CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 760012-333-000-2018-00367-01 (0902-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones1) Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Incompatibilidad entre pensión ordinaria y convencional Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte demandante como por el demandado contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones2 Colpensiones, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA3, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 En adelante Colpensiones. 2 Archivo «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.pdf)(.pdf) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3 En adelante CPACA. 2 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño i) Resolución ISS 21612 del 15 de diciembre de 2009, por medio de la cual Colpensiones reconoció pensión de vejez en favor del señor Carlos Evelio Balanta Triviño, a partir del 1° de enero de 2010. ii) Resolución GNR 165892 del 2 de julio de 2013, a través de la cual Colpensiones, reliquidó la prestación referida en el ítem anterior.

A título de restablecimiento del derecho, deprecó condenar a la entidad accionada a (i) devolver lo pagado por concepto de pensión de vejez, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de las Resoluciones ISS 21612 del 15 de diciembre de 2009 y GNR 165892 del 2 de julio de 2013, y, hasta que se ordene su suspensión o se declare su nulidad;

(ii) indexar las sumas; y (iii) pagar los intereses a que haya lugar. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El municipio de Palmira, mediante Resolución 1742 de 1997, reconoció pensión de jubilación extralegal al señor Carlos Evelio Balanta Triviño a partir del 19 de julio de 1997, por haber acreditado 20 años de servicio.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 100% del último salario devengado, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ente territorial y los trabajadores. El Instituto de los Seguros Sociales (ISS4), Seccional Valle, por medio de la Resolución 021612 del 15 de diciembre de 2009, reconoció pensión de vejez al señor Carlos Evelio Balanta Triviño a partir del 1° de febrero de 2010.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 90% de lo percibido durante 1.854 semanas de cotización, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Prestación reliquidada por medio de la Resolución GNR 165892 del 2 de julio de 2013. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Constitución Política, artículo 128;

Ley 4ª de 1992, artículo 19; y la Ley 100 de 1993. 4 En adelante ISS. 3 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Como concepto de violación expuso que los actos objeto de demanda adolecen de nulidad por violación de la Constitución, en tanto que desconocen las disposiciones contenidas en el artículo 128 constitucional.

Bajo esa misma línea argumentativa, afirmó que «no resulta plausible que una persona perciba más de una pensión, lo cierto es que tal incompatibilidad ha sido aplicada en los casos en que la Ley expresamente lo establece o resulta razonable definirlo de esta manera, por las dos prestaciones se fundamentan en los mismos tiempos de servicio». 2.

Contestación de la demanda5 El pensionado, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, bajo el argumento que los actos objeto de demanda fueron proferidos de acuerdo con la ley y gozan de presunción de legalidad. En ese sentido, aseveró que las pensiones que percibe no resultan incompatibles toda vez que su fuente es disímil.

Propuso como excepciones: i) falta de jurisdicción y competencia y ii) inepta demanda. 3. Sentencia de primera instancia6 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2022, declaró la nulidad de las Resoluciones ISS 21612 del 15 de diciembre de 2009 y GNR 165892 del 2 de julio de 2012, mediante las cuales Colpensiones reconoció una pensión de vejez en favor del señor Carlos Evelio Balanta Triviño y, ordenó su reliquidación, respectivamente.

No obstante, negó el reintegro de las sumas percibidas por el demandado, en tanto que fueron recibidas de buena fe. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: Para comenzar, precisó que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y simultáneamente recibir una pensión de vejez por parte del ISS (hoy Colpensiones), siempre que esta última provenga de servicios prestados a empleadores particulares; pues en el 5 Archivo «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.pdf)(.pdf) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6 Índice 48 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño evento en que se incluyan tiempos laborados en el sector público esta resulta incompatible.

Luego, revisadas las pruebas obrantes en el expediente encontró que al demandante le fueron reconocidas pensiones de jubilación y vejez, en su orden, por el municipio de Palmira, a través de la Resolución 1742 del 19 de julio de 19977, por cuanto acreditó 20 años de servicio y 50 años de edad, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva de 1997-1998, y por parte del ISS (hoy Colpensiones) por medio de la Resolución 21612 del 15 de diciembre de 2009.

De igual manera, que, para esta última prestación, el ISS (hoy Colpensiones) tuvo en cuenta los tiempos de servicio prestados para el sector privado y aquellos durante los cuales el demandado laboró para el municipio de Palmira, específicamente, del 1° de agosto de 1974 al 31 de julio de 1994, del 1° de abril al 31 de diciembre de 1994, del 1° de enero de 1995 al 31 de julio de 1996, del 1° de septiembre de 1996 al 8 de agosto de 1997 y del 1° de julio al 19 de julio de 1997; los cuales también fueron útiles para el reconocimiento pensional que aquel ente territorial efectuó; por lo que en su concepto, se incurrió en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128.

En consecuencia, declaró la nulidad de los actos demandados, y, en aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 164 numeral 1°, literal C, del CPACA, negó la devolución de las sumas recibidas por el demandado, comoquiera que las mismas fueron percibidas de buena fe. Finalmente, condenó en costas a la parte demandada y fijó como agencias en derecho la suma equivalente al 4% del valor de las pretensiones solicitadas en la demanda. 4.

Recursos de apelación 4.1. Parte demandante8 7 En la decisión, al efectuar la relación probatoria refiere que la resolución es «Resolución 90651742 de 1997», no obstante, al analizar el caso concreto precisa que es la Resolución 1742 del 19 de julio de 1997, lo cual se ajusta con el acto administrativo obrante dentro del expediente. 8 Índice 53 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 5 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Colpensiones, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que, en su lugar, se revoque el ordinal segundo de la decisión de primera instancia. Aseveró que, contrario a lo expuesto por el a quo, dentro del sub lite se encuentra demostrada la mala fe con la que actuó el demandado.

En su criterio, desde el momento en que se solicitó al pensionado su consentimiento para revocar los actos administrativos aquí demandados «tuvo conocimiento de la ilegalidad» de estos, no obstante, no consintió la revocatoria. Bajo esa misma línea argumentativa, consideró que al no ordenar el reintegro de las sumas pagadas al pensionado se vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, previsto en el inciso 6° del artículo 48 de la Constitución Política, y de forma concomitante se causa un detrimento a Colpensiones. 4.2.

Parte demandada9 El señor Balanta Triviño, a través de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, para que revoque la decisión de primera instancia, y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Afirmó que el pensionado es beneficiario de una Convención Colectiva de Trabajo, por lo que el reconocimiento pensional que se realizó en 1997 no se encuentra afectado de vicio alguno. Asimismo, estimó que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, en el caso concreto no se recibe de manera simultánea dos erogaciones provenientes del tesoro público.

Sobre el punto destacó que la Sala de Consulta del Consejo de Estado10 ha sostenido que «los recursos que administra el ISS, así provengan de las cotizaciones de entes públicos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos, por lo cual, en principio, la percepción de una asignación pagada por el ISS no es incompatible con la de otra asignación del tesoro público».

Agregó que a partir del 17 de octubre de 1985 se previó legalmente la compartibilidad de las pensiones extralegales con las reconocidas por el ISS (hoy Colpensiones). Para el efecto, citó el artículo 18 del Decreto 758 de 1990. 9 Índice 54 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 10 Para el efecto citó el concepto del 8 de mayo de 2003, emitido en el radicado: 1480.

CP. Susana Montes de Echeverri. 6 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Para terminar, pidió que, en caso de no acceder a lo pedido en el recurso de alzada, se confirme la decisión de primera instancia en los mismos términos en que fue adoptada, comoquiera que los dineros recibidos en cumplimiento de los actos administrativos acusados fueron percibidos de buena fe. 5.

Trámite de segunda instancia Por auto del 21 de noviembre de 202311, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes y, en virtud del numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar i) si las pensiones reconocidas, en su orden, por el municipio de Palmira y el ISS (hoy Colpensiones), son incompatibles; y (ii) de ser así, si las sumas pagadas con ocasión de la pensión de vejez deben ser reintegradas por el demandado. Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial, prohibición artículo 128 de la Constitución Política; 2.2.2. Incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial, prohibición artículo 128 de la 11 Índice 7 de SAMAI. 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 7 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Constitución Política El artículo 128 de la Constitución Política, previó lo siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» Por su parte, la Ley 4ª de 1992, en el artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-133 de 199313, al estudiar la exequibilidad de la normativa citada, sostuvo lo siguiente: 13 Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. 8 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño «(…) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).

Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.

La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.

Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas (…)» Así mismo, definió el alcance del término «asignación», así: «(…) El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.

(…)» 2.2.2. Incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación 9 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño El Decreto 3135 de 196814, en su artículo 31, estableció que: «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas» A su turno, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad así: «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente» Ciertamente, en el artículo 77 de la misma normativa, se determinó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963» Sobre el punto, la Subsección B, de la Sección Segunda de esta corporación, a treves de la sentencia del 12 de diciembre de 2023, señaló que15: «[…] No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación16 y de la Corte Suprema de Justicia17, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada18; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para 14 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» 15 Radicado:25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), de 12 de diciembre de 2023.

MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 16Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959. M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000- 2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1.° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 10 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. […] Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones36.

No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público.

En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente37: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.

Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].

En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex 11 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir.

En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez» 2.2.3. Caso concreto Dentro del expediente se encuentra probado lo siguiente: El señor Carlos Evelio Balanta Triviño nació el 30 de mayo de 194919.

El municipio de Palmira suscribió Convención Colectiva de Trabajo de 1997- 199820. Mediante Resolución 1742 de 1997 el municipio de Palmira le reconoció pensión de jubilación extralegal al señor Carlos Evelio Balanta Triviño a partir del 19 de julio de 1997, por haber acreditado 20 años de servicio. La liquidación de la prestación la efectuó con el 100% del último salario devengado, de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ente territorial y los trabajadores21.

El municipio de Palmira demandó la nulidad del reconocimiento pensional efectuado al señor Carlos Evelio Balanta Triviño, y, a título de restablecimiento del derecho solicitó reconocer la prestación en favor del pensionado, de conformidad con los Acuerdos municipales de Palmira 183 de 1963 y 08 de 1981 en concordancia con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a fin de aplicar la figura de la compartibilidad entre el municipio y la pensión que otorgue el Seguro Social22.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 3 de marzo de 2015, emitida dentro del proceso radicado: 76001-33-31-013-2011- 00405-00, revocó el auto del 10 de octubre de 2013 expedido por el Juzgado 19 Folio 15 del documento «GEN-COM-SS-2013680031485-20130528120422.PDF» contenido en el archivo zip «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 20 Folios 5 a 25 del archivo «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.pdf)(.pdf) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 21 Folios 1 a 2 del documento «GEN-COM-SS-2013680031485-20130528120422.PDF» contenido en el archivo zip «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 22 Folios 13 a 15 del documento «GEN-ANX-CI-2017_6712444-20170629110626.pdf» contenido en el archivo zip «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 12 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Quinto Administrativo de Descongestión del Valle del Cauca, y en su lugar, aceptó el desistimiento de la demandada presentado por el municipio de Palmira.

El juzgado dio cumplimiento a la orden a través de auto del 28 de abril de 201523. De acuerdo con el certificado emitido por Colpensiones, el pensionado acumuló 1.903,41 semanas de cotización, así24: Entidad Desde Hasta Total FRED TIFFIN Y CIA SENC (RETIRADO) 20/01/1969 20/03/1969 8,57 POSADA C ALFREDO 11/06/1969 26/11/1969 24,14 POSADA C ALFREDO 05/01/1970 18/06/1970 23,57 POSADA C ALFREDO 26/10/1970 19/04/1971 25,14 HOYOS BLANCO Y CIA S EN C 11/05/1971 15/06/1971 5,14 MUNICIPIO DE PALMIRA 11/09/1974 31/07/1994 1.037,71 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/08/1994 31/12/1994 21,86 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/1995 28/02/1995 8,57 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/03/1995 31/03/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/04/1995 30/04/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/05/1995 31/05/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/06/1995 30/06/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/07/1995 31/07/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/08/1995 31/08/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/09/1995 30/09/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/10/1995 31/10/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/11/1995 30/11/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/12/1995 31/12/1995 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/1996 31/01/1996 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/02/1996 29/02/1996 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/03/1996 31/03/1996 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/04/1996 30/04/1996 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/05/1996 30/06/1996 8,57 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/07/1996 31/067/199 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/08/1996 31/08/1996 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/09/1996 30/09/1996 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/10/1996 30/11/1996 8,57 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/12/1996 31/12/1996 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/1997 31/01/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/02/1997 28/02/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/03/1997 31/03/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/04/1997 30/04/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/05/1997 31/05/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/06/1997 30/06/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/07/1997 31/08/1997 5,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/09/1997 31/10/1997 8,57 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/11/1997 30/11/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/12/1997 31/12/1997 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/1998 31/01/1998 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/02/1998 28/02/1998 4,28 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/04/1998 30/06/1998 12,86 23 Folios 21 a 22 del documento «GEN-ANX-CI-2017_6712444-20170629110626.pdf» contenido en el archivo zip «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 24 Archivo «GEN-REQ-IN-2016_3216702-20160510051643.pdf» contenido en el archivo zip «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 13 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño MUNICIPIO DE PALMIRA 01/07/1998 31/08/1998 8,57 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/09/1998 30/09/1998 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/10/1998 31/12/1998 12,86 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/1999 31/01/1999 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/02/1999 28/02/1999 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/03/1999 31/03/1999 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/04/1999 30/04/1999 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/05/1999 30/06/1999 8,57 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/07/1999 31/08/1999 8,57 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/09/1999 31/12/1999 14,71 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2000 31/01/2000 4,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/02/2000 31/12/2000 47,14 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2001 31/12/2001 51,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2002 31/12/2002 51,29 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2003 31/12/2003 51,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2004 31/12/2004 51,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2005 31/07/2006 81,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/09/2006 31/12/2006 17,14 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2007 31/05/2007 21,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/07/2007 31/12/2007 25,71 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2008 31/12/2008 51,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2009 31/12/2009 5,43 MUNICIPIO DE PALMIRA 01/01/2010 31/01/2010 4,29 TOTAL 1.903,41 Mediante Resolución 021612 del 15 de diciembre de 2009 el ISS, Seccional Valle, le reconoció pensión de vejez al señor Carlos Evelio Balanta Triviño a partir del 1° de febrero de 2010.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 90% de lo percibido durante 1.854 semanas de cotización, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año25. Por medio de la Resolución GNR 165892 del 2 de julio de 2013, Colpensiones ordenó la reliquidación de la citada prestación26.

Pues bien, examinadas las pruebas descritas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, en armonía con los argumentos expuestos por el pensionado en la impugnación, se advierte, en primer lugar, que no existe discusión sobre el reconocimiento pensional efectuado por el municipio de Palmira en favor del señor Carlos Evelio Balanta Triviño. En segundo, que la Convención Colectiva que sirvió de fundamento para la expedición del referido acto administrativo, en el parágrafo del artículo 65, previó: 25 Documento «GRP-RES-SS-2013680031485-20130528120422.PDF» contenido en el archivo zip «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 26 Documento «GRP-AAD-IR-2016_2253073-20160304161416.pdf» contenido en el archivo zip «Contrato 104 DE 2020 - SASI-2020-09 (.zip)(.zip) NroActua 68» obrante en el índice 68 de SAMAI, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 14 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño «[…]

ARTICULO 65. - JUBILACION […]

PARAGRAFO: […] A.- A partir de la firma de la presente Convención y hasta el 31 de diciembre del año 2000, las pensiones por invalidez, vejez y muerte que pague el Instituto de Seguros Sociales son compatibles con la jubilación que pague el Municipio a sus trabajadores por servicios prestados a este, o sea que el trabajador tendrá derecho al ciento por ciento (100%) de la jubilación que paga el Municipio y el ciento por ciento (100%) de la pensión del Instituto de Seguros Sociales.

D.- A partir del 1º de enero del año 2001 todos los trabajadores oficiales se jubilarán con veinte (20) años de servicio y cincuenta (50) años de edad con el ciento por ciento (100%) del último salario devengado, luego pasarán a disfrutar de la pensión del Instituto de Seguros Sociales cuando cumplan sesenta (60) años de edad y el Municipio reconocerá y pagará la diferencia de la pensión que en ella exista, cuando el trabajador cumpla los sesenta (60) años de edad la pensión será compartida con el Instituto de Seguros Sociales sin desmejorar la pensión de jubilación que este recibiendo del Municipio […]» (Se resalta) De acuerdo con la norma transcrita es razonable inferir que desde que se reconoció la pensión de jubilación de origen extralegal, por parte del municipio en favor del aquí demandado, se determinó que no coexistirán dos pensiones en favor del trabajador con el fin de cubrir el riesgo de vejez, pues en el momento en que este cumpliera 60 años de edad la prestación sería compartida por aquella reconocida por el ISS (hoy Colpensiones).

Dicho de otro modo, desde el momento en que el municipio efectuó el reconocimiento pensional previó la imposibilidad de recibir dos prestaciones derivadas de la misma contingencia. Adicionalmente, tal como lo observó el a quo, para el reconocimiento de las pensiones de jubilación, por parte del municipio, y, de vejez, derivada del ISS, se tuvieron en cuenta periodos simultáneos, a saber, los laborados para el municipio de Palmira entre 1974 y 1997.

En estos términos, y en armonía con las disposiciones contenidas en los artículos 128 de la Constitución Política, 31 del Decreto 3135 de 1968, 88 del Decreto 1848 de 1969 y 65, parágrafo, de la Convención Colectiva, resulta pasible concluir que en el caso concreto existe incompatibilidad entre la pensión otorgada por el municipio de Palmira y la reconocida por el ISS (hoy Colpensiones), pues la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales se perciban dos pensiones a cargo de diferentes instituciones. 15 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Al respecto, es preciso recordar que esta corporación, actualmente, sostiene que no es posible percibir dos pensiones (una de jubilación y una de vejez), bajo el argumento de que el sistema pensional se rige por el principio de solidaridad, el cual impone la racionalización del gasto; máxime teniendo en consideración que las dos prestaciones pretenden proteger el mismo riesgo, a saber, la vejez.

Ahora bien, lo que en el particular se advierte es la posible configuración de la denominada compartibilidad pensional, según la cual la prestación estaría a cargo tanto del municipio como del ISS (hoy Colpensiones). Sobre esta figura la Corte Constitucional, en la sentencia T-019 de 2012, estableció lo siguiente: «En virtud de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que ha reconocido esta prestación, pero continúan cotizando al Seguro Social con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez.

Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. Así, el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá solo parcialmente si la suma sufragada por el Seguro Social tuviere un valor inferior a la que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones.» (Se subraya) Así las cosas, y teniendo en consideración que el derecho pensional del señor Carlos Evelio Balata Triviño no puede desmejorarse dada la condición de sujeto especial que ostenta al ser una persona de la tercera edad, se condicionará la nulidad de los actos administrativos demandados para que Colpensiones emita un nuevo acto de reconocimiento pensional en el que tenga en cuenta la resolución emitida por el municipio, relacionada en párrafos precedentes, así como las cotizaciones efectuadas con posterioridad, a fin de determinar si le corresponde subrogar a la entidad territorial en la obligación o si esta deberá sufragar una parte del monto pensional. 16 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño En este punto, se hace un llamado a los tribunales para que integren correctamente el contradictorio.

De manera que se pueda impartir una decisión adecuada y acorde con la protección que merece la población beneficiaria de este tipo de prestaciones, que en su mayoría corresponde a personas de la tercera edad. De otro lado, en relación con la devolución de las sumas de dinero pagadas con ocasión de los actos administrativos acusados, es preciso recordar que el artículo 164, numeral 1° del CPACA prevé que «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: «las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Sobre el punto, se advierte que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C- 131 de 2004, quien agregó: «En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico».

Entonces, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 17 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño De conformidad con lo anterior, una vez revisadas las probanzas obrantes en el expediente se observa que, contrario a lo expuesto por la entidad demandante, no se evidencia por parte del pensionado una conducta que haya desconocido los postulados de la buena fe.

Ciertamente, el demandado no consintió la revocatoria directa de los actos administrativos objeto de discusión en el presente asunto, no obstante, esta circunstancia por sí sola no constituye una actuación de mala fe de su parte. De ahí que, tal como lo sostuvo el Tribunal no haya lugar a ordenar la devolución de suma alguna en favor de Colpensiones. 2.2.4.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

Bajo estos mismos argumentos se revoca la condena en costas impuesta por el Tribunal. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia del 29 de septiembre de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ADICIONAR el ordinal primero de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Oralidad, en el sentido que la nulidad queda condicionada a que Colpensiones expida un nuevo acto de reconocimiento pensional en favor del señor Carlos 18 Número interno: 0902-2023 Demandante: Colpensiones Demandado: Carlos Evelio Balanta Triviño Evelio Balanta Triviño, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada, esto es, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y negó el reintegro de las sumas percibidas por el pensionado de buena fe; excepto en lo que respecta a la condena en costas, la cual se revoca, de conformidad con lo expuesto ut supra.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.