11001031500020230076201 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C. quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: MAURICIO SÁNCHEZ ROJAS Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Temas: tu Tutela contra providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la providencia del 30 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela interpuesta por el señor Mauricio Sánchez Rojas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia (…)».

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El ciudadano Mauricio Sánchez Rojas, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia: En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «(…) Segunda: Que el H. Consejo de Estado, disponga DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, proferida el 24 de febrero de 2022 y notificada electrónicamente el 24 de marzo de 2022, dentro del expediente 5000 23 42000 2016 02132 01, Proceso de acción de nulidad y restablecimiento del derecho siendo demandante MAURICIO SANCHEZ ROJAS demandado DISTRITO CAPITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, respecto a la cual la parte actora radicó solicitud de adición, aclaración y corrección el 28 de marzo de 2022, la cual fue negada mediante providencia proferida el 10 de noviembre de 2022 y notificada el 15 de agosto de 2022, por tanto se solicita se ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia donde se de alcance real a la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado de fecha de 12 de febrero de 2015 en el expediente 25000 23 25000 2010 00 225 01, siendo demandante OMAR BEDOYA, toda vez que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección D de fecha 28 de marzo de 2019, recovada por el H. Consejo de Estado Sección Segunda Subsección “A”, cuando se Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx encuentra probado de manera fehaciente que a la fecha el actor la entidad demandada NO LE HA RECONOCIDO ningún pago por concepto de 50 horas extras diurnas mensuales, reliquidación de recargos ordinarios nocturnos del 355, reliquidación de cesantías, (…)». 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Mauricio Sánchez Rojas ingresó al servicio del Distrito Capital el 29 de junio de 2011 y en la actualidad mantiene un vínculo laboral con la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (en adelante Cuerpo Oficial de Bomberos), desempeñándose como bombero código 475, grado 15, con una jornada laboral establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de trabajo, por 24 horas de descanso remunerado.

El actor radicó reclamación laboral administrativa ante la Secretaría Distrital de Gobierno el 22 de diciembre de 2014, en la que solicitó la liquidación, pago e indexación de horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos que excedieron las 44 horas semanales. Asimismo, de los descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales, la reliquidación de los recargos nocturnos en días ordinarios, domingos y festivos, la prima de servicios, vacaciones y demás factores salariales percibidos de conformidad con la liquidación total de horas extras laboradas y recargos nocturnos. El Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante la Resolución 197 del 27 de marzo de 2015, negó la solicitud.

Como consecuencia del recurso de reposición interpuesto por el actor, dicho organismo, mediante Resolución 956 del 14 de diciembre de 2015, modificó la decisión y ordenó reliquidar el valor correspondiente a 50 horas extras diurnas al mes desde el 22 de diciembre de 2011; reajustar los recargos nocturnos, el trabajo dominical y los festivos con factor de 190 horas, reliquidar el valor de las cesantías reconocidas desde el 22 de diciembre del 2011, con el valor que surgiera por concepto de horas extras y negó los descansos compensatorios y la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. El actor ejerció demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la ilegalidad de los actos administrativos y que, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago, de forma indexada, de las horas extras, días compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, dominicales y festivos, factores salariales y prestacionales e intereses moratorios dejados de percibir.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. El organismo demandado interpuso recurso de apelación sobre la decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 24 de febrero de 2022; notificado electrónicamente el 25 de marzo de 2023, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que la entidad, mediante la Resolución 956 de 2015, reconoció y ordenó la Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx reliquidación del reajuste pretendido, por ende, no había lugar a acceder a las súplicas de la demanda y condenó en costas al actor. Señaló que mediante el acto administrativo se ordenó: i) reliquidar a favor del actor el valor correspondiente a 50 horas extra diurnas al mes, desde el 22 de diciembre de 2011, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, con factor de 190 horas; ii) reajustar los recargos nocturnos que se generen en la jornada ordinaria y el trabajo en dominicales y festivos laborados desde dicha fecha, con factor de 190 horas y, iii) reliquidar las cesantías con el valor que surja por concepto de horas extras y reajuste de recargos nocturnos, dominicales y festivos.

En estas condiciones, explicó que no era procedente ordenar el reconocimiento y reliquidación de horas extras, debido a que en el acto acusado se reconocieron las 50 horas extra a las que tenía derecho, a partir de una jornada laboral mensual de 190 horas. Sostuvo que, por medio de la resolución cuestionada, la administración distrital ordenó el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, en virtud del 35% de recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno. El actor presentó escrito de solicitud de aclaración y/o adición el 28 de marzo de 2022, solicitó que se revocara el fallo, en virtud de que se le diera el alcance real a la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, y pidió que se confirmara la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. La autoridad judicial accionada, mediante providencia del 10 de noviembre de 2022, negó la solicitud y, concluyó que lo pretendido por el señor Mauricio Sánchez Rojas no era procedente a través de la solicitud de aclaración y adición de providencias, en aplicación de que el actor desconoció el artículo 285 del Código General del Proceso.

En igual medida, la petición solicitada podía quebrantar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. 3. Argumentos de la tutela A juicio del actor, expuso que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

En cuanto al defecto sustantivo, el actor señaló que la providencia cuestionada de segunda instancia lesionó su patrimonio, teniendo en cuenta que la administración distrital entre el 22 de diciembre de 2011 hasta el 31 de enero de 2019, periodo en el cual laboraba turnos de 24 horas por 24 horas de descanso «NUNCA LE HA CANCELADO HORAS EXTRAS y los recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235%, fueron cancelados de manera incompleta tomando como base las 240 horas mensuales conforme con el manual de liquidación del Distrito Capital (…)» Afirmó que se desconoció el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que determina que la jornada máxima legal para empleados públicos nacionales y territoriales en 44 horas semanales y 190 horas mensuales, en consecuencia de lo anterior, sostuvo que «(…) además se le afecta doblemente al condenarlo en costas de segunda instancia, sin tener Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx en consideración el perjuicio al patrimonio del demandante, a pesar que no fue apelante en el presente proceso, toda vez que el apelante único en este proceso fue la entidad demandada (…)» En relación con el desconocimiento del precedente, manifestó que el fallo de segunda instancia, desconoce sus derechos laborales, acorde con «la sentencia de unificación jurisprudencial<Sic>» expediente 25000-23-25-000-2010-00725-011, por otro lado, compartió apartados de expedientes análogos, que, a su juicio, se conceden amparos constitucionales similares al presente caso como:  Sentencia del Consejo de Estado con radicado 11001-03-15-000-2021-01379- 002 el cual accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados mediante acción de tutela contra una providencia judicial dictada en un proceso ejecutivo.  Sentencia del Consejo de Estado con radicado 11001-03-15-000-2021-05248- 003, afirmó que allí se concedieron los amparos constitucionales respecto a los descansos compensatorios por exceso de horas extras, reconocidos en la sentencia de recaudo y negados en la sentencia de segunda instancia del proceso ejecutivo laboral.

Citó textualmente la parte resolutiva de las sentencias de tutela del Consejo de Estado con radicados 11001-03-15-000-2010-00830-004, 11001-03-15-000-2010-00897-005 y 11001-03-15-000-2012-00538-006 4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 15 de febrero de 2023, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al actor, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y, ordenó vincular como terceros interesados al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Asimismo, publicar en la página web del Consejo de Estado la providencia para el conocimiento de los terceros interesados. 5.

Oposición El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, allegó informe en el que indicó que los argumentos tenidos en cuenta para revocar la decisión de primera instancia se concretaron en que la Resolución 956 de 14 de diciembre de 2015 ya reconoció y liquidó los conceptos objeto de discusión, luego no habría lugar a reconocer nuevamente los derechos laborales a favor del señor Mauricio Sánchez Rojas. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Adujo que, mediante la providencia del 10 de noviembre de 2022, la Sala resolvió de forma negativa la solicitud de aclaración y/o adición de la sentencia proferida el 24 de febrero de 2022, en virtud de que no se demostró la existencia de conceptos o frases incluidas en la parte resolutiva que influyan en ella, o que generen dudas provenientes de una redacción ininteligible, asimismo, afirmó que lo que pretendía el demandante con la solicitud era que se revisara la decisión adoptada, adversa a sus pretensiones, y que se efectuara nuevamente el análisis del caso, asunto para el cual no procede el mecanismo de la aclaración de las providencias.

Concluyó que la acción constitucional no cumple con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, el de inmediatez. 6. Intervención de terceros interesados El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, solicitó negar el amparo y declarar improcedente la acción, en virtud de que el actor solicita que se profiera una nueva decisión en la que se aplique la sentencia de 12 de febrero de 2015 emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en donde se resolvió un caso similar, y ordenó el reconocimiento y pago de las horas extras y la reliquidación de los recargos nocturnos y festivos y de las cesantías a un bombero, ya que considera que a la fecha la entidad empleadora no le ha pagado en debida forma tales emolumentos.

Consideró que, en el asunto en concreto, no había lugar a reconocer los emolumentos solicitados por el actor, puesto que, tal como lo consideró la autoridad judicial demandada, en el acto administrativo cuestionado se le reconoció y reliquidó al actor dichas sumas, en los términos en los cuales habían sido concedidos en primera instancia. Aclaró que, en caso de que se considere que la acción constitucional se dirige contra el fallo proferido por el a quo, debe declararse su improcedencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, puesto que contra dicha providencia no se interpuso el respectivo recurso de apelación por parte del actor.

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá allegó informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, con sustento en que no se cumplen con los requisitos de subsidiariedad y procedibilidad de la misma contra providencia judicial, adujo que no acreditó un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales. 7.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia del 30 de marzo de 2023, declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Mauricio Sánchez Rojas, en virtud del incumplimiento del requisito general de procedibilidad de inmediatez contra providencias judiciales, sostuvo que para el caso concreto la solicitud de amparo se ejerció por fuera del término razonable que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional han establecido.

Señaló que la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 24 de febrero de 2022, la cual fue notificada a los buzones de correo Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx electrónico de las partes el 24 de marzo del 2022, de acuerdo con las constancias que obran en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho allegado, el escrito de tutela se presentó el 13 de febrero de 2023, tiempo superior a 10 meses después de que el actor tuvo conocimiento efectivo del hecho que presuntamente vulneró sus garantías constitucionales.

Por otro lado, puso de presente que el accionante interpuso “solicitud de aclaración y/o adición” de la sentencia objeto de controversia el 28 de marzo de 2022, el cual fue resuelto mediante auto del 10 de noviembre siguiente y notificado el 22 del mismo mes y año, los argumentos del demandante se dirigieron exclusivamente contra dicha sentencia, pues no formuló motivo alguno contra el auto que negó la solicitud.

Por ende, señaló que era evidente que para el actor la vulneración alegada derivó de la decisión proferida el 24 de febrero de 2022, la cual tuvo conocimiento el 24 de marzo siguiente. Indicó que, respecto del incumplimiento de este requisito, el actor no elevó argumento alguno tendiente a explicar la tardanza en el uso del mecanismo constitucional, por lo que no permitió estudiar la flexibilización del requisito de procedibilidad de inmediatez.

Concluyó que no hubo explicación válida para que el ejercicio de la acción de tutela, se diera por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la corporación, pues el actor no se encontró dentro de alguna de las situaciones que establece la Corte Constitucional como justificación7. 8. Impugnación El actor impugnó la decisión de tutela de primera instancia por considerar: «que en la petición de la acción de tutela se registra claramente la inconformidad con la providencia del 10 de noviembre de 2022 notificada el 22 de noviembre de 2022 donde se negó de plano la solicitud de adición, aclaración y corrección, la cual fue formulada en su debida oportunidad con el objeto de cumplir el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, previo a interponer la acción de tutela, la cual no podía ser impetrada antes de ser notificada la providencia donde se resolviera de fondo dicha solicitud, por ende entre el 25 de noviembre de 2022 hasta el 13 de febrero de 2023 solamente habían transcurrido menos de 3 meses y no los 10 meses tenidos en cuenta en la sentencia de tutela de primera instancia. Toda vez que hasta que no fuera resuelta la petición radicada el 28 de marzo de 2022 no era posible interponer la acción de tutela, sin conocer la decisión final.

No se tiene en cuenta que en los puntos 6, 7 y 8 de los hechos de la acción de tutela, se ataca también la providencia donde se negó la solicitud de adición, aclaración y corrección de sentencia, lo cual no fue considerado en la sentencia donde se niega la acción de tutela por incumplir presuntamente el requisito de inmediatez, sin tomar en consideración que hasta que no fuera notificada la decisión frente a la petición radicada el 25 de marzo, la sentencia de segunda instancia no se encontraba debidamente ejecutoriada y por ende no era posible impetrar la acción de tutela por el requisito de subsidiariedad» 7 (i) no existe un motivo válido para la inactividad de la accionante;

(ii) su falta de iniciativa no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Con base en lo expuesto, señaló que no se incumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la acción de tutela pretendía atacar el auto que negó la solicitud de adición, aclaración y corrección de sentencia. Por cuanto la sentencia de segunda instancia no se encontraba debidamente ejecutoriada frente a la solicitud pendiente de ser resuelta, razón por la que no se impetró la acción de tutela en el tiempo razonable contemplado.

Il. CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 8, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 9 y específicas 10 de procedencia de la acción de tutela. 8 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 9 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 10 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Problema Jurídico En el escrito de impugnación el actor cuestiona la decisión de primera instancia, que, declaró improcedente la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito general de inmediatez.

En ese sentido, corresponde estudiar si se debe confirmar la decisión de tutela impugnada, para lo cual establecerá previamente si el mecanismo constitucional cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular el requisito de inmediatez y, en caso afirmativo, la Sala determinará en el estudio de fondo, si existe vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso a la administración de justicia, con fundamento en el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente objeto de discusión. De entrada, contrario a lo afirmado por el a-quo, la Sala encuentra que la acción de tutela sí cumple el requisito de inmediatez porque lo pretendido por el actor es que se deje sin efectos la sentencia del 24 de febrero de 2022 y la providencia judicial del 10 de noviembre de 2022, que negó la solicitud de aclaración y/o corrección de la sentencia, esta última notificada el 22 de noviembre de 2022.

Es decir, que, para el momento de presentación de la presente acción de tutela, 13 de febrero de 2023, no había transcurrido el plazo de 6 meses que, jurisprudencialmente se ha considerado razonable para acudir a este mecanismo si se tiene en cuenta que la providencia judicial que decidió la solicitud de aclaración y adición, se repite, es del 10 de noviembre de 2022, notificada el 22 de noviembre de 2022, y que es a partir de la expedición de esa providencia que la sentencia queda ejecutoriada, de conformidad con lo previsto en el artículo 302 del CGP11.

Adicionalmente, la Sala encuentra que se cumplen los demás requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial y, por ende, estima procedente estudiar los argumentos expuestos en atención a los defectos invocados, en los siguientes términos. Caso concreto Como se anticipó, la parte actora invocó los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, con fundamento en que la decisión proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el expediente 25000-23-42-2016-02132-01, desconoció el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que determina la jornada máxima legal para empleados públicos nacionales y territoriales en 44 horas (iv) material o sustantivo;

(v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 11 ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx semanales y 190 horas mensuales, en concordancia con lo expuesto en la sentencia de unificación jurisprudencial12 del Consejo de Estado frente a casos de índole similar ante la misma entidad demandada, los cuales, por cuestión metodológica serán analizados en conjunto.

Ahora, para efecto de decidir, la Sala encuentra necesario hacer referencia a los fundamentos de la decisión cuestionada, que, en lo pertinente sostuvo: «(….) Para resolver la alzada sea lo primero aclarar que si bien los artículos 85, 102 y 134 del Decreto Distrital 388 de 1951 establecieron el tiempo de servicio del personal del Cuerpo de Bomberos en 24 horas, dicha disposición no puede ser considerada como regulación especial de la jornada laboral del personal de bomberos, ya que la estipulación de la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo.

Por consiguiente, como se explicó en el marco normativo de esta providencia, ante la falta de una regulación especial, debe aplicarse el Decreto 1042 de 1978 que regula la jornada laboral en el sector publico. De igual forma, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 12 de febrero de 201513 (…) el demandante tiene derecho al reconocimiento de 50 horas extras diurnas laboradas en el mes, a partir del 22 de diciembre de 2011; sin embargo, se evidencia que en la Resolución 956 de 14 de diciembre de 2015, se ordenó: i) reliquidar a favor del actor, el valor correspondiente a 50 horas extras diurnas al mes, desde la referida fecha, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, con factor de 190 horas; ii) reajustar los recargos nocturnos que se generen en la jornada ordinaria y el trabajo en dominicales y festivos laborados, desde la referida fecha, con factor de 190 horas; y (iii) reliquidar las cesantías con el valor que surja por concepto de horas extras.

En virtud de lo expuesto, contrario a lo indicado por el Tribunal, no es procedente ordenar el reconocimiento y la reliquidación de las horas extras, toda vez que en el acto acusado se reconoció́ el valor correspondiente a 50 horas extras, a partir 12 13 “[ ] para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció́ el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá́, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá́ y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978.

(ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el articulo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil.

En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx de una jornada laboral mensual 190 horas, y señaló que no es posible efectuar un reconocimiento mayor a 50 horas extras mensuales, razón por la cual se debe revocar lo dispuesto sobre este punto por el a quo.

Lo propio ocurrió con i) el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos; y ii) el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, pues la administración distrital en la referida resolución ordenó el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno. Además, según lo consignado en la Resolución 956 de 2015, al efectuar la liquidación del trabajo suplementario la entidad demandada debía emplear una base de liquidación de 190 horas, parámetro que como se dejó expuesto, se ajusta a las previsiones del Decreto 1042 de 1978.

Es por ello que no hay lugar a ordenar nuevamente el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el demandante, teniendo en cuenta que en la reliquidación dispuesta por la entidad se tuvo como base las 190 horas y no como se indicó en la sentencia, sobre 240 horas. Ahora, en efecto, el reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el demandante con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, se evidencia que en la Resolución 956 de 2015, la entidad demandada dispuso la reliquidación de lo reconocido al actor por concepto de cesantías, con la inclusión de los valores correspondientes por horas extras y reajuste de recargos nocturnos, dominicales y festivos, por lo que no hay lugar a ordenarlo nuevamente como se hizo en la sentencia de instancia. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, incluida la prima de antigüedad reclamada por el demandante, tales como la prima de servicios, vacaciones, y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978 y, en el mismo sentido, se pronunció el a quo.

Por último, la Sala encuentra acertada la decisión de no reconocer compensatorios por las 120 horas restantes, en consideración a la jornada desarrollada por el demandante, teniendo en cuenta que, por cada turno de 24 horas laboradas, gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo que se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos.

Teniendo en cuenta todo lo expuesto, se debe revocar el fallo de primera instancia, ya que la entidad demandada mediante la Resolución 956 de 2015 ya había reconocido y ordenado la reliquidación y reajuste pretendido y por ende no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda.» Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx De lo anterior, la Sala encuentra que, en el análisis del caso, la autoridad judicial demandadas, de las pruebas aportadas, especialmente, de la Resolución 956 de 20155, se pudo advertir que al actor, conforme con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, ya le había sido reconocido el pago de horas extras sobre la jornada que correspondía, es decir, de 190 horas, así como el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos, y el trabajo ordinario en días dominicales y festivos e, igualmente, el reajuste de las cesantías.

Adicionalmente, determinó que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, conforme con el citado Decreto 1042 de 1978, no podían ser incluidas para la liquidación de la prima de antigüedad, prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, porque “no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.”: Lo anterior, en concordancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 12 de febrero de 201514 en la que se reiteró y amplió el criterio jurisprudencial respecto a la jornada laboral aplicable al cuerpo de bomberos: “(…) la Sala reitera el criterio jurisprudencial expresado por la Sección15 al señalar que a falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar derechos del empleado expuesto a dicha actividad como la justa remuneración de su labor por trabajar en jornadas que superan la ordinaria.

Lo anterior, es apenas razonable por criterios de igualdad16 y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal -de 44 horas-, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana.

Por la circunstancia anterior, la determinación de una jornada laboral superior a la máxima legal debe asegurar la justa y proporcional remuneración salarial del tiempo suplementario, es decir, de la labor desarrollada en exceso de la jornada legal de 44 horas semanales. Una posición en contrario, resulta inequitativa y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que también requieren disponibilidad y permanencia. Destaca la Sala que, tratándose de empleados públicos es la Ley, la que fija el régimen salarial y prestacional en el sector oficial.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el 14 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró y amplió el criterio jurisprudencial expuesto al decidir los procesos (i) 66001-23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), de 17 de abril de 2008, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

(ii) 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005), de 2 de abril de 2009, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; (iii) 2003-00042-01 (1018-06), de 28 de enero de 2010, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; (iv) 25000-23-25-000-2010- 00725-01 (1046-2013) de 30 de agosto de 2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve; y (v) 25000-23-25-000-2010- 00515-01 (1051-13), de 31 de octubre de 2013, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 15 Proceso: 66001-23-31-000-2003-00039-01 (9258-2005).

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; proceso: 66001- 23-31-000-2003-00041-01 (1022-06), Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2008, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el mismo sentido también puede consultarse la sentencia del 28 de enero de 2010, Radicación 2003-00042-01 (1018-06), C.P. doctor Luis Rafael Vergara Quintero. 16 Artículo 53 de la C.P. Radicado: 11001-03-15-000-2023-00762-01 Demandante: Mauricio Sánchez Rojas. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado. (…) De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989.

Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo.” Conforme con lo anterior, considera la Sala que no se advierte la configuración de los defectos alegados por el actor y, por ende, corresponde revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Revocar la sentencia de primera instancia del 30 de marzo de 2023 proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, objeto de impugnación, por las razones expuestas. 2.

Negar las pretensiones de la acción de tutela del ciudadano Mauricio Sánchez Rojas. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN