Radicado: 11001-03-15-000-2023-07632-00 Demandante: Noralba Morales Gaitán y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-07632-00 Demandante NORALBA MORALES GAITAN Y OTROS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Con el debido respeto manifiesto que aclaro el voto en la providencia del proceso en referencia, por las razones que me permito exponer: 1.
La postura de la Sala ha sido avalar las decisiones judiciales que aplican la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020, relativa a la caducidad en casos de graves violaciones de derechos humanos. Si bien comparto la decisión adoptada en el caso concreto, debo insistir que el análisis de la caducidad, tratándose de asuntos relativos a graves violaciones de derecho humanos, debe efectuarse caso a caso, toda vez que se pueden presentar matices de la regla fijada para el cómputo de la caducidad, en razón a las particularidades del caso que se analice, que le permiten al juez de la causa procurar que, en la aplicación de la subreglas que derivan del cambio de tesis jurisprudencial (en este caso, la contenida en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020), no se vulnere el derecho al debido proceso de las partes, sobre todo, cuando el referido cambio de precedente supone la imposición de nuevas cargas argumentativas, procesales o probatorias, o porque incida en el cómputo de términos o plazos procesales. 2.
Debe recordarse que en la sentencia SU 406 de 20161, la Corte Constitucional estableció que los cambios de precedente jurisprudencial tienen, por regla general, efectos retrospectivos, salvo que sean modulados en otro sentido por la autoridad judicial. Lo que significa que estas reglas de decisión con vocación de unificación aplican de manera general e inmediata a los casos que estén pendientes por resolver.
No obstante, cuando el referido cambio de precedente suponga la imposición de nuevas cargas argumentativas, procesales o probatorias, o la nueva tesis incide en el cómputo de términos o plazos procesales, la Corte Constitucional (sentencia SU 406 de 2016) ha precisado que el juez de la causa está llamado a realizar el control de convencionalidad a fin de «…valorar las circunstancias particulares del caso concreto, con el objetivo de determinar si la vinculatoriedad automática del precedente unificado podría poner en riesgo las garantías procesales de las partes», para dar un tratamiento diferenciado a la regla de caducidad, en garantía del derecho fundamental al debido proceso, principalmente, en aquellos casos que se 1 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-07632-00 Demandante: Noralba Morales Gaitán y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 promovió la pretensión de reparación directa e, incluso, cuando se interpuso el recurso de apelación antes de la existencia del nuevo preceente, teniendo en cuenta que para ese entonces, se aplicaba una tesis según la cual, debía flexibilizarse o, incluso, inaplicarse esta figura procesal en los eventos en que se pretendía la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado por hechos relacionados con delitos de lesa humanidad.
En palabras de la Corte «… no obstante que la aplicación general e inmediata de un nuevo precedente fijado por un órgano de cierre de la jurisdicción vincula a la administración de justicia como una garantía del principio de igualdad, tal regla general no puede pasar por alto el contenido material de la misma igualdad al que se hizo referencia anteriormente, y que conduce a que cada situación sea observada a la luz de las circunstancias particulares.» 3.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de enero de 20202 (rad. 61.033), unificó su posición en torno a la aplicación y alcance de la figura de la caducidad de la acción en casos que involucran graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. La alta Corporación estableció que para los eventos mencionados era aplicable la regulación establecida en el artículo 136.8 del Decreto 01 de 1984 o el artículo 164.2.i inciso primero de la Ley 1437 de 2011, según el caso.
Y precisó que, en los eventos de daños derivados de delitos de lesa humanidad o de violaciones al DIH el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en que el afectado conoció o debió conocer la participación de agentes del Estado en el hecho dañoso y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad al Estado por su comisión, salvo para los casos de desaparición forzada, ya que tienen una regulación específica.
La Sección Tercera explicó que, en algunos casos, para que inicie el cómputo de la caducidad no basta con la ocurrencia del hecho dañoso, sino que también debe determinarse si el interesado «advirtió o tuvo la posibilidad de saber que el Estado participó en tales hechos y que le era imputable el daño.». Precisó: «(…) si un grupo familiar conoce la muerte de uno de sus miembros, pero no cuenta con elementos para inferir que el Estado estuvo involucrado y era el llamado a responder patrimonialmente, la caducidad no se cuenta desde la ocurrencia del hecho u omisión dañosa, sino desde que tuvo la posibilidad de advertir que la pretensión de reparación directa resultaba procedente para los fines previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.
(…)a modo de conclusión, la Sección Tercera aclara que, mientras no se cuente con elementos de juicio para inferir que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y que le era imputable el daño, el plazo de caducidad de la reparación directa no resulta exigible, pero si el interesado estaba en condiciones de inferir tal situación y, pese a ello no acudió a esta jurisdicción, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar que el derecho de acción no se ejerció en tiempo, bien sea al analizar la admisión de la demanda, al resolver las excepciones en la audiencia inicial o al dictar sentencia, según el caso.» 2 Proceso nro. 85001-33-33-002-2014-00144-01.
M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07632-00 Demandante: Noralba Morales Gaitán y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Concluyó que la imposibilidad de conocer la relación de los agentes del Estado con el daño no da lugar a la inaplicación de la figura de caducidad en el caso particular, sino a que su cómputo inicie desde cuando surgió el interés para reclamar al Estado la indemnización de los perjuicios.
En la sentencia también se explicó que la anterior subregla no debe interpretarse en el sentido de requerir la individualización penal del agente para iniciar la acción contenciosa, sino el conocimiento de la intervención de agentes del Estado en el hecho dañoso, pues el primer evento equivaldría a exigir un requisito de procedibilidad que la ley no contempla.
De otra parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado aceptó, por vía de excepción, la inaplicación del término de caducidad de la acción en los eventos en que se advierta que los afectados no estaban en la posibilidad material de ejercer la acción contenciosa, como se extracta de la sentencia de unificación: «el término de caducidad de la pretensión de reparación directa no resulta exigible en los eventos en los que se afectan de manera ostensible los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia3, por la configuración de circunstancias que obstaculizan materialmente el ejercicio del derecho de acción y, por ende, impiden agotar las actuaciones necesarias para la presentación de la demanda, dentro de las cuales se encuentra la constitución de apoderado».
Así, declaró que el término no puede iniciar mientras subsistan las circunstancias especiales que materialmente impiden a cada sujeto acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para propender la satisfacción de sus derechos. Las reglas de decisión que se crearon en esta sentencia de unificación, en concreto, fueron las siguientes: (i) La figura de la caducidad de la acción sí aplica para los casos que involucran posibles vulneraciones al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario;
(ii) Estos casos están comprendidos bajo la tesis del conocimiento del hecho dañoso como parámetro de inicio del cómputo; pero el plazo solo será exigible desde el momento en que el afectado estaba en condiciones de inferir que el Estado estuvo implicado en la materialización del hecho dañoso y era el llamado a responder patrimonialmente.
Si el interesado estaba en condiciones de inferir tal situación, pero no radicó la demanda oportunamente, el juez debe declarar la caducidad; (iii) La caducidad no es aplicable cuando se concreten y mientras perduren situaciones que obstaculicen materialmente el ejercicio de la acción. Estas reglas fueron acogidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU312 de 20204, quien consideró que la tesis se armonizaba con los postulados 3 «Articulo 229.
Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado». 4 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07632-00 Demandante: Noralba Morales Gaitán y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 constitucionales y convencionales relativos al acceso a la administración de justicia y al derecho a la reparación. 4.
Posteriormente, en la sentencia SU167 de 18 de mayo de 20235 la Corte Constitucional analizó las anteriores reglas de decisión fijadas por el Consejo de Estado y determinó su alcance desde una óptica constitucional, específicamente, en un evento de ejecuciones extrajudiciales. Esta sentencia es relevante en el análisis del caso particular porque es anterior a la que se cuestiona en la acción de tutela que data del 27 de julio de 2023.
En este pronunciamiento, la Corte recordó que una de las situaciones consideradas por el Consejo de Estado para establecer si los demandantes enfrentaron obstáculos materiales para ejercer la acción contenciosa es «la imposibilidad de contar con “elementos para demandar al estado” o el ocultamiento de estos, los cuales deben analizarse atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso concreto».
Dado este criterio, mencionó que en el expediente estudiado no había pruebas que acreditaran que los demandantes se hubiesen constituido como parte civil en el proceso penal y que hicieran razonable exigir el ejercicio de la acción en determinado momento, pero advirtió que sí aparecen acreditadas las situaciones y los obstáculos a los que se enfrentaron las víctimas indirectas y que impidieron contar con los elementos de juicio necesarios para radicar la demanda.
Entre tales circunstancias, por demás muy propias de los eventos de ejecuciones extrajudiciales, consideró las siguientes: (i) el operativo militar que registró los hechos en los que murió la víctima directa estuvo rodeado de actuaciones que le otorgaron un manto de legalidad; (ii) la justicia Penal Militar asumió la competencia de los hechos por considerar que se trataba de un homicidio en combate y solicitó la Fiscalía General de la Nación (FGN) la remisión de las diligencias que hubiera adelantado;
(iii) en el ámbito disciplinario, se ordenó el archivo de la indagación preliminar por considerar que los procesados no incurrieron en lesión irrazonable ni desproporcionada de los bienes jurídicos a la vida e integridad personal. Aclaró que, en ese caso, si bien existían testimonios de los familiares de la víctima directa recolectados en los procesos penal y disciplinarios en los que mencionó la posible ocurrencia de una ejecución extrajudicial, también resultaba diáfano que «los mismos tan solo mostraban su sospecha en relación con ese aspecto y se enfrentaban al cúmulo de evidencias que había presentado el Ejército Nacional para sostener que se trataba de una operación legítima relacionada con el servicio».
Aclaró que, aunque los afectados pudieron acudir a la jurisdicción contenciosa y pedir la suspensión por prejudicialidad, ese instrumento no era suficiente para superar la barrera de acceso a la administración de justicia, porque «implicaba el ejercicio del derecho de acción en circunstancias en las que aún no se contaba con elementos de juicio que permitieran desvirtuar al menos prima facie la versión oficial de los hechos.» 5 La sentencia data del 18 de mayo de 2023 y su ponente fue la magistrada Diana Fajardo Rivera.
De acuerdo con el histórico de actuaciones, la sentencia fue comunicada a las autoridades involucradas el 22 de junio de 2023 y fue remitida a la Relatoría de esa Corporación el 16 de junio de 2023. Consulta realizada con el radicado el expediente, T8473096, en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_codigo&date3=2 019-01-01&date4=2024-01-29&radi=Radicados&palabra=T8473096&radi=radicados&todos=%25 Radicado: 11001-03-15-000-2023-07632-00 Demandante: Noralba Morales Gaitán y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Es decir, que la Corte Constitucional aceptó que la simple sospecha o intuición de la ocurrencia de una ejecución extrajudicial no se erige como elemento de juicio suficiente que exija a los afectados acudir a la jurisdicción, so pena de que opera la caducidad.
Adicional a lo anterior, y dentro de las barreras materiales de acceso a la administración, la Corte enfatizó en que el análisis de los eventos que involucran un posible crimen de lesa humanidad, como lo son las ejecuciones extrajudiciales, exige aplicar el precedente constitucional relativo a la flexibilidad en la exigencia de los estándares probatorios, dada la reconocida dificultad y desequilibrio probatorio en el que generalmente se encuentran las víctimas indirectas.
Retomó los hallazgos contenidos en el Informe Final Hay futuro si hay Verdad y en el Informe del Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias del 31 de marzo de 2010. Finalmente, frente al caso examinado en esa oportunidad por la Corte, concluyó: «Bajo tal perspectiva, la Sala Plena concluye que se configuró el defecto fáctico propuesto, pues el análisis conjunto y flexible de los anteriores elementos de juicio le habría permitido a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado advertir las barreras en el acceso a la administración de justicia que pudieron soportar los familiares de Francisco Javier Galeano Herrera para acudir oportunamente a la acción de reparación directa.
Atendiendo a esta circunstancia, debió tomar como fecha de inicio del término de caducidad el 02 de septiembre de 2008, ya que solamente a partir de ese momento pudieron contar con la posibilidad de acceder a información confiable para iniciar el medio de control de reparación directa. (…) La Sala Plena encontró que el fallo censurado incurrió en el defecto fáctico invocado, pues no tuvo en cuenta que en relación con las demandas que buscan la indemnización de daños ocasionados por graves violaciones a los derechos humanos se debe aplicar un estándar de valoración probatoria amplio y flexible.
A partir del mismo habría podido advertir que, dadas las particularidades del caso y las características de las ejecuciones extrajudiciales cometidas en el contexto de los llamados “falsos positivos”, la accionante vio obstaculizado temporalmente su acceso a la administración de justicia por cuenta del ocultamiento de la realidad por algunos miembros del Ejército Nacional y la adopción de decisiones judiciales y disciplinarias que dotaban de credibilidad la versión oficial de los hechos.».
Como se ve, la Corte Constitucional aboga por la aplicación de un estándar probatorio amplio y flexible cuando se analiza la caducidad en casos de graves violaciones a los derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, en los que los afectados pueden ver obstaculizado su acceso a la administración de justicia por las maniobras adelantadas por los agentes del Ejército para ocultar la realidad de los hechos y otorgar un manto de legalidad a las versiones descritas en los operativos.
Finalmente, conviene recordar que en la sentencia SU168 de 20236, la Corte Constitucional indicó que las reglas de caducidad de la acción en eventos de graves violaciones a los DDHH y al DIH deben interpretarse al amparo del principio 6 Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07632-00 Demandante: Noralba Morales Gaitán y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 pro damnato o pro victamae, es decir que no deben interpretarse de manera rígida e inflexible.
Acepta que, en determinadas circunstancias, es dable flexibilizar tales criterios para garantizar el acceso a la administración de justicia y la reparación integral a las víctimas. Y advirtió que, si hay duda sobre cuándo debe computarse la caducidad, lo mejor es que el juez opte por la interpretación más favorable a los demandantes. 5.
Sin embargo, en el caso examinado los demandantes no acreditaron alguna imposibilidad material para acceder oportunamente a la administración de justicia, y esa fue la razón que me asistió para acompañar la decisión de la Sala. Por el contrario, se acreditó que los demandantes conocieron de la muerte de su familiar y de la posible responsabilidad del Estado, por lo menos, desde la admisión de constitución de parte civil en el proceso penal que se adelantaba contra miembros de la Fuerza Pública que se investigaban por la muerte de Cristian Camilo Rojas Morales.
En el caso concreto, el tribunal precisó que no tomaría como fecha de caducidad el día siguiente de los hechos en que resultó muerto el joven Rojas Morales, sino desde el momento a partir del cual los accionantes podrían inferir que en la ocurrencia del hecho dañoso había participado el Estado; criterio que se acompasa con la postura de la Corte Constitucional citada en acápite anterior.
En estos términos queda expuesta mi aclaración de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO