11001031500020220241100 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. nueve (09) de junio de dos mil veintidós (2022). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Tema: Tutela contra providencias judiciales / Derecho fundamental al debido proceso / Medio de control de nulidad electoral / Defecto sustantivo y fáctico / Nulidad de acto de elección de personero municipal / Concurso de méritos SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativo de Florencia – Caquetá, actuando a través del procurador Fabio Andrés Dussán Alarcón, contra el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias del 9 de julio y 3 de noviembre de 2021, respectivamente.

ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS La parte accionante instauró medio de control de nulidad electoral con el fin que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 007 de 14 de enero de 2020, mediante la cual se eligió al señor Yerson Andrés Borda Rodríguez como personero municipal del municipio de La Montañita – Caquetá. El proceso correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Florencia que, a través de la sentencia de 9 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Caquetá que, mediante providencia de 3 de noviembre de 2021, confirmó lo fallado en primera instancia. 2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «1. Se Revoquen las providencia Juzgado Primero Administrativo del Circuito y el Honorable Tribunal Administrativo de Caquetá. En fallo de sustitución se procede al despacho favorable de pretensión en lo relacionado a la nulidad de la Resolución No. 07 del 14 de enero de 2020 donde se hace la elección, designación y nombramiento del señor YERSON ANDRES BORDA RODRIGUEZ, Personero del Municipio de La Montañita - Caquetá para el período 2020 a 2024, dentro del proceso de nulidad electoral radicado 18001-33-33-001-2020-00132-00.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2. Ordenarse darle aplicabilidad a los precedentes judiciales de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado en cuanto han fijado las directrices en lo trascendente del principio de legalidad y la teoría de la probabilidad predominante».

(sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostiene la parte accionante que el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, con la expedición de las providencias de 9 de julio de 2021 y 3 de noviembre de 2021, incurrieron en:  Defecto sustantivo: por cuanto se lesiona el principio de legalidad en la actuación administrativa.

Esto, porque debió aplicarse la normativa vigente en el ordenamiento jurídico, independientemente de si la prueba de conocimientos fue cuestionada por los participantes del concurso o se acreditó probatoriamente que benefició a determinado concursante  Defecto fáctico: por la indebida valoración de las pruebas testimoniales aportadas al plenario.

Indicó que la declaración de la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba valió para establecer la vulneración total a la cadena de custodia en la prueba de conocimiento; sin embargo, al exigir una prueba directa en el conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas de la prueba de conocimiento, pretermitió dar cabida a la construcción de indicios determinantes que hubiesen dado otro rumbo a la decisión. Manifestó que la pretermisión de los indicios dados con la declaración de la señora Astudillo Cuchimba, eran relevantes para las decisiones judiciales que hoy se cuestionan, pues hubiese ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 evitado crear la teoría de exigencia probatoria directa de actos clandestinos, encubiertos o soterrados, los cuales dada la dificultad probatoria y, salvo confesión, deben manejarse bajo la construcción de indicios.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 4 de mayo de 2022, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Primero Administrativo de Florencia y al Tribunal Administrativo del Caquetá, como accionados, y al municipio de La Montanita – Caquetá, al Concejo Municipal de La Montañita, Caquetá, al señor Yerson Andrés Borda Rodríguez y a los demás intervinientes en el medio de control de nulidad electoral con radicado 18001-33-33-001-2020-00132-00/01, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que, de considerarlo necesario, interviniera en el presente asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. El Juzgado Primero Administrativo de Florencia, a través de su titular, señaló que no se acreditan los elementos para la configuración de los defectos alegados por el accionante, e igualmente no existe vulneración a mandato de optimización alguno, por lo tanto, las decisiones judiciales adoptadas y rebatidas mediante el presente medio excepcional deben quedar incólumes.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Indicó que al contrario de lo expuesto por el accionante, en la providencia atacada, el despacho dispuso todo un acápite dentro del cuerpo de la sentencia para tratar la llamada cadena de custodia haciendo un análisis argumentativo y jurisprudencial de la misma, juicio que fue acogido por parte del Tribunal Administrativo del Caquetá al resolver el recurso impetrado.

Por último, frente al defecto fáctico precisó que en el sub examine no tiene asidero alguno porque para el accionante la declaración de la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba debió tener una preponderancia especial mayor a las demás pruebas recaudadas dentro del expediente. Sin embargo, la misma fue analizada en la sentencia, junto con las demás pruebas allegadas, concluyéndose luego de una debida y concienzuda argumentación que no existían elementos para declarar la nulidad de la elección solicitada. 5.2.

El municipio de La Montañita, mediante apoderado, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto no se cumple con ninguna de las causales específicas de procedibilidad establecidas por la jurisprudencia, ni se incurrió en vulneración alguna de derechos fundamentales. Expuso que, a su juicio, el accionante desconoce con claridad la dinámica probatoria del indicio como medio de prueba, «pues este partiendo de la prueba de un hecho indicador que, a través de un proceso racional y cognoscitivo de inferencia lógica bajo los postulados de la sana crítica, logra extraer una conclusión sobre la prueba del hecho presunto».

(sic en toda la cita) 5.3. El señor Yerson Andrés Borda Rodríguez, a nombre propio, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 sostuvo que lo que permite la anulación del acto acusado es el carácter determinante de la falencia en el desarrollo de la actuación administrativa que se revisa, esto es, el proceso concursal para elección del personero.

Sin embargo, encontró el Tribunal que, a pesar de la ausencia de un protocolo de seguridad que secundara la aplicación de las pruebas de conocimiento académicos y competencias laborales en el procedimiento eleccionario del personero de La Montañita, dicha circunstancia no conlleva la nulidad del acto de elección. En efecto, precisó que el análisis del material probatorio arrimado al plenario da cuenta que en contra de los resultados de las pruebas de conocimiento y competenciales laborales practicadas el 1° y 6 de diciembre de 2019, respectivamente, no se presentaron reclamaciones de ninguna índole, circunstancia que permite inferir razonablemente que el curso del proceso de selección del personero municipal se desarrolló en completa normalidad, atendiendo a las normas establecidas en la convocatoria. 5.4.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1 Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos fijados en la jurisprudencia para su procedibilidad contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si:  ¿El Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, con la expedición de las providencias de 9 de julio de 2021 y 3 de noviembre de 2021, que resolvieron el medio de control de nulidad electoral radicado número 18001- 33-33-001-2020-00132-01, incurrieron en un defecto sustantivo y fáctico y, por consiguiente, en la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante? 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos de procedibilidad, iii) el defecto sustantivo, iv) el defecto fáctico y v) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.

Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. 3.1.1. En el presente caso, advierte la Sala de Subsección que la pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la parte accionada incurrió en la violación de los derechos fundamentales ya señalados.

Así mismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y se tiene, igualmente, que la interposición del mecanismo se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 3 de noviembre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 29 de abril de 2022.

No se trata de irregularidades procesales ni de una tutela contra tutela. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional3, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales4, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma, (a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»5.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto, 3 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 4 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 5 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 (viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»6.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente7.

3.3. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional8 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa9, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 7 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. 8 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 9 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 b. Una dimensión positiva10, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios».11 En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela instaurada por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativo de Florencia – Caquetá, actuando a través del procurador Fabio Andrés Dussán Alarcón, contra el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias del 9 de julio y 3 de noviembre de 2021, respectivamente. 10 Corte Constitucional.

Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Previo a resolver, esta Sala de Subsección considera necesario aclarar que el estudio del caso concreto se centrará en la providencia de 3 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, por ser esta la que puso fin al proceso.

En ese sentido, se considera innecesario analizar los argumentos propuestos contra la decisión dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, por cuanto la eventual prosperidad de la acción de tutela implica dejar sin efectos el fallo de primera instancia. Al respecto, de conformidad con los fundamentos de la acción de tutela y de las pruebas obrantes en el expediente, se advierte lo siguiente: 4.1.

En primer lugar, la parte accionante alega la configuración de un defecto sustantivo, por cuanto con la expedición de la decisión cuestionada se lesiona el principio de legalidad en la actuación administrativa. Esto, porque debió aplicarse la normativa vigente en el ordenamiento jurídico, independientemente de si la prueba de conocimientos fue cuestionada por los participantes del concurso o se acreditó probatoriamente que benefició a determinado concursante.

Frente a esto, los fundamentos normativos que sirvieron de base para dictar la sentencia de 3 de noviembre de 2021 fueron la Ley 136 de 1994, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014 y el Decreto 1083 de 2015, disposiciones jurídicas que regulan los requisitos para la elección de personeros municipales y las etapas que deben guiar los concursos de mérito.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo del Caquetá aplicó las siguientes normas vigentes para efectos de resolver el caso concreto: «ESTÁNDARES MINIMOS PARA ELECCIÓN DE PERSONEROS MUNICIPALES ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros.

El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. (Decreto 2485 de 2014, art. 1)

ARTÍCULO 2. 2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.

Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.

El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3.

Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos de empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4. Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. (Decreto 2485 de 2014, art. 2)

ARTÍCULO 2. 2.27.3 Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial.

ARTÍCULO 2. 2.27.4 Lista de elegibles. Con los resultados de las pruebas el concejo municipal o distrital elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante del empleo de personero con la persona que ocupe el primer puesto de la lista. (Decreto 2485 de 2014, art. 4)

ARTÍCULO 2. 2.27.5 Naturaleza del cargo. El concurso público de méritos señalado en la ley para la designación del personero municipal o distrital no implica el cambio de la naturaleza jurídica del empleo. (Decreto 2485 de 2014, art. 5)

ARTÍCULO 2. 2.27.6 Convenios interadministrativos. Para la realización del concurso de personero, los concejos municipales de un mismo departamento que pertenezcan a la misma categoría, podrán celebrar convenios interadministrativos asociados o conjuntos con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para los siguientes propósitos: 1.

La realización parcial de los concursos de personero, los cuales continuarán bajo su inmediata dirección, conducción y supervisión. 2. El diseño de pruebas para ser aplicadas simultáneamente en los distintos procesos de selección convocados por los municipios suscribientes». En este orden de ideas, no encuentra esta Sala de Subsección que se haya incurrido en un defecto sustantivo, por cuanto las leyes y decretos que sirvieron de fundamento para tomar la decisión de segunda instancia tienen plena vigencia dentro del ordenamiento jurídico y no se advierte que se haya utilizado alguna disposición contraria a derecho, de manera que se pudiera afectar el principio de legalidad o alguno de los derechos fundamentales de las partes en el proceso de nulidad electoral. 4.2.

En segundo lugar, la parte accionante señala que se configura un defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas testimoniales ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 aportadas al plenario, toda vez que la declaración de la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba valía para establecer la vulneración total a la cadena de custodia en la prueba de conocimiento; sin embargo, al exigir una prueba directa en el conocimiento anticipado de las preguntas y respuestas de la prueba de conocimiento, pretermitió dar cabida a la construcción de indicios determinantes que hubiesen dado otro rumbo a la decisión. Sobre este punto, en el acápite 3.5.2 de la sentencia acusada, el Tribunal accionado dedicó un capítulo a estudiar la supuesta inexistencia de la cadena de custodia en la prueba de conocimiento del concurso de méritos, señalando inicialmente que se surtieron las siguientes etapas, de acuerdo con el cronograma del proceso: i) publicación y divulgación de la convocatoria; ii) reclutamiento; iii) verificación de requisitos mínimos y iv) citación y aplicación de pruebas de conocimientos académicos y competencias laborales.

Precisó que esta última estaba fijada para el 1° de diciembre de 2019 a las 8 a.m. en el recinto del concejo municipal, sin embargo, sólo comparecieron dos de los participantes citados, los señores Edgar Rincón Torres y Yerson Andrés Borda Rodríguez, quedando entonces eliminados los restantes siete que no se presentaron. No obstante, dado que una participante adicional, la señora Viviana Andrea Astudillo Cuchimba, señaló que se encontraba con un problema de salud que le impidió asistir, el Concejo Municipal de La Montañita permitió la realización de la prueba el 6 de diciembre de 2019 a las 10:00 a.m. en la Clínica Medilaser de Florencia. Es por estos hechos que la parte accionante presenta la duda sobre el rompimiento de la cadena de custodia de la prueba, toda vez que la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 testigo declaró que al recinto hospitalario llegaron dos concejales municipales de La Montañita y el personero municipal para la época, quien era el señor Yerson Andrés Borda Rodríguez, participante del concurso.

Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el curso del medio de control de nulidad electoral, indicó que para la configuración de la causal de nulidad alegada por la Procuraduría en lo que atañe a la expedición irregular del acto administrativo, debe demostrarse su incidencia en los resultados de la designación, porque lo que permite la anulación del acto acusado es el carácter determinante de la falencia en el desarrollo de la actuación administrativa que se revisa, esto es, el proceso concursal para elección del personero.

Es por ello que no se encontró una relación entre la presencia del señor Yerson Andrés Borda Rodríguez en el centro hospitalario y un posible rompimiento de la cadena de custodia, más, si se tiene en cuenta que los demás concursantes ya habían realizado la prueba el 1° de diciembre de 2019 y esta se practicó el día 6 siguiente, sin que presentaran reclamaciones de ninguna índole, circunstancia que, para el juez de lo contencioso administrativo, permitió inferir que el curso del proceso de selección del personero municipal se desarrolló en completa normalidad, atendiendo a las normas establecidas en la convocatoria.

Al respecto, el Tribunal sostuvo: «Si bien, a la participante VIVIANA ANDREA ASTUDILLO CUCHIMBA se le practicaron las pruebas en la clínica Medilaser de Florencia -lugar distinto al fijado en el cronograma-, y de manera posterior a la fecha fijada en el cronograma, pruebas que hizo en presencia del personero municipal de la época, quien, además, era participante de la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 convocatoria, situación que, en principio, podría implicar una afrenta formal a la transparencia e igualdad que rige dichos trámites, ello no supuso, sin embargo, una afrenta material que lleve a la declaratoria de ilegalidad del acto demandado, en tanto no se demostró el conocimiento anticipado del cuestionario de preguntas y/o de respuestas por parte de algún participante, así como tampoco actos de fraude en la aplicación de las pruebas, u otro comportamiento que resultará vulneratorio del principio de transparencia que debe imperar en el marco de la aplicación de dichas pruebas.

Es de destacar que la decisión de fijar una nueva fecha para la presentación de las pruebas a la señora ASTUDILLO CUCHIMBA, en atención a su situación de fuerza mayor que presentó -problemas de salud-, fue comunicada a los participantes de la convocatoria, quienes guardaron silencio. Ahora, tampoco se acreditó en el expediente que en el desarrollo del concurso existieran reclamaciones por parte de los participantes respecto a alguna alteración en las condiciones de recolección, preservación y embalaje de las pruebas y sus resultados, siendo ellos los primeros interesados en que se garantizarán lo mínimos de transparencia e igualdad en el desarrollo del concurso».

Lo anterior, tuvo fundamento en la sentencia de 18 de febrero de 2021, según la cual: «La jurisprudencia de la Sala en materia de censura de expedición irregular, como factor determinante para la nulidad el acto electoral demandado, ha indicado que no es viable el quebrantamiento de la presunción de legalidad del acto, si aun cuando probada la irregularidad o anomalía en la formación del acto, esta no tiene la virtualidad de afectar la decisión adoptada, por cuanto su existencia anómala no fue determinante en la génesis o desarrollo de lo que finalmente terminó siendo una manifestación de voluntad con efectos jurídicos, por lo que bajo parámetros del principio de razonabilidad debe propenderse por el mantenimiento del acto electoral».

(Negrilla y subrayas fuera de texto) De conformidad con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Caquetá sí efectuó una valoración de las pruebas testimoniales aportadas al proceso, así como de la jurisprudencia aplicable al caso, lo cual le permitió concluir que le correspondía a la parte actora acreditar que la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 aplicación de las pruebas se vieron empañadas por actos de corrupción o, en general, de supuestos de hecho que impusieran alteraciones en las condiciones igualitarias que deben reinar en este tipo de eventos, situación que no ocurrió. Así las cosas, no advierte esta Sala de Subsección que en la sentencia de 3 de noviembre de 2021 se haya incurrido en un defecto fáctico, porque la valoración efectuada por la parte accionante se basó en las pruebas obrantes en el expediente y la normativa aplicable al caso concreto, puesto que las conclusiones a las que llegó la parte accionada para resolver el caso no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, sino que se basaron en las normas jurídicas aplicables al asunto, por lo que no se encuentra que se haya incurrido en ninguna de las causales específicas de procedibilidad.

En este orden de ideas, toda vez que las consideraciones a las cuales arribó el juez ordinario quebranten los derechos fundamentales de la parte accionante, esta Sala de Subsección negará el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativo de Florencia – Caquetá, actuando a través del procurador Fabio Andrés Dussán Alarcón, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02411-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación y otro w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 IV.

FALLA PRIMERO.- NIÉGASE el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por la Procuraduría 71 Judicial I Administrativo de Florencia – Caquetá, actuando a través del procurador Fabio Andrés Dussán Alarcón, contra el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. - De no ser impugnada la decisión, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- REGÍSTRASE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE