11001031500020220508901 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., tres (03) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – la parte actora no hizo uso de los mecanismos ordinarios que tenía a su disposición / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Tercera instancia - la parte actora pretende reabrir el debate al no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la se declaró improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El señor Rodney Quevedo Caro interpuso demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 23 de junio de 2022.

Esta providencia fue proferida en segunda instancia por dicha autoridad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1 que promovió en contra del D.A.S. en supresión, hoy Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia. 2.- En dicho proceso se pretendía la declaratoria de nulidad del oficio DIR 134107 de 22 de noviembre de 2012 expedido por el D.A.S., que retiró del servicio al hoy accionante por supresión del empleo. 3.- En la sentencia del 23 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión del A quo, que había negado las pretensiones.

Consideró que el trámite de la incorporación del demandante a un nuevo empleo no podía realizarse dentro de los 6 meses siguientes a la supresión del cargo, sino hasta la ejecutoria de la sentencia que avalara el levantamiento de su fuero sindical, conforme al artículo 2º del Decreto 4780 de 2011, lo cual se dio el 14 de marzo de 2012.

Así, concluyó que la entidad demandada inició en tiempo las gestiones para tales efectos y 1 Identificado con número de radicado: 50001-33-33-005-2013-00298-01 Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 mediante la Resolución 308 del 29 de junio de 2012, el demandante fue ubicado dentro de la oportunidad legal en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por vía de comisión de servicios (por 6 meses) ante la imposibilidad de realizar otro tipo de vinculación, en ese momento.

Defecto material o sustantivo: Considera que su caso de decidió con desatención a las disposiciones aplicables, especiales y necesarias para una interpretación sistemática, como lo son el Decreto Ley 4057 de 2011, artículo 6, por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y el Decreto 4064 de 2011, artículo 1, por el cual se crean las equivalencias de empleos entre los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y los cargos creados en la planta de personal de Migración Colombia; pues indicó que para el proceso de reincorporación de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, se dictó una regulación especial que debía ser aplicada de forma preferente a las normas generales que regulan la materia.

Indicó que de conformidad con el artículo 6 de la Ley 4057 de 2011, los funcionarios del DAS debían pasar directamente al nuevo empleo sin presentar interrupción, lo cual sucedió en la mayoría de los casos, pero se presentaron casos como el suyo, en los cuales no se dio cumplimiento a lo ordenado por la ley, situación que, al no ser evidenciada por el tribunal accionado, configuró el defecto alegado.

Finalmente, adujo que estuvo desempleado, sin devengar salarios y a la espera de su reincorporación desde el 22 de noviembre de 2012 hasta el 25 de marzo de 2013. (ii). Desconocimiento del precedente judicial: Sostuvo que el tribunal accionado desconoció el fallo del 3 de abril de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, radicado 10013335015-2015-00201-02, en el cual los hechos y pretensiones eran similares a los de su caso, y sí se accedió a lo solicitado.

B. Sentencia de primera instancia 5.- Mediante sentencia del 10 de noviembre de 20222, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la parte actora pretende una tercera instancia del proceso ordinario. Concretamente respecto del defecto material o sustantivo, indicó que el actor esgrimió los mismos argumentos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (de la demanda 2 Notificada el 23 de noviembre de 2022.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 inicial y del recurso de apelación), los cuales fueron resueltos en su totalidad por los jueces de instancia, quienes concluyeron que: (i) la incorporación del actor no podía realizarse dentro de los 6 meses siguientes a la supresión del cargo, sino hasta la ejecutoria de la sentencia que avalara el levantamiento del fuero sindical y (ii) que no se podía atribuir negligencia al DAS en el trámite de la reincorporación del demandante, pues la responsabilidad funcional y reglamentaria de dicho proceso estaba a cargo de la CNSC, quien, en todo caso, resolvió sobre el trámite de reincorporación oportunamente. 6.- En lo referente al desconocimiento del precedente judicial, sostuvo que el fallo invocado corresponde a una decisión adoptada por otro juez del mismo rango funcional de la autoridad judicial accionada, quien razonablemente llegó a una conclusión diferente, en virtud del principio constitucional de autonomía judicial, razón suficiente para descartar la supuesta desatención del precedente horizontal alegado.

Adicionalmente indicó que cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme con su criterio, que debe enmarcarse dentro de los límites de la razonabilidad, tal como sucedió en el presente caso.

C. La impugnación 7.- - En desacuerdo con lo anterior, la parte accionante interpuso impugnación, en la cual reiteró los argumentos del escrito de tutela. Además, indicó que el juez constitucional de primera instancia “declara improcedente la acción de tutela por no cumplir los requisitos de relevancia constitucional, no obstante lo anterior, no analiza la causal invocada y tampoco resuelve el problema jurídico”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 8.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19913. 9.- Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Rodney Quevedo Caro.

E. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales, que deben ser cuidadosamente verificados, son los siguientes4: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) que 3 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC).

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (v) que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, (vi). que no se trate de sentencias de tutela. 11.- La Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que, para determinar si una acción de tutela cumple con el requisito de relevancia constitucional, es necesario entrar a examinar dos elementos5: a) Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta con enunciar los derechos presuntamente transgredidos, sino que tal vulneración ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor respecto de los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, cuya fuente es la decisión que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.

En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. b) Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien no se ve favorecido con la determinación contenida en la sentencia, pues, sin lugar a dudas, de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial.

F. Análisis del caso concreto 12.- Valorados los presupuestos sustanciales que dieron lugar a que se formulara el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como el recurso de apelación presentado contra la sentencia de 29 de junio de 2015 proferida por el Juzgado 5 Administrativo Oral de Villavicencio y el escrito de tutela, no encuentra la Sala que la autoridad judicial accionada haya transgredido los derechos 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 fundamentales invocados por la parte actora. Ciertamente, una revisión de los planteamientos expuestos en la acción de tutela permite advertir que, el asunto carece del requisito de subsidiariedad y de relevancia constitucional, pues el propósito del accionante es convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate ya zanjado por el juez natural de la causa por no estar de acuerdo con la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 13.- Como se indicó previamente, en la solicitud de amparo, la parte actora alegó que el Tribunal Administrativo del Meta vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en (i) defecto material o sustantivo, por no aplicar las normas correctas y no tener en cuenta el proceder negligente del DAS, y (ii) desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, radicado 10013335015-2015-00201-02. 14.- La Sala advierte que, el debate planteado por el accionante bajo la rúbrica de “defecto material o sustantivo”, comprende dos tópicos, (i) un primer argumento según el cual el juez decidió desatendiendo el Decreto Ley 4057 de 2011 (artículo 6) y el Decreto 4064 de 2011 (artículo 1), normas especiales dictadas para el proceso de reincorporación de los funcionarios del DAS, y (ii) un segundo argumento según el cual la entidad accionada no tuvo en cuenta que el actuar “negligente” del DAS fue el que determinó que la reubicación laboral del actor tardara casi 1 año y 4 meses. 15.- Respecto del primer argumento, es decir, las normas que el actor considera aplicables a su caso y en su criterio fueron desatendidas; la Sala considera que el asunto no supera el requisito de subsidiariedad, en la medida que la parte actora no hizo uso de los recursos legales ordinarios con los que contaba para hacer valer dicho argumento, por cuanto nunca puso de presente dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, específicamente en el recurso de apelación6, que el Decreto Ley 4057 de 2011 y el Decreto 4064 de 2011, eran las normas especiales aplicables en el caso de funcionarios del extinto DAS, por lo que en el debido momento procesal, el juez de instancia no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, en el sentido de estudiar si aquellas eran o no aplicables al caso concreto. 16.- Así, se tiene que el actor en el recurso de apelación únicamente se centró en indicar que el DAS con su actuar negligente e irregular había impedido su incorporación automática a otra entidad, al enviar de forma irregular la documentación respectiva a la CNSC, así como que ostentaba la condición de pre pensionado, sin hacer referencia alguna a la normatividad que consideraba aplicable al asunto. 6 “ARTÍCULO 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 17.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 867 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 68 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 18.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 869 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 610 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 19.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 20.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, abarca tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y; (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico11. 7 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 8 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 9 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 10 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 11 Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2014, MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 21.- Éste último, por cuanto la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador 22.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que, aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.

Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable12, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio13. 23.- La Sala advierte que el accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir en asuntos que no son de su competencia, pues, no hizo manifestación alguna al respecto y tampoco esbozó ninguna justificación para no haber puesto de presente en el recurso de apelación su inconformidad frente a la norma aplicable al caso. 24.- En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -subsidiariedad-, habrá de declararse improcedente la solicitud de amparo frente al cargo estudiado. 25.- Por otra parte, en lo relacionado con el segundo argumento referido a que no se tuvo en cuenta que el actuar “negligente” del DAS fue el que determinó que la reubicación laboral del actor tardara casi 1 año y 4 meses, la Sala comparte el criterio del juez constitucional de primera instancia, según el cual la parte actora pretende una instancia adicional o complementaria al proceso ordinario. 26.- Para constatar lo anterior, se traerá a colación lo planteado por el actor en el recurso de apelación que presentó contra el fallo de 29 de julio de 2015, en el cual manifestó lo siguiente: <<… los testigos en este asunto manifestaron en forma clara y precisa, que el DAS en supresión, en casos idénticos y similares al del aquí demandante, optó por dar aplicación a la incorporación automática, y que ellos fueron muchísimos casos( …) 12 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, a Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente;

(iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-375 de 2018.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 En el caso del aquí demandante, si se presentaron algunas irregularidades enunciando entre ellas que el DAS se tomo mas de 6 mese en remitir la hoja de vida de éste y que no lo hizo en legal forma sino que remitió una parte, lo que motivó la demora en el trámite de su incorporación por parte de la CNCS(…) La falencia, la inoperancia, que se le atribuye al departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, en el caso que hoy nos ocupa, lo vemos enmarcado en la forma como negligentemente realizó el trámite de la reincorporación del señor RODNEY QUEVEDO CARO, ante la CNSC, la cual inició por petición de esta entidad el día 21 de diciembre de 2012 y culmino el día 26 de junio de 2013, fecha esta en que se remitió por parte de esta entidad la totalidad de la documentación que le había sido requerida oportunamente por la CNSC, es esta irregularidad de que hablan los testigos del asunto y es esta falencia de la que también hace mención la propia CNSC, pero que el despacho no lo consideró así(…) Bajo estas premisas y con fundamento en las pruebas reseñadas en precedencia, sin duda alguna tenemos que en el caso que nos ocupa la entidad demandada debe ser objeto de una declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonialmente por las irregularidades en que incurrió en el trámite que adelantó ante la CNSC para hacer efectiva la reincorporación del actor señor RODNEY QUEVEDO CARO, conculcando de paso la norma de normas en los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 125 y 209, con su actuar, tal y como se reseñó oportunamente en el texto de la demanda.

Lo que aquí se alega como irregular, contra derecho y negligente es el actuar del DAS en proceso de supresión frente al trámite que debió impartirle a la solicitud que éste mismo hiciera a la CNSC para hacer efectiva la reincorporación del servidor público RODNEY QUEVEDO CARO, actuación ésta que desplegó el ente demandado y donde desconoció por completo los principios que rigen la administración pública conforme a lo señalado en el artículo 209 de la norma superior, lo que de contera también conculcó el contenido del artículo 29 ibidem, por cuanto, se obvio el debido proceso, y el trámite se dilató por espacio de dos años lo que generó el daño antijurídico aquí reclamado, en contra del actor.

Como quiera que la actuación del DAS en proceso de supresión fue negligente, displicente, apática, fue la que generó la demora de dos años en el trámite de solicitud de reincorporación del señor QUEVEDO CARO, que debía adelantar ante la CNSC, pero que su paquidérmica actuación que inició el día 21 de diciembre de 2012 y culminó el día 26 de junio de 2013, lo único que generó no fue otra cosa distinta a aquella en que el señor RODNEY quedará sin trabajo por espacio de 16 meses, generando interrupción en la prestación del servicio, sus vacaciones, su pensión por encontrarse en un régimen especial por cuanto el servicio que prestaba como detective del DAS le permitía pensionarse a los 20 años de servicio.

Finalmente tengo que manifestar que fue el DAS en proceso de supresión, quien en forma apática y negligente actuó frente al trámite que inició ante la CNSC para buscar la reincorporación del actor, pues era esta la entidad llamada de manera oportuna a allegar junto con su petición la totalidad de la documentación que debía aportar con la misma conforme a las normas existentes al momento y pese a conocer de las mismas, no lo hizo y solo cumplió tal cometido hasta el día 26 de junio de 2013, tal y como lo reseña la CNSC en la resolución número 2555 del 17 de diciembre de 2013(…)>>. 27.- Frente a lo anterior, la autoridad judicial enjuiciada indicó: <<(… )Examinado el escrito de apelación en su integridad, las razones de disenso se reducen básicamente a cuatro cuestiones de cara al fallo recurrido, a saber: i) que el a quo no consideró la negligencia, demora o dilación injustificada por parte de la entidad demandada, en relación con el proceso de incorporación laboral del actor a una nueva entidad, frente a lo cual indicó, que debió ser de manera automática, ii) que la no incorporación automática del demandante a una nueva entidad obedeció al cargo Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 de directivo del sindicato del D.A.S., iii) que al demandante se le desconoció su condición de prepensionado al momento del retiro del servicio y iv) que por las circunstancias anotadas, la entidad demandada debía ser declarada administrativa y patrimonialmente responsable y obligada al pago de perjuicios.

Respecto al primer y segundo punto de la apelación Se extrae del acto acusado, que mediante Decreto 4780 de 2011, se suprimió el cargo desempeñado por el demandante, dicho decreto empezó a regir a partir de su publicación, es decir, desde el 15 de diciembre de 2011. Ahora bien, el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, dispone que “los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.” Por su parte, el numeral 1º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, refiere que la incorporación de empleados de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, se sujeta a las siguientes reglas objetivas… A partir de lo anterior, se distinguen tres fases que devienen de la supresión de cargos, a saber: i) el empleado de carrera tiene derecho preferencial a ser incorporado en estricto apego de las reglas mencionadas; ii) de no ser posible lo anterior, el afectado puede optar por la reincorporación y, iii) si esto último tampoco es posible, debe recibir indemnización. En ese orden, si el decreto que suprimió el cargo del actor entró a regir el 15 de diciembre de 2011, en principio, la incorporación debía producirse a más tardar el 15 de junio de 2012; sin embargo, no puede perderse de vista en este caso, que la misma no procedía de plano en los términos de la disposición referida, ya que conforme al artículo 2º del Decreto 4780 de 2011, el cargo que venía ocupando el actor, quien se encontraba amparado con fuero sindical, tuvo que mantenerse temporalmente en los siguientes términos… Así las cosas, en virtud de lo expuesto, en el caso concreto, la incorporación del actor no podía realizarse dentro de los seis (06) meses siguientes a la supresión del cargo, sino hasta la ejecutoria de la sentencia que avalara el levantamiento del fuero sindical, momento en el cual, si bien el empleado se entiende para todos los efectos retirado del servicio, de una lectura conjunta y armónica de las normas en cita y su axiología, es claro que el demandante tiene derecho a la incorporación u optar entre reincorporación o indemnización. En el particular, el Tribunal Superior de Villavicencio ordenó el levantamiento del fuero sindical a través de sentencia de 14 de marzo de 2012 (Fl.19), de manera que, el término para la incorporación (6 meses) corre a partir de la ejecutoria de dicha providencia; de ahí, que la entidad demandada inició gestiones para tales efectos, por lo que mediante Resolución 308 del 29 de junio de 2012, el demandante fue ubicado dentro de la oportunidad legal en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por vía de comisión de servicios (por 6 meses) ante la imposibilidad en el momento de otro tipo de vinculación1.

En vista de lo anterior, la Sala considera que no le asiste razón al apelante al plantear que la incorporación inmediata del actor no se llevó a cabo en razón al fuero sindical del mismo, pues las pruebas obrantes en el expediente, acreditan en condiciones de conducencia, que al demandante se le respetó la condición anotada hasta que la autoridad judicial emitió pronunciamiento y avaló su retiro; seguidamente y previas gestiones, ubicó oportunamente al demandante a través de comisión de servicios en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, actuaciones que, a criterio de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 esta Corporación, se acompasan con las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, específicamente la segunda regla citada en precedencia, respetando el orden allí previsto, pues recordemos que el Departamento Administrativo, al cual prestaba sus servicios el demandante, fue suprimido en su totalidad, de manera que no podía aplicarse la primera regla prevista en el artículo referido.

Si bien las personas citadas como testigos, DIEGO ANDRÉS AGUILAR CAMACHO y MELQUISEDEC GÓMEZ FRANCO, refieren al unísono que hubo demora de la entidad demandada en el proceso de incorporación y que ello obedeció a la condición de sindicalista que ostentaba al actor, al tamiz de conducencia y conforme a la valoración probatoria documental realizada anteriormente, tales afirmaciones, a juicio de la Sala, no tienen asidero y se hallan desvirtuadas con el examen deprecado.

Entonces, superada la discusión en torno a la improcedencia de incorporación “automática” o de plano, tal como propone la parte demandante, dadas las circunstancias examinadas, no se aprecia a partir del análisis fáctico, jurídico y probatorio, que la entidad demandada haya actuado con dilación injustificada en relación con el proceso de incorporación; ahora, en lo que atañe al trámite de reincorporación, el apelante reprocha que la entidad demandada obró negligentemente en relación con dicho proceso, por lo que es menester analizar tal reclamo a continuación. En el contexto fáctico y reglamentario en el que se originó la presente controversia, tenemos que la Comisión Nacional de Servicio Civil emitió la Circular No. 003 de 2011, por medio de la cual, se establecieron los requisitos y documentación exigida para dar inicio al procedimiento de reincorporación, dada la importancia de dicho documento en razón a su naturaleza jurídica20, se considera pertinente citar el mismo in extenso… Pues bien, en consideración a los parámetros contenidos en la circular señalada, se extraen los siguientes aspectos relevantes de cara al caso concreto: 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el Titulo VI del Decreto 760 de 2005, era responsabilidad de la CNSC realizar la reincorporación de los ex -empleados de carrera administrativa que, con ocasión a supresión de entidades, se les hubiese suprimido el empleo del cual eran titulares con derechos de carrera administrativa. 2.

La obligación de realizar la incorporación dentro de la misma planta de personal o en la entidad que asuma las funciones en caso de supresión, es de la entidad nominadora, teniendo en cuenta el derecho preferencial que tienen los servidores públicos que ostentan derechos en carrera administrativa. 3. Para el trámite de la reincorporación, la entidad deberá observar lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 760 de 2005 y comunicar por escrito al ex servidor las razones por las que no fue posible su incorporación y garantizar la oportunidad para que, dentro de los cinco (5) días siguientes, ejerza la reclamación por no incorporación ante la Comisión de Personal o escoja entre la reincorporación o la indemnización. 4.

El trámite administrativo de reincorporación es de carácter individual. 5. Recibida la documentación requerida, corren seis (06) meses para adelantar el trámite de reincorporación. Claro lo anterior, desde ya la Sala se anticipa a referir, que el apelante no puede atribuir negligencia en sentido genérico a la entidad demandada en el trámite de la reincorporación del demandante, cuando la responsabilidad funcional y reglamentaria de dicho proceso está a cargo de la CNSC.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11 No era posible la incorporación al interior de la misma planta de personal del D.A.S., pues como se refirió en líneas precedentes, tal departamento fue suprimido en su totalidad Por otra parte, precisamente a través del acto acusado, el 22 de noviembre de 2012 la entidad demandada cumplió con la obligación de anteponerle las razones por las cuales no fue posible su incorporación, dándole la opción de reincorporación o indemnización. Frente a ello, el 26 de noviembre de 2012, el demandante manifestó a la entidad que optaba por reincorporación (Fl.21-22), por lo que, tal como consta a folio 23, la entidad radicó el 21 de diciembre de 2012 ante la CNSC los documentos requeridos para el proceso de reincorporación; sin embargo, por cuenta de información requerida por la CNSC para definir, desde el 26 de junio de 2013, día en que se contó con toda la información y documentación completa, empezó a contabilizarse los seis (06) meses que trata la referida Circular 003 de 2011 (CNSC), no obstante, previo a su vencimiento, concretamente el 17 de diciembre de 2013, a través de Resolución No. 255524, la CNSC ordenó la reincorporación del actor a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, lo cual fue cumplido mediante Resolución N. 634 del 25 de marzo de 201426, por lo que el actor, tomó posesión finalmente el 28 de marzo de 2014.

En ese orden, se aprecia que la CNSC resolvió sobre el trámite de reincorporación oportunamente. Se reitera, dicho proceso estaba a cargo de dicha comisión no de la entidad demandada, por lo que resulta infundado atribuirle negligencia sobre un trámite que no era de su resorte. Con todo, las eventualidades que dicho procedimiento hubiera podido tener dado su carácter individual, a juicio de la Sala, no rompe la legalidad del acto demandado, como tampoco se traduce a vicio alguno en los requisitos que condicionan su validez.

Bajo el examen realizado, no prospera el primer y segundo argumento de la apelación planteada(…)>>. 28.- Bajo ese contexto, no hay duda de que el accionante propone en sede de tutela los argumentos que sirvieron de sustento al recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia, los que, a su vez, fueron abordados en su totalidad por el Tribunal Administrativo del Meta. 29.- Aunado a ello, se observa que el tribunal accionado expuso de forma clara y coherente la razón por la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Así, concluyó que la entidad demandada inició en tiempo las gestiones para tales efectos y mediante la Resolución 308 del 29 de junio de 2012, el demandante fue ubicado dentro de la oportunidad legal en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia por vía de comisión de servicios (por 6 meses) ante la imposibilidad de realizar otro tipo de vinculación, en ese momento.

Así mismo, indicó que el demandante no puede atribuir negligencia en sentido genérico a la demandada en el trámite de su reincorporación, cuando la responsabilidad funcional y reglamentaria de dicho proceso estaba a cargo de la CNSC, entidad que por demás resolvió sobre el trámite de reincorporación oportunamente. 30.- A estas conclusiones llegó, luego de hacer un análisis de la carrera administrativa como forma de provisión del empleo público, de la supresión del empleo como causal de retiro del servicio, de la distinción entre empleo de carrera Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 12 administrativa y empleado de carrera administrativa, y el alcance de la estabilidad laboral reforzada en relación con la situación pensional del empleado. 31.- No obstante lo anterior, el señor Rodney Quevedo Caro sigue insistiendo en que el actuar “negligente” del extinto DAS causó que su reintegro no se diera de forma automática y sin interrupción, pese a que los jueces de instancia de forma clara, coherente y razonable estudiaron ese desacuerdo, pero decidieron con base en la normatividad y jurisprudencia aplicable, así como en las pruebas allegadas al asunto, negar sus pretensiones, lo que no significa per se, que la decisión haya sido contraria a derecho. 32.- Así, como ya se vio, el asunto fue objeto de estudio ante la instancia judicial respectiva, la cual tuvo a su cargo valorar los alegatos de hecho y de derecho que las partes sometieron a su consideración. Por lo tanto, no cabe ahora prolongar el debate sobre los mismos, pues la acción de tutela no es mecanismo complementario al del medio de control ordinario y no tiene por fin revisar las bases del debate judicial para definir, como instancia final, las razones de derecho objeto de la controversia. 33.- De esta manera, la Sala considera que la acción que se propone pretende prolongar un debate ya definido por el juez de instancia, sin que lo que se alega ante el juez de tutela revele la presencia de un real defecto que trascienda la esfera de lo constitucional, pues más allá de su simple enunciado, lo que muestra es la discrepancia de criterios de la parte que no resultó favorecido con la decisión del juez natural. 34.- Por lo anterior, el anterior argumento carece del requisito de relevancia constitucional, máxime si se tiene en cuenta que su objeto es reabrir un debate tramitado y concluido. 35.- Por último, en lo referente al desconocimiento del precedente judicial, la parte actora citó específicamente la sentencia de 3 de abril de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, radicado 10013335015-2015-00201-02.

Frente a esto, la Sala observa que la acción de tutela es improcedente ante su falta de carga argumentativa, toda vez que la parte actora se ciñó a plantear un supuesto desconocimiento del precedente judicial, por desatención de la aludida sentencia; sin embargo se limitó a citar la misma, e indicar que ese proceso es idéntico al suyo, y que, pese a ello, las pretensiones en ese asunto sí fueron resueltas favorablemente y en el suyo no, sin explicar por qué los casos son idénticos en hechos, partes y pretensiones, así como tampoco identificó y expuso la similitud de los problemas jurídicos, ni la ratio decidendi desconocida, es decir, no sustentó debidamente las razones por las cuales dicha sentencia, en efecto, constituye precedente aplicable al caso concreto. 36.- En relación con el precedente jurisprudencial se tiene que este ha sido denominado como “…el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por la autoridad a quien le competa para la resolución de su caso concreto”14.

La manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario 14 Corte Constitucional, sentencia T-1033 de 2012. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 13 para la solución del caso, por lo que se impone como deber de observancia para el operador judicial, es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son [similares] o plantean un punto de derecho [de igual característica] al que se debe resolver posteriormente”15. De esta forma, el precedente utilizado debe guardar semejanza entre los hechos, el problema jurídico planteado y la normativa utilizada para resolver los casos. 37.- En el caso bajo estudio la accionante no cumplió con esa carga argumentativa, además que sustenta el supuesto defecto en el desconocimiento de una sentencia proferida por otro tribunal de igual jerarquía que el accionado.

Tal y como se indicó en el fallo de primera instancia, eso no constituye un precedente vertical u horizontal obligatorio para el operador judicial. 38.- Por último, el actor indicó en su impugnación que el juez constitucional de primera instancia “declara improcedente la acción de tutela por no cumplir los requisitos de relevancia constitucional, no obstante lo anterior, no analiza la causal invocada y tampoco resuelve el problema jurídico”.

Frente a ello, resta recordarle al actor que, el juez constitucional no hizo un análisis de la causal invocada, y, sobre todo, no resolvió el problema jurídico, en la medida que el asunto no superó el estudió del requisito general de relevancia constitucional, pues dicho estudio se hubiera dado, si y solo si la demanda de tutela hubiese superado el análisis de todos los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial16, pero como tal situación no se dio, era claro que el juez constitucional no podía hacer un análisis de fondo del asunto. 39.- De este modo, no puede dejar de precisar la Sala en esta oportunidad que, a partir de las circunstancias fácticas del asunto objeto de estudio y de los fundamentos jurídicos que expuso el Tribunal accionado, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en defecto alguno; por el contrario, la decisión cuestionada encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el recurso de apelación y el material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso. 40.- En este punto, cabe recordar que el respeto al principio de autonomía judicial impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia, según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad”, evento que no se avizora en el presente caso, puesto que el Tribunal 15 Ibídem. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016- 02568-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05089-01 Demandante: Rodney Quevedo Caro Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14 justificó de manera razonada y suficiente la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, por considerar que los emolumentos recibidos constitutivos de factores salariales del Decreto 0216 de 1991 fueron declarados nulos con efectos ex tunc, por lo que no resultaba jurídicamente plausible aceptar que pudieran seguir pagándose indefinidamente en favor del actor, en abierta contradicción con los postulados constitucionales. 41.- Así las cosas, en la acción de tutela objeto de estudio no se acredita el cumplimiento de los requisitos generales de subsidiariedad y relevancia constitucional.

De tal suerte que, se confirmará la decisión adoptada el 10 de noviembre de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente el amparo solicitado, pero, de acuerdo con las consideraciones previamente expuestas. 42.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.

TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE17 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 17 VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.