11001031500020230111701 — Consejo de Estado

Demandantes: Miriam Sotto y otros Demandados: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Demandantes: MIRIAM SOTTO Y OTROS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico y desconocimiento del precedente – revoca negativa y declara improcedencia por falta de relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 29 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B que negó la petición de amparo constitucional.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 2 de marzo de 2023, los señores Esperanza Preciado Jiménez, Kevin Andrés Charry Preciado, Duván Andrés Charry Preciado, Yolman David Charry Preciado1, Dago Felipe Charry Vela, Delcy Magaly Vela Rodríguez2, Dioselino Charry, Myrian Osorio de Charry, Melba Patricia Charry Osorio, Dioselino Charry Osorio, Francy María Charry Osorio, Nelly Andrea Charry Osorio y Gustavo Adolfo Charry Osorio3;

Jaime Auno Rodríguez, Nohemy Amaya Monroy y Nicolás Rodríguez Campos4; Miriam Sotto, Laura María Castillo Sotto, Diana Lucía Castillo Sotto, Edgar Castillo Amézquita, Flor de María Archa Londoño, Leidy Yarina Castillo Delgado, Astrid Castillo Delgado, María Derly Castillo Delgado, Wilson Castillo Archa, Víctor Mejía Arcila, Alba Lucha López Archa y John Harvin López Arcila 5, actuando a través de apoderado judicial, ejercieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa 1 El abogado Benjamín Herrera Agudelo manifestó actuar como agente oficioso del señor Yolman David Charry Preciado. 2 En nombre y representación del menor Brayan Steven Charry Vela 3 Familiares del señor Dagoberto Charry Osorio. 4 Grupo familiar del señor Jaime Alberto Rodríguez Amaya. 5 Grupo familiar del señor Fardi Castillo Arcila Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Catalina, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

La parte actora consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia dictada por la mencionada autoridad judicial el 25 de agosto de 2022, por medio de la cual confirmó la decisión del 30 de abril de 2015 del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa iniciado por los tutelantes contra la Nación - Ejército Nacional identificado con el radicado 41001-33-31-006-2007- 00157-00/01 1.2.

Pretensiones 3. Los tutelantes solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de ello pidieron: “Se ruega al Juez de amparo Constitucional, dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y del Huila.

Sección Tercera. Subsección A, notificada el 12 de septiembre de 2022, profiriendo en su reemplazo, la que ordene el Juez de Amparo Constitucional y conforme a los lineamientos que allí se dispongan al amparar los Derechos Fundamentales ya enunciados.”6 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4.

Los tutelantes presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por la muerte de los señores Jesús Alfredo Bermúdez Acosta, Fardi Castillo Arcila, Óscar Javier Moreno Urazan, Dagoberto Charry Osorio y Jaime Alberto Rodríguez Amaya como consecuencia de un ataque militar. 5.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva, quien profirió sentencia el 30 de abril de 2015 en la que negó las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, exoneró a la entidad demandada, pues concluyó que fue el actuar de las víctimas el causante del daño, toda vez que los occisos abrieron fuego contra los uniformados y estos respondieron en legítima defensa. 6.

La parte demandante apeló la decisión, recurso que fue desatado por el 6 Transcripción fiel del original con posibles errores. Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina7 en sentencia de 25 de agosto de 20228, en la que confirmó la decisión de primera instancia, pues consideró que ninguna de las pruebas arrimadas al plenario permitía inferir que los hechos obedecieron a una ejecución extrajudicial, por el contrario, se probó que estos murieron por las heridas causadas por armas de fuego dentro de un enfrentamiento con los integrantes del tercer pelotón de la Compañía Berlín del Ejército Nacional. 1.4.

Sustento de la vulneración 7. La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión del fallo del 25 de agosto de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. 8.

En primer lugar, alegó que el mecanismo constitucional está revestido de relevancia constitucional en la medida en que se trata de una grave violación de derechos humanos derivada de la ejecución extrajudicial de 5 ciudadanos en la vereda El Encanto de Pitalito (Huila). 9. En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que no se valoraron en conjunto y de manera integral las siguientes pruebas: a) Los protocolos de necropsia de los señores Jaime Alberto Rodríguez Amaya, Dagoberto Charry Osorio y Fardi Castillo Arcila, que evidenciaban los numerosos impactos de proyectil y las diferentes trayectorias para cada una de las víctimas. b) La versión del único sobreviviente, el señor José Yesid Farfán Ortiz, el cual manifestó que nunca hubo enfrentamiento con los uniformados.

Puso de presente que la autoridad judicial consideró que esta declaración tenía falencias e incoherencias que le restaban credibilidad, sin valorarla en conjunto con las demás pruebas, sobre todo con la versión rendida ante la Procuraduría General de la Nación. c) Las declaraciones de las esposas y compañeras permanentes de las víctimas, que daban cuenta que la ejecución extrajudicial la perpetró el Ejército Nacional. 7 El proceso fue remitido por el Tribunal Administrativo del Huila en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 8 Decisión que fue notificada el 12 de septiembre de 2022.

Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 d) Los informes fotográficos y topográficos que permitían evidenciar la posición ventajosa de los treinta soldados que integraban el dispositivo militar con armas de fuego de largo alcance. e) Los dictámenes de balística, tales como el n.º 10625 del 31 de agosto de 2011, firmado por el señor Antonio Sánchez Mora, el informe pericial 837 del 30 de marzo de 2007 y el informe 970 del 23 de abril de 2007, de los cuales era posible establecer el lugar desde donde dispararon los soldados y el mal estado de conservación de las pistolas 765 y 9mm. f) La orden de operaciones y los informes de inteligencia, que demostraban que se diseñó una emboscada lineal, en un sitio caracterizado por varias curvas, con militares ubicados a ambos lados de la vía, en lugares preponderantes y con armas de dotación oficial de largo alcance y dos equipos de cierre. g) Las indagatorias e intervenciones de los militares en los procesos penal y disciplinario y del sargento Deiger de Jesús Pérez, encargado de lanzar la proclama, que daban cuenta de la posición dominante de los militares y de la forma como fueron masacradas las víctimas. 10.

A juicio de los tutelantes, la autoridad judicial se limitó a enunciar las pruebas, sin fundamentar la decisión en las mismas, pues a su juicio, del material probatorio antes mencionado se desprendía la existencia de “falsos positivos” y no resultaba razonable concluir que el daño había ocurrido como consecuencia de la culpa exclusiva de las víctimas. 11.

Por otra parte, afirmó que se desconoció el precedente del Consejo de Estado9 relacionado con ejecuciones extrajudiciales, en el que se concluyó que 9 Ver sentencias: (i) Consejo de Estado. Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad: 44001-23-31-000-2011-00080- 01 (55.287). Actor: Margelis Rodríguez Hernández. C.P: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero;

(u) Consejo de Estado. Actor: María del Carmen Chacón. Rad: 41001-23-31-0001994-076544-01 (20601). C.P: Dr. Danilo Rojas Betancourth; Aparte 21. 4.3; Sentencia del 09 de mayo de 2012. Rad 6300-12-33-1000-1998-01-00001 (18751), 63001233-1999-0061301 (18999); (iii) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Actor: Gersaín Rojas Becerra.

Rad: 17001-23-31-000- 2001-0216-01 (24335). C.P: Stella Conto Días Del Castillo; Consejo de Estado. Sentencia del 07 de septiembre de 2015. Rad: 85001-23-31-000-2010-00178-01 (47671). C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; (iv) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 05 de marzo de 2015. Actor: Luis Enrique Zapata Castrillón. Rad: 05001-23-31- 000-2004-03617-01.

C.P: Ramiro Pasos Guerrero; (y) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2014. Rad: 41001-23-31-000-1993-07386-00 (28075). C.P: Dr. Danilo Rojas Betancourth; (vi) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de julio de 2014. Rad: 52001-23-31-000-1999-00956- 01 (28541). Actor: Manuel Antonio Burgos Burgos.

C.P: Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Actor: Gersaín Rojas Becerra. Rad: 17001-23-31-000-2001-0216-01 (24335). C.P: Stella Conto Díaz Del Castillo. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 05 de marzo de 2015. Actor: Luis Enrique Zapata Castrillón. Rad: 05001-23-31-000-2004-03617-01.

C.P: Ramiro Pasos Guerrero. Consejo de Estado. Sentencia del 07 de septiembre de 2015. Rad: 85001-23-31-000-2010-00178-01 (47671). C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 30 de abril de 2014. Rad: 41001-23-31-000-1993- 07386-00 (28075). C.P: Dr. Danilo Rojas Betancourth. Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto las muertes tuvieron como causa el impacto de los proyectiles disparados por varios oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, no en el marco de un encuentro armado, sino producto de una ejecución sumaria. 12.

En este punto, puso de presente que el precedente desconocido, establecía las siguientes reglas: “(i) hechos de esta naturaleza infringen normas nacionales e internacionales, constituyendo obligación gubernamental establecer la verdad, imponer sanciones, evitar su repetición y fijar normas de control; (II) obligación de proteger a testigos y familiares de amenazas de violencia o cualquier forma de intimidación así como suministrar información de todo el trámite de las investigaciones a las víctimas, velando porque los responsables sean juzgados adecuada y oportunamente;

(iii) para la demostración del nexo causal con la actividad Estatal, han posibilitado las Altas Corporaciones, acudir a la prueba indiciaria, que ordinariamente demuestra: (1) que la inactividad probatoria de la parte demandada, constituye indicio de responsabilidad debiendo flexibilizarse; (II) los testimonios y las indagatorias del proceso penal, pueden ser valorados como indicios, especialmente aquellos que establecen circunstancias de modo, tiempo y lugar';

(iv) también han sido decididos algunos casos, con fundamento en el régimen objetivo de responsabilidad, derivado de la utilización de armas de fuego'; (y) que las ejecuciones extrajudiciales han obedecido a un patrón generalizado así: Una ficticia operación militar, ofertas de trabajo, la ejecución se produce en lugares alejados, alteración de la escena, los ejecutados no disparan armas de fuego, les colocan armas en sus manos, los informes atentan contra la lógica y la experiencia por ubicar las víctimas con armas de fuego, las trayectorias de los disparos muestran el asesinato por la espalda y desde un sitio distante donde se encontraba la tropa, acreditándose así el estado de indefensión;

(vi) las victimas aparecen como NN, sin documentos, sin bienes.” 13. La parte actora solicitó que se tuviera en cuenta como prueba, el expediente de la JEP en un macro caso que considera tiene relación con los hechos objeto de esta tutela. Dicho expediente fue remitido al trámite de la tutela objeto de la referencia. No obstante, frente al mismo no se expuso de manera concreta, las piezas procesales, pruebas o actuaciones que tendrían incidencia en el sub judice. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Auto admisorio de la demanda 14. Mediante auto dictado el 7 de marzo de 2023, el magistrado ponente de primer grado admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y del Tribunal Administrativo del Huila.

Intervenciones de la autoridad accionada y de los terceros vinculados 1.5.2.1. Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina 16. Manifestó que los demandantes proponen la misma discusión jurídica que presentaron como apelación en el proceso de reparación directa, por cuanto, si bien alegan que las providencias objeto de tutela incurrieron en un defecto fáctico, lo cierto es que lo que pretenden es que se reabra el debate jurídico. 17.

En todo caso, consideró que se realizó un adecuado análisis del material probatorio tanto en primera como en segunda instancia y a partir de ello tuvo por demostrada la culpa exclusiva de las víctimas en la consumación del daño. 1.5.2.2. Ministerio de Defensa Nacional 18. Sostuvo que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, puesto que el asunto ya fue objeto de análisis y valoración probatoria en el proceso ordinario. 1.5.2.3.

El titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila guardaron silencio en esta oportunidad. 1.6. Sentencia de primera instancia 19. El Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B dictó sentencia el 29 de marzo de 2023 en la que negó el amparo solicitado al encontrar que no se configuraron los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente. 20.

Puso de presente que el tribunal, después de hacer una valoración conjunta de las pruebas, en especial de los informes técnicos de necropsia, la orden fragmentaria de operaciones n.º 38 "misil", el álbum fotográfico, el bosquejo topográfico, el informe ejecutivo, las declaraciones de las esposas y compañeras permanentes de las víctimas y del señor José Yesid Farfán Ortiz, consideró que ninguna de ellas arrojaba la certeza de que los miembros del Ejército indiscriminadamente y de manera desproporcional atentaron contra la vida de los 10 El Juzgado que conoció en primera instancia fue el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva.

Luego el expediente pasó a la autoridad judicial vinculada. Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 señores Jaime Alberto Rodríguez Amaya, Dagoberto Charry Osorio y Fardi Castillo Arcila, por el contrario, encontró probado que las muertes se dieron en el marco de un enfrentamiento armado en el cual las víctimas tuvieron participación, y no, como consecuencia de una ejecución extrajudicial. 21.

En relación con el desconocimiento del precedente manifestó que los pronunciamientos que se citaron como desconocidos no tienen el alcance de sentencia de unificación a la luz de lo previsto en los artículos 270 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y concluyó que carecen de carácter vinculante. 22. No obstante, afirmó que: “En cada proceso los medios de prueba que tuvo a su disposición el juez fueron diferentes, lo cual implicó que, si bien en todos los casos se discutió la configuración de la falla del servicio derivada de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario de civiles víctimas del conflicto armado interno, las circunstancias en que estos se produjeron resultaron distintas en cada proceso, pues en todas esas providencias, a diferencia de lo que ocurrió en el asunto de la referencia, se encontró probado que no hubo enfrentamiento entre los militares y las víctimas y, por tanto, se concluyó que se trató de una ejecución extrajudicial, contrario a lo que arrojaron las pruebas en el presente asunto en el que se demostró que los occisos abrieron fuego contra los uniformados y pese a que estos lanzaron la proclama en la que se identificaron como miembros del Ejército Nacional, las víctimas haciendo uso de armas de fuego continuaron su ataque.” 1.7.

Impugnación 23. Mediante escrito radicado el 20 de abril de 2023, el apoderado judicial de la parte accionante impugnó el fallo de primera instancia, con el fin de que se revocara y se accediera a la petición de amparo constitucional. 24. Los recurrentes insistieron que los protocolos de necropsia no fueron debidamente valorados sino únicamente referenciados, pues de aquellos se advertía que las víctimas recibieron 25 impactos de los cuales 14 eran postero- anteriores y 11 antero-posteriores, en diferentes partes del cuerpo. 25.

Adicionalmente, puso de presente que la versión del único sobreviviente de la ejecución extrajudicial fue valorada en forma indebida ya que no mereció credibilidad por supuestas falencias e inconsistencias, desconociendo la flexibilización probatoria que debe prevalecer en casos de graves violaciones a los derechos humanos. 26. Consideró equivocada la conclusión de la autoridad judicial accionada y del juez constitucional de primera instancia en relación con las declaraciones de las esposas de las víctimas quienes reconocieron los cadáveres en la morgue.

En relación con desconocimiento del precedente indicó: “Inconcebible, que por la falta de una Sentencia de Unificación, que no existe en materia de los mal denominados "falsos positivos" o ejecuciones extrajudiciales, se descarte las numerosas sentencias constitutivas de Doctrina Probable que han enseñado que para la demostración del nexo causal con la actividad Estatal, se puede acudir a la prueba indiciaria11, que ordinariamente demuestra: (i) que la inactividad probatoria de la parte demandada, constituye indicio de responsabilidad, debiendo flexibilizarse las exigencias probatorias12;

(II) que los testimonios y las indagatorias del proceso penal, pueden ser valorados como indicios, especialmente aquellos que establecen circunstancias de modo, tiempo y lugar13 (iii) que los hechos ocurren en lugares alejados; (iv) la presencia de un reclutador; (y) el hecho ordinariamente ocurre en personas con antecedentes o propósitos criminales;

(vi¡) ordinariamente las personas aparecen cargadas con armamento; (viii) la manipulación de la escena de los hechos.” II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 29. Esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 29 de marzo de 2023 dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problemas jurídicos 30. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia del 23 de marzo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera Subsección B en la acción de tutela del vocativo de la referencia, instaurada por la parte accionante con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 11 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. Actor: Gersaín Rojas Becerra. Rad: 17001-23-31-000- 2001-0216-01 (24335). C.P: Stelia Conto Díaz Del Castillo. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 05 de marzo de 2015. Actor: Luis Enrique Zapata Castrillón. Rad: 05001-23-31-000-2004-03617-01. C.P: Ramiro Pasos Guerrero 13 Consejo de Estado.

Sentencia del 07 de septiembre de 2015. Rad: 85001-23-31-000-2010-00178-01 (47671). C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 31.

En consecuencia, con fundamento en el examen de la situación fáctica expuesta por los tutelantes, en la valoración del material probatorio recaudado, en las causales de procedibilidad de la acción de tutela y en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en la impugnación, el primer problema jurídico que subyace al caso concreto consiste en determinar si se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial. 32.

De encontrarse superados, la Sala establecerá si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos de la parte actora, al incurrir en defecto fáctico y desconocimiento del precedente. 33. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y iii) el análisis del caso concreto con fundamento en los cargos propuestos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación. 2.3.

Razones jurídicas de la decisión. 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 34. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15 y declaró su procedencia16. 35.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 36. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 37.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1.

Relevancia constitucional 38. Para el caso concreto, la Sala anticipa que revocará la sentencia del 29 de marzo de 2023, que negó el amparo deprecado, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela por no superarse el requisito de relevancia constitucional, por cuanto no se cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 202217. 2.4.2.

Sentencia SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional – unificación de criterios en materia de relevancia constitucional 39. A través de esta decisión judicial, la Corte Constitucional revisó las sentencias proferidas en primera y segunda instancia por las Secciones Quinta y Primera del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de una acción de tutela formulada por Producciones RTI S.A.S. contra la Sección Cuarta de este mismo órgano de cierre. 40.

La acción constitucional reprochó las sentencias dictadas dentro de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra las liquidaciones oficiales de revisión expedidas por la DIAN, en las que se incluyó como ingresos gravados la tarifa del IVA por los servicios de producción prestados por RTI S.A.S. y se le sancionó por inexactitud frente a las declaraciones sobre el impuesto sobre las ventas que presentó por el año gravable 2010. 41.

En el proceso de tutela llevado a cabo por el Consejo de Estado, la Sección Quinta definió en primera instancia declarar la improcedencia por no encontrar satisfecho el requisito general de procedibilidad de la subsidiariedad, y negó otros 17 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-215 del 16.06.22., M.P. Natalia Ángel Cabo. Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 cargos de la acción constitucional.

En segunda instancia, la Sección Primera confirmó integralmente la decisión de esta Corporación. 42. Se resalta que, al momento de estudiar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sección Quinta se limitó a examinar la inmediatez, que no se tratara de una acción de tutela contra una decisión de la misma naturaleza y la subsidiariedad.

En cuanto a la Sección Primera, estudió los 6 requisitos fijados por la Corte Constitucional. Pese a que los encontró satisfechos todos, salvo el de la subsidiariedad frente a uno de los cargos, sobre la relevancia constitucional determinó que “se invocaron los derechos fundamentales presuntamente vulnerados”. 43. La Corte Constitucional, al momento de estudiar los citados requisitos en sede de revisión, encontró que la acción de tutela formulada por RTI S.A.S. contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado carecía de relevancia constitucional. 44.

En este fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial: “el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad.” 45.

Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Lo anterior como un eje fundamental para: “lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución”. 46. Refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal18” 47.

De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: “En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico19; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional.”20 (…) En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica.

(…) Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal.”21 En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales”22 En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental.

(…) Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto23, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales. Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal24.” 48.

Tras abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte Constitucional esbozó que el mecanismo de tutela formulado por RTI S.A.S. no cumplía con este postulado. Lo anterior, porque (i) no tenía la 18 Ob. Cit. “Sentencia SU-573 de 2019.” 19 Ob.

Cit. “Sentencia SU-103 de 2022.” 20 Ob. Cit. “Sentencia SU-103 de 2022.” 21 Ob. Cit. “Sentencia SU-103 de 2022.” 22 Ob. Cit. “Sentencia SU-128 de 2021.” 23 Ob. Cit. “Sentencia SU-573 de 2019.” 24 Ob. Cit. “Ibid.” Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) involucraba un debate eminentemente legal; (iii) planteaba una discusión preponderantemente económica; y, (iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 2.4.3. Análisis de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 49.

En el subjudice los tutelantes alegaron la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia del 25 de agosto de 2022, ya que consideran que el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina incurrió en un defecto fáctico, por la indebida valoración probatoria del material recaudado en el expediente, a partir del cual se podía determinar que el hecho constituyó una ejecución extrajudicial y en un desconocimiento del precedente del Consejo de Estado aplicable a los casos de graves violaciones de los derechos humanos, en concreto a aquellos relacionados con ejecuciones extrajudiciales. 50.

De la revisión de la sentencia objeto de tutela, la Sala evidencia que la autoridad judicial demandada hizo una relación del material probatorio obrante en el expediente, en el cual incluyó las pruebas que los tutelantes consideraron como indebidamente valoradas. 51. Al verificar la antijuridicidad del daño, encontró acreditado que “la muerte de los sujetos antes mencionados, fue causada por miembros del Batallón de Infantería No. 27 "Magdalena" que para el día 05 de marzo de 2007, se encontraban realizando maniobras de emboscada sobre el área rural del municipio de Pitalito, con el fin de neutralizar la cuadrilla XIII de las FARC y demás organizaciones armadas al margen de la Ley, según la orden fragmentaria No. 38/MISIL-Orden de operaciones Luminoso-emitida por el Comandante del Pelotón Berlín 3 del Batallón de Infantería No. 27 "Magdalena".

Todo lo cual indica que ello fue el resultado de un enfrentamiento armado,” 52. Luego, al resolver los argumentos del recurso de apelación, esto es, la inconformidad con la valoración probatoria por parte del juez de primera instancia, puso de presente que si bien en los casos de graves violaciones a derechos humanos, se hace necesario aplicar un estándar de flexibilización, lo cierto es que cada asunto debe ser analizado en concreto sin que se pueda obviar alguno de los elementos de la responsabilidad extrapatrimonial del Estado.

Finalmente, encontró acreditado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima: “Se encuentra probado dentro del presente proceso, que las víctimas ante el llamado o proclama del Ejército Nacional abrieron fuego contra los integrantes del tercer pelotón de la Compañía Berlín con fundamento en las declaraciones rendidas dentro Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de la investigación penal que se adelantó ante el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Neiva (ver fIs. 136 y ss del cdno. de pruebas No. 3 y fI. 10-12 del cdno. de pruebas 7), las cuales coinciden y guardan ilación en la narración de los hechos ocurridos.

En este orden, contrario a lo expuesto en la demanda, la Sala infiere de las pruebas obrantes en el expediente que (…) murieron por las heridas causadas con armas de fuego, dentro de un enfrentamiento con el Ejército Nacional en el que los occisos participaron activamente (…) Reitera la Sala que la parte demandante tenía el deber de probar las circunstancias en las que se desarrollaron los supuestos fácticos sobre los cuales se sustenta el caso objeto de estudio, puesto que las meras afirmaciones son insuficientes para generar responsabilidad administrativa respecto de la entidad demandada.

(…)” Finalmente, es de anotar que el daño antijurídico sufrido por los demandantes como primer elemento de la responsabilidad, se logró acreditar en el sub examine, sin embargo, no puede ser endilgado a la entidad demandada con base en el eximente de responsabilidad aquí desarrollado.” 53. Desde este panorama, la Sala advierte que la acción de tutela no cumple con el requisito de procedibilidad de la relevancia constitucional, por cuanto (i) el debate planteado no está relacionado con la afectación de un derecho fundamental;

(ii) la solicitud de amparo se pretende utilizar como una instancia adicional del proceso ordinario; y (iii) la decisión del tribunal fue consecuencia de la falta probatoria de los actores. 54. En consecuencia, lo que se evidencia es que la parte actora tiene una inconformidad con la valoración probatoria, por cuanto no le fue favorable, pero no plantea un asunto que sea relevante desde el punto de vista constitucional. 55.

En efecto, la Sala advierte que los tutelantes pretenden aplicar su teoría del caso, sin tener en cuenta que en el proceso ordinario se negaron las pretensiones al encontrar acreditado el hecho exclusivo de la víctima. Ahora, con la demanda de tutela plantean nuevamente el mismo estudio que solicitaron en el recurso de apelación y frente al cual ya hubo un pronunciamiento por parte del juez natural. 56.

Se precisa que la Corte Constitucional ha insistido que uno de los objetivos del requisito de relevancia constitucional es que la acción de tutela no se convierta en una “tercera instancia” en la que se vuelvan a debatir los asuntos ya resueltos por los jueces ordinarios. 57. Lo anterior, con el fin de preservar la competencia y autonomía del juez natural y, además, porque la solicitud de amparo no puede ser utilizada para suplir las falencias probatorias que se presentaron en el proceso ordinario, sino para proteger derechos fundamentales.

En esta controversia no se entiende cómo, la sentencia del Tribunal lesiona o amenaza alguno de los derechos fundamentales de los tutelantes, en la medida en que la decisión de la autoridad judicial accionada tuvo sustento en la acreditación de un eximente de responsabilidad, cuestión frente a la cual no se elevaron argumentos que lo desvirtuaran. 60.

Lo que se observa es que la inconformidad de los accionantes se fundamenta en su intención de obtener un nuevo pronunciamiento que sea favorable a sus intereses, pero no logra explicar cómo sus cuestionamientos trascienden al plano constitucional. 61. Lo mismo ocurre con el desconocimiento del precedente alegado, en la medida en que el hilo argumentativo expuesto está dirigido a demostrar la configuración de un defecto fáctico por la no aplicación de un estándar de flexibilización para los casos de graves violaciones de derechos humanos. 62.

Por último, se advierte que el simple alegato de una vulneración al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, como en el caso en cuestión, no conlleva a que el asunto puesto en conocimiento del juez de tutela revista necesariamente de relevancia constitucional, pues para ello se requiere que en la demanda medie un ejercicio hermenéutico y argumentativo que permita entrever que la controversia gira en torno al alcance, contenido o goce de un derecho fundamental.

Esto, pues la competencia de este juez se restringe a la protección efectiva de las garantías constitucionales y no a problemas de carácter legal o a estudiar una mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales. 63. Así las cosas, la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de relevancia constitucional y, por ello, habrá que declararse su improcedencia. III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Miriam Sotto y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01117-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 29 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, que negó la petición de amparo constitucional, para en su lugar DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de conformidad con los motivos expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Salva voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Default.aspx