Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Renta 2012.

Costos. Prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412016000061 del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta presentada por la sociedad Aluminios Superior S.A.S., correspondiente al año 2012; y de la Resolución No. 001931 del 23 de marzo de 2017, modificatoria del acto anterior.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la sociedad Aluminios Superior SAS está obligada a sufragar por concepto de impuesto sobre la renta por el año 2012, la suma establecida por este Tribunal en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.» ANTECEDENTES El 7 de abril de 2013, Aluminios Superior SAS presentó declaración de renta por el año 2012, en la que registró total saldo a pagar de $1.329.0002. El 1 de julio de 2015, la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió el Requerimiento Especial 3224020150000753, en el que propuso desconocer costos por valor $294.527.000, adicionar ingresos en la suma de $2.204.585.000, e imponer sanciones por inexactitud de $1.319.531.2004 y por irregularidades en la contabilidad de $15.145.280 y, un total saldo a pagar de $2.160.712.000. 1 Fls. 201-216 c.p. 2 Fl. 10 c.a. 3 Fls. 829-852 c.a. 4 Correspondiente al 160% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado oficialmente.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Previa respuesta al requerimiento especial, el 18 de marzo de 2016, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional señalada profirió la Liquidación Oficial de Revisión 3224120160000615, en la que se acogieron las glosas propuestas.

Contra la liquidación anterior, la contribuyente presentó recurso de reconsideración, decidido mediante Resolución 001931 del 23 de marzo de 20176, expedida por la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en la que se modificó la sanción por inexactitud a $883.023.000, en el sentido de aplicar la tarifa de la sanción al 100% señalada en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, respecto a la omisión de ingresos y la mantuvo en la tarifa del 160% frente a los costos, por tratarse de operaciones cuestionadas en razón a la falta de infraestructura operativa y la utilización «de documentos con apariencia de legalidad con abuso del derecho7».

DEMANDA Aluminios Superior SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones8: «1.- Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1. La Liquidación Oficial de Revisión No. 322412016000061 del 18 de marzo de 2016, de la declaración del impuesto de renta y complementario correspondiente al año 2012 presentada por ALUMINIOS SUPERIOR S.A.S. 1.2.

La Resolución No. 001931 del 23 de marzo de 2017 por medio de la cual la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN resolvió el Recurso de Reconsideración oportunamente interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412016000061 del 18 de Marzo de 2016.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política • Artículos 742, 743, 771-5 y 755-3 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La administración en los actos acusados vulneró el derecho al debido proceso de la sociedad y los artículos 742 y 743 del ET, ya que a partir de indicios y sin tener en cuenta los documentos que demuestran la realidad de las operaciones, tales como los cheques girados para el pago de mercancía al proveedor MHE SAS (hoy en liquidación), rechazó costos por $294.527.000 y adicionó ingresos por $2.204.585.000. 5 Fls. 22-34 c.p. 6 Fls. 35-55 c.p. 7 Glosa propuesta Valor determinado Mayor impuesto por razón de las glosas y sanción determinada en L.O.R. Tarifa recurso de reconsideración Sanción por inexactitud resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Valor adición de ingresos 2.204.585.000 727.513.000 100% $727.513.000 Valor rechazo costos 294.527.000 97.194.000 160% $155.510.000 Base de la sanción 824.707.000 824.707.000 (160%) 1.319.531.200 $883.023.000 8 Fls. 4-5 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Se violó por inaplicación, el artículo 771-5 del ET, al no haberse aceptado los mencionados cheques, a pesar de que fue la Administración quien mediante requerimiento a los bancos girados estableció que de esos 25 cheques no se habían presentado 2.

La DIAN inaplicó el artículo 755-3 del ET, ya que determinó una omisión de ingresos a través de hechos no aceptados por el legislador, como lo son las consignaciones que aparecen en los extractos bancarios de las cuentas de la sociedad. Guardó silencio sobre la sanción por inexactitud. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En sede administrativa (inspecciones, verificaciones a las plantas físicas y cruces de información), se demostró que las operaciones con MHE SAS, quien fue declarada proveedor ficticio en el año 2015, no correspondían a la realidad económica, sino que constituían una simulación encaminada a modificar la carga tributaria y reducir el impuesto a cargo, pues al no existir rastro documental de los inventarios o de las órdenes de entrega a los clientes, se determinó el desconocimiento de costos por $294.527.000.

No hay certeza de las compras realizadas por la contribuyente, ya que la existencia de 25 cheques presuntamente cobrados por MHE SAS no constituyen plena prueba de la operación, en tanto no existe evidencia de los inventarios y la presencia de falencias en el egreso de la mercancía y el ingreso de la materia prima presuntamente utilizada por la actora en el proceso de producción. Está demostrado que la contribuyente omitió declarar los ingresos por $2.204.585.000, derivados de: i) las ventas de mostrador en enero y diciembre de 2012, de acuerdo con el periodo de inicio y finalización de la facturación, ii) las ventas grandes o a crédito, ya que se evidenció que la facturación inicia con un prefijo no autorizado para tal efecto, y iii) que no se explicó la diferencia entre las sumas consignadas en las cuentas bancarias y la contabilidad de la sociedad.

AUDIENCIA INICIAL El 2 de abril de 20199, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares. Se fijó el litigio, que se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados, se decretaron pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA 9 Fl. 169 c.p. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Procede la adición de ingresos determinada por la Administración en cuantía de $2.204.584.618, al evidenciarse que la contribuyente no contabilizó ni declaró los ingresos obtenidos en enero y diciembre del año 2012, pues se encontró una irregularidad en la contabilización de 1.044 facturas cuya suma asciende a $124.293.049, y las consignaciones realizadas por terceros en el periodo discutido, hallándose probados pagos por valor de $4.080.010.569, suma que excede los ingresos declarados por $1.999.719.000.

El hecho de que no se hayan registrado facturas en la contabilidad y obren consignaciones cuyo origen no fue explicado por la contribuyente, permite inferir la omisión de ingresos, lo cual no fue desvirtuado por la sociedad. No procede el desconocimiento de costos en la suma de $257.269.062, toda vez que en el expediente se encuentran probados pagos mediante las facturas de compra, comprobantes de egreso y cheques girados por la actora en favor de la proveedora MHE SAS, por la compra de láminas de aluminio.

En el expediente no aparece la resolución que declara proveedor ficticio a MHE SAS, ni la constancia de la publicación de la sanción en un periódico de amplia circulación, aunado a que la visita que dio origen a la declaratoria de proveedor ficticio y la expedición del pliego de cargos se efectuaron en el año 2015, esto es, 3 años después al periodo gravable objeto de revisión. Procede la imposición de la sanción por inexactitud al haberse determinado la omisión de ingresos y la inclusión de costos improcedentes, sobre el 100% del valor que resulta de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado, en aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016.

Por no haberse causado ni demostrado, no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La DIAN apeló la sentencia de primera instancia en lo relativo a los costos reconocidos por el a quo, y solicitó declarar la legalidad de los actos administrativos demandados. Al efecto, expresó que la declaración de proveedor ficticio del tercero MHE SAS no fue el fundamento para desvirtuar la realidad de las operaciones reportadas, pues a lo largo del proceso administrativo se logró determinar que el mencionado proveedor no tenía la capacidad operativa ni económica para realizar las operaciones.

Se evidencia que se trata de una operación simulada que se refleja solo en documentos y soportes contables que no dan certeza sobre cuál fue la mercancía objeto de compraventa, aunado a que no se aportó prueba del manejo de los inventarios que acrediten el ingreso de los materiales comprados por la contribuyente en su inventario. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante no presentó alegatos de conclusión. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La DIAN reiteró lo aducido en el recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, pues «se debe considerar como cierto el hecho realizado como una contraprestación económica que consta en los denuncios del actor, para la adquisición de materia prima a fin de crear el producto final.

Las transacciones comerciales deben analizarse y mirarse en el contexto de un ciclo económico de oferta y demanda de unos bienes y servicios y como tal, la ausencia o inexactitud en las direcciones suministradas en el RUT, por si misma no pueden derivar en consideraciones de simulación de operaciones entre agentes económicos». CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2012, presentada por Aluminios Superior SAS.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, corresponde determinar si procede el reconocimiento de los costos declarados por la demandante respecto de las compras realizadas al proveedor cuestionado. Desconocimiento de costos - Prueba Para decidir la cuestión jurídica se reitera lo que en casos similares ha dicho la Sala10, respecto a la facultad de fiscalización sobre la realidad de transacciones declaradas y que en ejercicio de esa facultad la administración puede controvertir y desvirtuar la realidad de los documentos aportados como prueba del costo, y así corre la carga de la prueba por cuenta del contribuyente.

De igual forma, se reiterará, en lo pertinente, el criterio de decisión adoptado por esta Sección11 en asuntos con similitud fáctica, en los que también se cuestionaron las operaciones realizadas con el proveedor MHE SAS, durante el año gravable 2012. Para la procedencia de los costos y deducciones en el impuesto sobre la renta, el artículo 771-2 del Estatuto Tributario señala que se requiere de facturas con el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 617, literales b), c), d), e), f) y g), y 618 del Estatuto Tributario.

Lo anterior, sin embargo, no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción. Por tal razón, si en ejercicio de la referida facultad logra probar la inexistencia de las transacciones aun cuando el contribuyente pretenda acreditarlas con facturas o documentos equivalentes, los costos pueden ser rechazados.

En el procedimiento administrativo tributario la autoridad administrativa tiene la carga de comprobar la realidad de los hechos declarados, y el declarante, de controvertir la 10 Entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2019, exp. 23007, C.P. Milton Chaves García; del 30 de octubre de 2019, Exp. 22884, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 25 de abril de 2018 y 18 de julio de 2019, Exp. 21088 y 22899 respectivamente, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; y del 28 de noviembre de 2019, Exp. 23071, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Sentencia del 18 de noviembre de 2021, Exp. 25474, C.P. Milton Chaves García. Actor: Orlando José Dueñas Pinto, que reiteró la sentencia del 29 de julio de 2021, Exp. 24827, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y sentencia de 6 de agosto de 2021, Exp. 24440, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Sentencia del 5 de mayo de 2022, Exp. 25759, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 labor de la autoridad fiscal. Es por eso que, una vez desvirtuados por la administración los datos registrados en la declaración tributaria, al contribuyente corresponde la carga de aportar las pruebas que soporten los conceptos fiscales desconocidos, dada su condición de directo interesado en lograr la aceptación fiscal de los costos declarados.

Para ello, la administración cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en las leyes procesales generales, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias, según lo dispuesto en el artículo 742 del Estatuto Tributario. Uno de los medios de prueba admisibles en materia tributaria es la prueba indiciaria.

De conformidad con el artículo 240 del Código General del Proceso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado en el proceso. Entre tanto, el artículo 242 ib. dispone que el Juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, así como su relación con las demás pruebas que existan en el proceso.

La Sección ha reconocido que un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto. Por esa razón ha sostenido que ante la contundencia de los indicios corresponde al contribuyente demostrar, en aplicación del artículo 167 del CGP, que las operaciones con esos proveedores fueron reales.

Descendiendo al caso concreto, los costos solicitados por la parte actora que se desconocieron en los actos acusados corresponden a compras realizadas al proveedor MHE SAS, por valor de $294.527.000. Esa decisión surge de la valoración de las pruebas legalmente decretadas, practicadas e incorporadas a la actuación administrativa, de la cual se resalta lo siguiente: El 5 de junio de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de Personas Jurídicas y Asimiladas de la Dirección Seccional de Bogotá, dictó auto de apertura de investigación 32240201400133412, por las operaciones realizadas por Aluminios SAS durante el año gravable 2012, teniendo en cuenta que en la información exógena se reportaron costos por $294.526.500, derivados de operaciones con MHE SAS.

En desarrollo de la investigación la Administración profirió el auto de inspección contable 322402014000071 del 12 de septiembre de 2014, mediante el cual le solicitó a la hoy actora la exhibición de los libros contables13. En la diligencia adelantada el 5 de febrero de 201514 el revisor fiscal presentó el libro mayor y balances del año 2012, las facturas expedidas por MHE SAS por valor de $294.526.500, comprobantes de egreso y extractos bancarios.

Sin embargo, no aportó el libro inventarios y balance de prueba, el libro de actas de socios y la conciliación contable del año 2012. En relación con la contabilidad de los años 2013 y 2014, indicó que estaban en el sistema, pero que no tenía clave para acceder. En virtud del Auto de Inspección Tributaria 322402015000019 del 19 de marzo de 2015, se realizaron visitas al contribuyente, los días 5, 6 y 14 de mayo y 19 y 22 junio de 201515, en las que se solicitaron libros de contabilidad, comprobantes de contabilidad y soportes, Kardex de 12 Fl. 1 c.a. 13 Fl. 20 c.a. 14 Fls. 32-33 y 75 c.a. 15 Fls. 638-641 y 781-798 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 inventarios de los productos y el detalle los movimientos, libro auxiliar de la cuenta 14 de inventarios, el libro auxiliar de ingresos del año gravable 2012.

Al respecto, el representante legal y el revisor fiscal suministraron las cuentas 1110 bancos, 1435 de inventarios y 6205 del libro oficial de contabilidad mayor y balances y la facturación. Sin embargo, informaron no tener Kardex de inventarios ni libros auxiliares de registro de los mismos y que no podían acceder a ese registro. Afirmaron no tener conciliación bancaria de las consignaciones efectuadas a la sociedad.

El 6 de febrero de 2015, la DIAN profirió el auto de verificación o cruce 322402015000540, con el objeto de verificar las operaciones de MHE SAS con Aluminios Superior SAS.16 El 18 de febrero de 2015, la DIAN llevó a cabo visita al proveedor MHE SAS la cual fue atendida por el señor Wilfrido Ballesteros apoderado especial de Enrique Martínez Herrera, representante legal de la citada sociedad17, en la que se advirtió que esa sociedad no tiene capacidad operativa, ya que no se observa desarrollo del objeto social en las instalaciones, área contable u operarios, ni tiene bodegas para almacenar productos o mercancías.

No se suministraron por pérdida18, los documentos sobre la contabilización de las operaciones con la hoy demandante, ni información sobre los proveedores de la mercancía vendida por MHE SAS o prueba sobre el transporte de la mercancía que vende. La demandada profirió el Requerimiento Ordinario 322402015000062 de 1 de julio de 201519 dirigido a MHE SAS, con el fin de verificar las operaciones con la hoy actora en el año 2012, sin obtener respuesta.

Del material probatorio anteriormente descrito se desprende que si bien las actividades de compra de mercancía por parte de Aluminios SA al proveedor MHE SAS están respaldadas en facturas cuyos requisitos no fueron cuestionados por el fisco, se reitera que dichas pruebas no son suficientes para demostrar la realidad de las operaciones.

En efecto, de las pruebas incorporadas al expediente administrativo se evidencian elementos indiciarios que, analizados en conjunto, de manera concordante y convergente indican la inexistencia de las operaciones comerciales. Como la carencia de infraestructura suficiente del proveedor para efectuar las operaciones propias de su actividad económica, el hecho de que su contabilidad no se hubiese reconstruido y que resultara imposible verificar la adquisición de sus inventarios para proveerlos al actor, y que no se allegó soporte probatorio respecto del transporte o entrega material del inventario, lo cual quedó descrito en los actos demandados.

De otra parte, la demandante manifestó que la realidad de las compras se soporta con las respectivas facturas y la contabilidad. No obstante, como lo ha dicho la Sala, entre otros, en los precedentes reiterados, estos documentos no son suficientes para acreditar las operaciones comerciales comoquiera que lo que se discute no son los requisitos formales, sino que efectivamente se hayan realizado las compras.

Las pruebas aportadas en la investigación administrativa le restan credibilidad a las facturas y documentos aportados por la parte demandante, en tanto desvirtúan la operación de compra que esos documentos registran. En el caso concreto, la DIAN 16 Fl. 261 c.a. 17 Fls 278-282 c.a. 18 En la diligencia se aportó copia del denuncio de 11 de marzo de 2014, por pérdida de los libros de contabilidad de las sociedades MHE SAS y MARVIA SAS, en la que se informa la pérdida de libros el 16 de octubre de 2013. 19 Fl. 28 c.a. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 desvirtuó la presunción de veracidad de la declaración y, con ello, correspondía a la actora demostrar la realidad de las operaciones, y no lo hizo.

Del análisis en conjunto de las pruebas bajo las reglas de la sana crítica y de las circunstancias fácticas que quedaron consignadas en los actos acusados, se concluye que no existieron las operaciones que fundamentan los costos por $294.526.500 declarados por la demandante, con lo cual había lugar a rechazar las compras realizadas al citado proveedor.

Prospera el cargo de apelación formulado por la parte demandada. Sanción por inexactitud - Reiteración Jurisprudencial20 El artículo 647 del Estatuto Tributario establece que, procede la sanción por inexactitud, entre otros eventos, cuando en la declaración se omiten ingresos y se incluyen costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, o se utilizan datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados de los que se derive un menor impuesto a cargo o un mayor saldo a favor del contribuyente.

En este caso se considera procedente la sanción, porque la parte demandante omitió ingresos y registró en su declaración costos inexistentes, lo cual derivó en un menor impuesto a pagar, circunstancia que constituye inexactitud sancionable, sin que se presente diferencia de criterio sobre la interpretación del derecho aplicable21. Ahora bien, la Sala advierte que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, el artículo 282 de la Ley 1819 de 201622, que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, estableció en el parágrafo 5 que «el principio de favorabilidad aplicará para el régimen sancionatorio tributario, aun cuando la ley permisiva o favorable sea posterior».

Al respecto, se observa que la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 647 del Estatuto Tributario23, fue modificada por la Ley 1819 de 201624, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó el valor del 160 % -establecido en la legislación anterior- al 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente.

En el caso, la DIAN impuso sanción por inexactitud a la contribuyente por $883.023.000, al aplicar la tarifa de la sanción al 100% señalada en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, respecto al mayor valor del impuesto por la omisión de ingresos ($727.513.000), y mantuvo la tarifa del 160% frente al mayor valor del impuesto por costos inexistentes ($97.194.000), por tratarse de operaciones cuestionadas en razón a la falta de infraestructura operativa y la utilización «de documentos con apariencia de legalidad con abuso del derecho». 20 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencias del 20 de febrero de 2017, Exp. 20623, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (E) y 9 de marzo de 2017, Exp. 19823, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras. 21 Aspecto que no fue objeto de apelación, ni aducido en la demanda. 22 «Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones». 23 E.T. «Artículo 647.

Sanción por inexactitud. (…) La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente». 24 Artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 648 del ET Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 dispuso que la cuantía de la sanción por inexactitud es del ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia del saldo a pagar declarado y el determinado cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5 del artículo 647 del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869 ib.

Al respecto, como lo ha expresado la Sección y ahora se reitera25, el artículo 869 del ET establece que la DIAN tendrá la facultad de recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituyan abuso en materia tributaria y el artículo 869-1 ib. señala el procedimiento especial que debe seguirse para ese efecto.

Sin embargo, en este caso no procede la determinación de la sanción por inexactitud respecto de los costos que se determinaron inexistentes con fundamento en el mencionado abuso, ya que lo dispuesto en los artículos 869 y 869-1 del ET, solo es aplicable para las conductas cometidas a partir del año gravable 201326 y no se adelantó el procedimiento previsto en el artículo 869-1 ib.

Por lo tanto, se establecerá el valor de la sanción por inexactitud de los costos no aceptados en el 100% y no el 160% impuesto por la DIAN, y se practicará la liquidación de la misma, así: Liquidación de la sanción por inexactitud Saldo a pagar determinado sin sanciones $826.036.000 Saldo a pagar declarado $1.329.000 Base de cálculo sanción $824.707.000 Tarifa sanción 100% Sanción por inexactitud $824.707.000 En ese orden, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de fijar, a título de restablecimiento del derecho, la sanción por inexactitud determinada en esta providencia. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso27, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 25 Cfr. sentencia del 29 de abril de 2020, Exp. 24347, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E), reiterada en la sentencia del 15 de octubre de 2021, Exp. 24937, CP.

Milton Chaves García. Sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 25118, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 26 Parágrafo. Art. 198 Ley 1607 de 2012. Las disposiciones contenidas en los artículos 869 y 869-1 del Estatuto Tributario, entrarán en vigencia para conductas cometidas a partir del año gravable 2013. 27C.G.P. <<Art. 365. Condena en costas.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación>>. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01205-01 (25894) Demandante: ALUMINIOS SUPERIOR SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 FALLA: 1.- MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual queda así: «SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la sanción por inexactitud a cargo de la actora, en relación con el impuesto sobre la renta del año gravable 2012, en la suma de $824.707.000». 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Reconocer personería al abogado Esteban Charria López como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido28.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 28 Índice 18 Samai.