Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Y JUZGADO VEINTINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Defecto por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte accionante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra la sentencia de 3 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que laboró como docente al servicio del Estado desde el “4 de abril de 1988 hasta la fecha”, y que por medio de la Resolución No. 4906 de 14 de diciembre de 2009, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir del 26 de diciembre de 2008.

Sostuvo que el 11 de noviembre de 2019 solicitó el reajuste de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio, como las primas de navidad y especial. Sin embargo, mediante Resolución No. 11481 de 19 de diciembre de 2019, el Fomag negó la petición. Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fomag y Fiduprevisora S.A, con el fin de que ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, “teniendo en cuenta para tal efecto todos los factores salariales devengados de conformidad con la Ley 57 y 153 de 1887, Ley 33 y 62 Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4 de 1992, Ley 60 de 1993, Ley 115 de 1193, decreto 1073 del 2002”.

Indicó que el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 28 de septiembre de 2021, dictada en el curso de la audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda “sin la debida y necesaria observancia de la primacía de la realidad sobre las formas ni los principios constitucionales”. Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo de 1 de agosto de 2022 la confirmó, con sustento en que “la totalidad de factores reclamados, no se encuentran enlistadas en la Ley 62 de 1985, de hecho, la prima de vacaciones incluidas en el reconocimiento pensional, no hace parte de los factores, sin embargo, en garantía del principio de favorabilidad no se ordenará modificación alguna”. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad laboral, seguridad jurídica y de la primacía de la realidad sobre las formas, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, con las sentencias de 1 de agosto de 2022 y 28 de septiembre de 2021, en su orden, mediante las cuales se negó la pretensión tendiente a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

En primer lugar, el accionante se refirió a los lineamientos desarrollados por la Corte Constitucional sobre cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela. Luego afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20101 de la Sección Segunda del Consejo de Estado ni el fallo de 9 de abril de 20142 proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en las que se estudió la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Finalmente, expresó que en la sentencia objetada se incurrió en defecto sustantivo, pues esta se profirió “con base en la inapropiada aplicación de la Ley 812 de 2003, así como va en contra de los postulados constitucionales como lo es el artículo 53 de la Constitución Política en donde se expone claramente el principio de favorabilidad en la cual la situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, por lo tanto con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a mi representada se le vulneraron sus derechos a la igualdad debido proceso, favorabilidad y al mínimo vital”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: 1 Radicado No.: 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 2 Radicado No.: 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” de fecha 01 de Agosto del 2022, mediante la cual CONFIRMA la sentencia de 28 de Septiembre del 2021 proferida por el Juzgado Veintinueve (29) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda la cual NEGÓ LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión del señor Eduardo Elías Álzate Arias, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en especial PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA ESPECIAL.

TERCERO: Así mismo ordenar el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social de los factores salariales que se tengan en cuenta para liquidar el IBL, sobre las cuales no se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social.

CUARTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. 4. Pruebas relevantes En correo electrónico de 18 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, allegó el expediente digital con radicado No. 11001-33-35-029-2020-00297-01, que contiene las actuaciones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. 5.

Trámite procesal Por auto de 10 de octubre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” En escrito de 18 de octubre de 2022, el magistrado ponente pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque lo que pretende el demandante es reabrir un debate que ya se surtió en primera y segunda instancia. Destacó que en la sentencia objetada se sustentó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Agregó que “la solución al caso del señor Eduardo Elías Alzate Arias, se produjo con motivación suficiente, en atención a las pretensiones de la demanda presentada, de acuerdo con lo alegado y probado en sus fundamentos de hecho y de derecho, conforme a las normas aplicables de la Constitución Política, la Ley, y la jurisprudencia, por lo tanto, se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6.2. Respuesta del Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá En escrito de 18 de octubre de 2022, el titular del despacho pidió que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo por ser improcedentes o porque no se vulneraron los derechos fundamentales alegados por el accionante.

Afirmó que el asunto no tiene relevancia constitucional porque el demandante no demostró la importancia constitucional que habilite la intervención del juez de tutela en el presente asunto. Indicó que “existen varias sentencias tanto del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que, en un momento dado, los interesados pueden tener la plena convicción que aplican a sus casos en concreto, como ocurre en el caso del señor Eduardo Elías Alzate Arias, que en el libelo introductorio del proceso ordinario invocó varias sentencias de diferentes corporaciones y naturaleza, que en su juicio, le eran aplicables; sin embargo, no debe perderse de vista que en todos y cada uno de los procesos, el llamado para el operador judicial es efectuar el respectivo análisis de rigor, conforme a los supuestos fácticos y normativos para plasmar las respectivas consideraciones jurídicas; siendo por tanto, la decisión consecuente con todo un marco legal y jurisprudencial; sin que, por el hecho de no dar aplicación a las sentencias particularmente invocadas por la demandante y en el sentido que las exige, sea viable predicar que se incurre en violación al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social”.

Señaló que en el presente asunto no se incurrió en defecto sustantivo, pues la sentencia del juzgado no se sustentó en normas inexistentes o inconstitucionales ni presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Por último, manifestó que en la acción de tutela no concurren los requisitos generales ni específicos para que la solicitud de amparo se torne procedente como mecanismo excepcional. 6.3.

Respuesta de Fiduprevisora S.A. En oficio de 18 de octubre de 2022, la coordinadora de tutelas pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente y, a su vez, solicitó que se desvinculara por no estar legitimada en la causa por pasiva. Afirmó que las autoridades judiciales accionadas adelantaron el proceso ordinario con apego y respeto de las normas procesales, sin que se observe vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 6.4.

El Ministerio de Educación Nacional, guardó silencio aun cuando se le notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 3 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que no se evidenció la configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial.

Afirmó que en la sentencia que invoca de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado se abordó el estudio de un ciudadano que laboró para el servicio de la Contraloría General de la República quien cuestionó la legalidad de Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 los actos que reliquidaron su pensión de jubilación por no incluir los factores salariales del artículo 7 del Decreto 929 de 1976 y una cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante los últimos seis meses de servicio.

Agregó que para resolver esa controversia la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado estudió el régimen especial aplicable a funcionarios de la Contraloría General de la República y los requisitos que consagró para que accedan a una pensión de jubilación, de los que se evidenció que el demandante de ese caso cumplió con las exigencias para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, la administración le reconoció la pensión conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, se concluyó que la pensión debió reconocerse con base en el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República con la inclusión de todas las sumas percibidas durante el último semestre de servicio. Señaló que la sentencia invocada por el accionante tiene presupuestos fácticos y jurídicos diferentes al caso del demandante, pues en esa sentencia se decidió sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de un ciudadano beneficiario del régimen especial aplicable a funcionarios de la Contraloría General de la República, mientras que el caso del demandante se relacionó con la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida en el régimen especial aplicable al personal docente.

Finalmente, manifestó que la providencia cuestionada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por lo que no existe una vulneración de los derechos constitucionales fundamentales del demandante. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara el fallo que negó las pretensiones de la acción y, en su lugar, que se accediera al amparo constitucional solicitado.

Afirmó que “Consejo de Estado no se trata de una tercera instancia ya que se debe tener en cuenta la Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010 proferida por el CONSEJO DE ESTADO en relación con los factores salariales que integran el ingreso (salario) base de liquidación de la pensión jubilación de los empleados al servicio del Estado, estableció que los mismos no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa; porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Sostuvo que “la tesis adoptada en esta sentencia de unificación parte de la base que las normas que regulan las pensiones de los empleados al servicio del Estado NO SEÑALAN EN FORMA TAXATIVA LOS FACTORES SALARIALES QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL, SINO QUE LOS MISMOS ESTÁN SIMPLEMENTE ENUNCIADOS Y NO IMPIDEN LA INCLUSIÓN DE OTROS CONCEPTOS devengados habitualmente por el trabajador y que hacen parte del salario, pues su exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios se sostiene también en la expresión “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y partiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Constitución Política de Colombia, que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y a su turno del artículo 53 de la misma que establece la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa, de la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado que relacione en el punto 2 de este escrito, se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador (docente) deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional”.

Indicó que en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado mencionó el principio de favorabilidad, principio que no se ha tenido en cuenta en el fallo impugnado. Señaló que al no realizar un debido estudio de las sentencias de unificación así como del principio de favorabilidad se vulneraron sus derechos fundamentales, máxime cuando se trata de un asunto pensional, cuyo carácter es irrenunciable “que afecta y repercute a la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, en donde se establece que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé e independientemente si se realizaron cotizaciones sobre dichos factores, tales como, asignación básica, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros”.

Resaltó que la tesis planteada en el escrito de tutela fue acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en sentencia de 14 de marzo de 2019 proferida dentro del proceso con radicado No. 11001-33- 35-009-2016-00372-01. Agregó que muchos despachos judiciales han dictado sentencias favorables a los docentes, quienes solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación. Afirmó que “la situación de los docentes al servicio del Magisterio Oficial colombiano quedo definida en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado que determinó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes vinculados con el escalafón del Decreto 2277 de 1979”.

Sostuvo que el descuento para la cotización sobre el salario que fue omitido el empleador, no puede afectar el derecho para que se le reconozcan todos los factores salariales que devengó como trabajador en la liquidación de la pensión jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada de conformidad con la Ley 33 de 1985. Reiteró que su vinculación como docente al servicio del magisterio ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Por último, manifestó que los reproches planteados han sido avalados por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencias de 24 de noviembre de 2016 y de 9 de febrero de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

El accionante en el escrito de imputación presenta cargos relacionados con las sentencias de unificación de 25 de abril de 2019 y 11 de agosto de 2022 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como los fallos de 24 de noviembre de 2016 y de 9 de febrero de 2017 del Consejo de Estado la Sección Segunda, Subsección “A” y la decisión de 14 de marzo de 2019 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.

Sin embargo, ninguno de esos alegatos fue propuesto en la demanda de tutela, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse frente a ellos, como garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de la autoridad judicial accionada. 2.2. El demandante presentó la solicitud de amparo contra las decisiones de primera y segunda instancia proferidas en el curso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S.A., sin embargo, el estudio se abordará frente a la que puso fin al proceso, que en este caso fue el fallo de 1 de agosto de 2022 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. 2.3.

Por lo anterior, le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 3 de noviembre de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones, porque las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desconoció la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20103 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el fallo de 9 de abril de 20144 proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en las que se estudió lo relativo a la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

De manera previa, la Sala advierte que, aún en segunda instancia, el juez de tutela oficiosamente puede revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que en el presente asunto se verificará específicamente el de la relevancia constitucional, como una salvaguarda de los principios de autonomía judicial, seguridad jurídica y cosa juzgada. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones5. 3 Radicado No.: 25000-23-25-000-2010-00014-01, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 Radicado No.: 25000-23-25-000-2006-07509-01, C.P.: Victor Hernando Alvarado Ardila. 5 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20056, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional7.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala8, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por 6 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. 8 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora considera en el escrito de tutela que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, al considerar que desatendió la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el fallo de 9 de abril de 2014 proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en las que se estudió lo relativo a la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, así como en defecto sustantivo por la indebida aplicación de la Ley 812 de 2003 y el principio de favorabilidad.

Por sentencia de 3 de noviembre de 2022, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que las sentencias invocadas como desconocidas resolvieron unas controversias cuyos presupuestos fácticos y jurídicos son diferentes a los expuestos por el demandante. En el escrito de impugnación, la parte actora insistió en que la autoridad judicial accionada en las sentencias objetadas incurrió en desconocimiento del precedente judicial, para lo cual se refirió a algunas providencias adicionales a las invocadas en el escrito de tutela, sin pronunciarse en relación con el defecto sustantivo y la falta de pronunciamiento frente a este en la sentencia impugnada. 4.2.

La Sala anticipa que revocará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarara su improcedencia por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: 4.2.1. El señor Eduardo Elías Álzate Arias presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el Fomag y Previsora S.A., en la que pidió que no se le aplicara la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues esta no le era aplicable por ser un docente vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003.

Agregó que el accionante fue vinculado como docente al servicio del Estado el 4 de abril de 1988, es decir, con anterioridad de la Ley 812 de 2003, por lo que se le debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación con un IBL del 75% equivalente al promedio mensual de todos los factores salariales que devengó en el último año. El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 28 de septiembre de 2021, dictada en el curso de la audiencia inicial, negó las Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pretensiones de la demanda, con sustento en que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, toda vez que “los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del status pensional que se reclaman no aportaron, ni se encuentren enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”.

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que manifestó, entre otros argumentos, que “el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda en la sentencia de unificación de 4 de agosto 2010 - Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) respecto de la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, manifestó que la Interpretación taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985 vulnera el principio de progresividad, principio de igualdad, principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, a través de esta sentencia de unificación llegó a la conclusión que: ‘La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios’”.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 1 de agosto de 2022 confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual, en primer lugar, se refirió a que “la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en su jurisprudencia reciente ya ha precisado sobre el cambio en el precedente horizontal -sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y demás concordantes- en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos (en el caso puntual, sobre los docentes), para así adoptar una interpretación integral de los diferentes fallos de la Corte Constitucional y de la reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales”.

Luego se refirió a las reglas jurisprudenciales precisadas en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y al constatar que el señor Eduardo Elías Álzate Arias fue vinculado al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, concluyó que le resultaba aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, por lo que la liquidación de la pensión de jubilación se encontraba acorde con el ordenamiento jurídico.

Al referirse al caso concreto, sostuvo: “Así las cosas, en el sub-lite, de conformidad con los hechos probados, se evidencia que el señor Eduardo Elías Álzate Arias, cumplió el status pensional el 25 de diciembre de 2008, ello implicaría que, para la liquidación de la prestación, el lapso a tener en cuenta es el comprendido entre el 25 de diciembre de 2007 y el 24 de diciembre de 2008 (último año de servicios, anterior al status); de esta forma, al momento de hacer efectiva la prestación, los elementos o valores a tener en cuenta son los dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Ahora bien, deben determinarse qué factores de los devengados por la parte demandante están relacionados con los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, pues son los únicos que pueden tenerse en cuenta en el reconocimiento de la pensión o de su reliquidación. Del material probatorio obrante en el expediente se corrobora que en la Resolución No. 4906 del 14 de diciembre de 2009, se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, para lo cual se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones como factores salariales.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Teniéndose en cuenta, que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 enlista como factores taxativos: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; y que deben reconocerse aquellos sobre los cuales efectivamente se haya cotizado al sistema y no sólo devengados”.

De lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que solo se deben tener en cuenta los enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 4.2.2.

Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que los reproches formulados por el accionante lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo cual ya fue objeto de estudio por el juez natural en las decisiones de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

En efecto, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales analizaron la situación jurídico pensional del demandante y evidenciaron que este era beneficiario del régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y, además, que de acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo se podían incluir en la liquidación de la pensión los factores enunciados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, razón por la cual el acto administrativo que le reconoció la pensión mantenía su presunción de legalidad.

Igualmente, el tribunal accionado precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado había realizado un cambio en su jurisprudencia, específicamente, respecto a las reglas establecidas en la sentencia de 4 agosto de 2010, postura última que perdió vigencia. Por consiguiente, se observa que en lo referente a la reliquidación pensional del demandante y la sentencia de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el juez natural del asunto, en dos instancias, los analizó con suficiencia. Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la aplicación que se hizo del precedente jurisprudencial actual y del marco normativo que regula la pensión de jubilación del accionante, presentara acción de tutela a partir de valoraciones o consideraciones subjetivas con el fin de que se dicte una providencia acorde a sus pretensiones, lo que conllevaría una incertidumbre inconveniente que comprometería la seguridad jurídica y el valor de la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, a su vez, evidenciaría el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20199, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta 9 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”10 (Negrilla y resalta de la Sala) Lo expuesto es razón suficiente para concluir que la parte actora acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, así como los principios de favorabilidad laboral, seguridad jurídica y de la primacía de la realidad sobre las formas, es este caso, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela y, en su lugar, declarará su improcedencia por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 3 de noviembre de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Eduardo Elías Álzate Arias, por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, por las razones aquí expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 10 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05250-01 Demandante: EDUARDO ELÍAS ÁLZATE ARIAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN