Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ Demandado: NACIÓN - POLICÍA NACIONAL – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO – CASUR- Tema: Tutela contra acto administrativo – sujeto de especial protección constitucional – concede medida de suspensión provisional.
AUTO ADMISORIO I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 9 de febrero de 2022 al correo electrónico de la Oficina de Reparto de Tunja, la señora Bethsabé Alba González, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR -, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales “a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso administrativo, a la seguridad social y de confianza legítima.” 2.
La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales debido a que la Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - le suspendió el pago de la asignación mensual de retiro y la excluyó de la nómina de beneficiarios de la referida prestación. 3. Lo anterior, con ocasión de la Resolución N° 6365 del 23 de octubre de 2020 expedida por la referida autoridad, mediante “(…) la cual se da cumplimiento a fallo de tutela ordenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 15 de septiembre de 2020 y se reconoce sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en el expediente del extinto AG (R) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIECER”, toda vez que en el artículo 3º del referido acto administrativo se dispuso que “la fecha de término Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que se aplicará al reconocimiento de la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro es hasta el 10 de octubre de 2021.” 4.
La parte accionante argumentó que tal decisión se adoptó por parte de la autoridad accionada “de manera unilateral e ilegal, sin el adelantamiento del procedimiento administrativo de revisión del estado de invalidez -artículo 44 de la Ley 100 de 1993, sin la expedición de ningún acto administrativo, sin el consentimiento previo y expreso de la titular.” 5.
Así mismo, indicó que es un sujeto de especial protección constitucional ya que padece de una enfermedad crónica terminal y degenerativa denominada cáncer de tiroides (carcinoma papilar de tiroides), con pérdida de capacidad laboral de 53%, situación que acreditó con las siguientes pruebas documentales: (i) copia del fallo de tutela que dio lugar al acto administrativo de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro;
(ii) dictamen de valoración de pérdida de capacidad laboral expedido por SALUD VIDA EPS; y (iii) copia de la epicrisis y de las órdenes médicas expedidas en favor de la tutelante. 6. La actora agregó que, al ser excluida de la nómina de pensionados, se le afecta su mínimo vital, en la medida en que, la mesada recibida constituía el único ingreso para su subsistencia y, dada su discapacidad, no puede ejecutar ninguna actividad que le permita obtener recursos, quedando sometida a un estado de desprotección e indigencia. 1.2.
Pretensiones 7. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, como consecuencia de lo anterior, reclamó lo siguiente: “4.2. Ordenar a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA -CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL representado legalmente por el señor Brigadier General (R) JORGE ALIRIO BARÓN LEGUIZAMÓN, quien oficia como su director General o quien haga sus veces, para que dentro del término improrrogable de 24 horas, disponga la reactivación del pago de la asignación mensual de retiro y su inclusión de la nómina de pensionados, reconocida a favor de la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ (…) mediante la Resolución N° 6365 del 23 de octubre de 2020, por sustitución de su difunto padre el AG (R) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIÉCER. 4.3.
Ordenar a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA -CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (…) para que dentro del término improrrogable de 24 horas disponga el pago del retroactivo de las mesadas pensionales legalmente causadas y no canceladas entre el 10 de octubre de 2021 y la fecha en que se disponga la reactivación del pago de la asignación mensual de retiro y su inclusión de la nómina de pensionados, reconocida a favor de la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ. 4.4.
ADVERTIR a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA -CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (…) que en lo sucesivo si Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 dispone adelantar el procedimiento de revisión de estado de invalidez de la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ (…) respecto del derecho pensional reconocido mediante la Resolución N° 6365 del 23 de octubre de 2020, por sustitución de su difunto padre (…) se observe estricta (sic) lo establecido en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993. 4.5.
Que se ponga de presente a la entidad accionada las sanciones correspondientes en caso de no cumplir la orden proferida por su despacho.” 1.3. Solicitud de medida provisional 8. Solicitó se ordene a la Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldo de Retiro - CASUR – “que efectué la inclusión inmediata a la nómina de pensionados y la restitución y/o restablecimiento del pago mensual de la asignación de retiro y/o mesada pensional (…) reconocida mediante Resolución N.° 6365 del 23 de octubre de 2020, junto con el retroactivo de las mesadas pensionales y las adicionales dejadas de cancelar desde el 10 de octubre de 201 (sic) a la fecha.” 1.4.
Solicitud de pruebas 9. De otra parte, en el acápite de pruebas del escrito inicial de tutela la accionante requirió que se oficiara el Director General de CASUR para que aportara copia del expediente administrativo que dio origen a la expedición de la Resolución N° 6365 de 2020, por medio de la cual se le reconoció por sustitución la asignación mensual de retiro de su padre con la limitación que en sentir de la actora vulnera sus derechos fundamentales. 1.5.
Actuaciones procesales relevantes 10. Se tiene que, en principio la demanda que contiene esta acción de tutela fue admitida por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja mediante auto del 9 de febrero de 2022, en el cual, entre otras cosas, se ordenó notificar a la Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR- como sujeto accionado.
Así mismo, se negó la medida de suspensión provisional solicitada, pues no advirtió una amenaza que afectara de manera inminente las garantías de la actora, “máxime si, se trata de derechos derivados de un acto administrativo en firme.” 11. Posteriormente, el referido despacho judicial, por medio de providencia del 21 de febrero de 20221, amparó transitoriamente las garantías de la señora Bethsabé Alba González y le ordenó a la autoridad administrativa accionada: 1 “PRIMERO: TUTELAR TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL, para los que, a través de apoderado judicial, pidió en protección la señora BETHSABE ALBA GONZALEZ, identificada con C.C.No. 40.020.887, contra la NACION POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL; de conformidad con los motivos consignados.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia reanude el pago de la sustitución de la asignación de retiro que venía disfrutando la señora BETHSABE ALBA GONZALEZ, identificada con C.C.No. 40.020.887, es decir, las mesadas dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2021 hasta cuando se obtenga el resultado final de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 • Que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo reanudara el pago de la sustitución de la asignación de retiro que venía disfrutando la parte actora, “es decir, las mesadas dejadas de percibir desde el mes de octubre de 2021 hasta cuando se obtenga el resultado final de la revisión del estado de invalidez de la misma, expedido por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía” y; • Que, dentro de los 10 días hábiles a la notificación del fallo solicitara el trámite de la revisión del estado de invalidez, prevista en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 de la accionante “y luego de obtenido el resultado final de dicha revisión, proferir el acto administrativo a que haya lugar y notificarlo en debida forma a la accionante.” 12.
La anterior decisión fue notificada el 22 de febrero de 2022 y el 24 siguiente, la parte accionada interpuso la respectiva impugnación. 13. Así, el Tribunal Superior de Tunja Sala Civil-Familia, a través de auto del 15 de marzo de 2022 declaró la nulidad de la providencia del 21 de febrero de 2022, en consideración a que las pretensiones estaban directamente relacionadas con una acción de tutela previa, por lo que resultaba necesaria la vinculación de la Dirección de Sanidad del Área de Medicina Laboral – Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, de Salud Vida EPS, del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y del Tribunal Administrativo de Boyacá, a efectos de integrar en debida forma el contradictorio. 14.
Dando alcance a la decisión del superior, el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja, mediante providencia del 16 de marzo de 2022, dispuso: “PRIMERO: OBECEDER Y CUMPLIR lo resuelto por el magistrado ponente de la SALA CIVIL FAMILIA – DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, en la providencia de 15 de marzo del presente año, que declaró la nulidad de la sentencia de 21 de febrero de 2022, proferida por este Despacho judicial (…)
SEGUNDO: DEJAR sin efectos el auto admisorio de 9 de febrero del año en curso. revisión del estado de invalidez de la misma, expedido por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional – CASUR- o quien haga sus veces, en coordinación con la Dirección de Sanidad de la Policía, o con corresponda, que dentro de diez (10) hábiles siguientes a la notificación de esta sentencia solicite el trámite de la revisión del estado de invalidez, prevista en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, de la señora BETHSABE ALBA GONZALEZ, identificada con C.C.No. 40.020.887; y luego de obtenido el resultado final de dicha revisión, proferir el acto administrativo a que haya lugar y notificarlo en debida forma a la accionante.
TERCERO: ADVERTIR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, que se abstenga de suspender nuevamente el pago de la mesada con fundamento en actos propios o de terceros que imposibiliten la realización del examen trienal de revisión del estado de invalidez de la beneficiaria señora BETHSABE ALBA GONZALEZ, identificada con C.C.No. 40.020.887.
CUARTO: NOTIFICAR esta sentencia a las partes por el medio más expedito y en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2.591 de 1.991, haciéndoles saber el derecho que tienen de impugnar este fallo, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TERCERO: REMITIR el expediente que contiene el proceso de tutela a la oficina de reparto de esta ciudad para que, según las reglas de competencia sea repartido a la autoridad correspondiente, en razón a que, se ordenó vincular al Tribunal Administrativo de Boyacá, debiendo conocer entonces, el superior funcional.
(Negritas propias). 15. En cumplimiento de lo anterior, el 24 de marzo de 2022 se remitió el expediente de la referencia al Consejo de Estado y el 28 siguiente fue repartido al despacho que presido. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 16. De conformidad con el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, cuando la acción de tutela se interponga contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional, como es el caso, esta será repartida para su conocimiento en primera instancia a los Jueces del Circuito o con igual categoría. 17.
No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha sido enfática en indicar que solo existe una regla sobre el régimen general de competencia en materia de tutela y es el referente a las demandas dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación, cuyo conocimiento corresponde a los Jueces Civiles del Circuito, de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 18.
En tal sentido, no le es dable a ninguna autoridad judicial, en su condición de juez constitucional, declarar su falta de competencia para conocer de las acciones de tutela instauradas por las personas que estimen vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, razón por la cual este despacho avocará competencia para conocer del asunto. 2.2.
Marco normativo de las medidas provisionales en las acciones de tutela 19. Para resolver el caso concreto, el despacho debe tener en cuenta el artículo 7° del Decreto Ley 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 20. La medida provisional de suspensión del acto que presuntamente vulnera un derecho fundamental, pretende evitar que la amenaza al derecho se concrete en violación o que ésta produzca un daño más gravoso que origine la ineficiencia del fallo de tutela, en caso de ser amparable el derecho.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 21. El juez de tutela podrá adoptar la medida provisional que estime pertinente para proteger el derecho, cuando lo considere necesario y urgente.
Esta decisión debe ser razonada y proporcionada con la situación planteada. 2.3. Sujetos de especial protección constitucional 22. En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección2, la Corte Constitucional lo ha definido como aquellas personas que, debido a condiciones particulares, a saber, físicas, psicológicas o sociales, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva. 23.
En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia, aquellas que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados3”. 24.
Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los artículos 13 y 44, impone la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, creando garantías para los grupos marginados. 2.4. Caso concreto 2.4.1. Solicitud de la medida provisional 25. La parte actora, solicitó que se ordenara la suspensión parcial de lo ordenado en la Resolución 6365 del 23 de octubre de 2020, proferida en cumplimiento de una orden de tutela, mediante la cual CASUR si bien le reconoció la sustitución de asignación mensual de retiro, en calidad de hija con condición de discapacidad en cuantía equivalente al total de la prestación devengada por su padre, también dispuso que reconocería dicha asignación hasta el 10 de octubre de 2021, por considerar que la beneficiaria “debía solicitar cita para valoración médica con el fin de aportar dictamen expedido por esta entidad y allegar el respectivo dictamen actualizado cada tres (3) años con el fin de continuar recibiendo el pago de su cuota de sustitución de asignación mensual de retiro”, esto de conformidad con el artículo 44 de la Ley 100 de 19934. 2 En Sentencia del 5.12.2019.
M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 2019-04487-00) esta Sección del Consejo de Estado, resaltó la especial protección constitucional de que gozan algunos sujetos, dentro de los que se encuentran las mujeres y los niños. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-495 del 16.06.2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 4 “ARTÍCULO
44. REVISIÓN DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ. El estado de invalidez podrá revisarse: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 26.
Para mayor comprensión, se transcribirá la parte resolutiva de la referida resolución: “ARTÍCULO PRIMERO. Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 15-09-2020, como consecuencia revocar la Resolución N° 5969 de fecha 23-09-2020, por medio de la cual se negó el reconocimiento de sustitución de asignación mensual de retiro a la señora Bethsabé Alba González (…) en calidad de hija con discapacidad en relación al expediente administrativo del AG (R) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIECER (…)
ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo revocatoria, es procedente reconocer sustitución de asignación mensual de retiro a la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ (…) a partir del 13-09-2012 (fecha de fallecimiento del titular) y ordenar el pago a partir del 01-11-2015 de acuerdo a la prescripción trienal contenida en el articulo 43 del Decreto 4433 de 2004 (…) teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento pensional radicada bajo el ID 372469 del 01-11- 2018.
ARTÍCULO TERCERO: Indicar que la fecha de término que se aplicará al reconocimiento de cuota de sustitución de asignación mensual de retiro es hasta el 10 de octubre de 2021, según lo considerado.
ARTÍCULO CUARTO: Indicar que la condición resolutoria que la beneficiaria debe allegar dictamen actualizado, expedido por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional cada tres (3) años, según lo considerado.
ARTÍCULO QUINTO: Descontar los valores que el causante le haya quedado adeudando la entidad.
ARTÍCULO SEXTO: Suspender el pago de la prestación y excluir de nómina y/o extinguir la misma, en el evento que se presenten a reclamar otros beneficiarios con mejor o igual derecho, por controversia en la reclamación, conforme al artículo 202 del Decreto 1212 de 1990 y si hay lugar se redistribuye la misma.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Extinguir la prestación en el evento de incurrir la beneficiaria en alguna de las causales de ley. a. Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar.
Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores. El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá. Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen.
Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado; b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ARTÍCULO OCTAVO: Descontar el 5% mensual de la prestación y las diferencias por aumentos en el primer mes que estos ocurran, de conformidad con las normas legales vigentes.
ARTÍCULO NOVENO: Enviar copia de la presente resolución a la Subdirección Financiera y agregar otra en el expediente administrativo.
ARTÍCULO DÉCIMO: Declarar que contra la presente resolución no procede el recurso de reposición, por tratarse de un acto de ejecución de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. (Negritas propias). 27. Ahora bien, el artículo 7° del Decreto Ley 2591 de 1991 señala que, desde el momento de la presentación de la solicitud, el Juez que conoce de la acción de tutela, si lo considera necesario y urgente para proteger los derechos fundamentales, puede suspender la aplicación del acto concreto.
Así mismo, debe apreciarse fácilmente que existe una amenaza o vulneración de un derecho fundamental en razón de la aplicación de un acto y, además, que se adviertan serias posibilidades de que finalmente se deba acceder a la protección constitucional solicitada. 28. Lo primero que resulta importante destacar es que el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja mediante auto del 16 de marzo de 2022 dejó sin efectos el auto admisorio que había proferido el 9 de febrero de 2022, por lo resulta necesario pronunciarse nuevamente sobre este tópico, con el fin de sanear la actuación y evitar la configuración de irregularidades que puedan afectar la validez. 29.
Por otro lado, es preciso advertir que la condición de sujeto de especial protección de la accionante se encuentra probada, toda vez que aportó a la demanda el dictamen de la valoración de pérdida de su capacidad laboral con un grado de invalidez de 53.20%, las epicrisis y órdenes médicas que dan cuenta de los padecimientos de salud que aduce tener, a saber, una enfermedad crónica y terminal denominada cáncer de tiroides desde el año 2000 y el fallo de tutela previo que sustentó el amparo en tales condiciones. 30.
Adicional a lo anterior, el despacho consultó el registro de la actora en el Sistema General de Seguridad Social a través de la plataforma de ADRES, encontrando que esta se encontraba registrada en la NUEVA EPS, en el régimen subsidiado, como madre cabeza de familia, afiliación que venció el 29 de noviembre de 2020, pero que da cuenta de la especial situación de vulnerabilidad de la actora y de dos condiciones adicionales a la incapacidad que hacen imperativo un tratamiento diferencial en esta sede judicial.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 31. Así mismo, se encuentra probado que la actora es beneficiaria del derecho pensional de su padre, pues a ella le fue reconocida la sustitución de asignación mensual de retiro, condicionada a la realización de un nuevo dictamen pericial relacionado con su estado de discapacidad, cada tres años, expedido por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de La Policía Nacional, el cual no se ha practicado según la alegación de la parte actora por falta de agotamiento del procedimiento administrativo reglado previsto en la Ley 100 de 1993, en el que se requiere igualmente el concurso de la entidad pública. 32.
Ahora bien, de los argumentos esgrimidos por la accionante, el despacho advierte una posible amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales que, de entrada, permiten al juez de tutela decretar la medida solicitada. Ello por cuanto los efectos del acto administrativo se materializaron el 10 de octubre de 2021, cuando se le suspendió el pago de su asignación de retiro debido a la condición resolutoria y se le excluyó de la nómina de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro. 33.
Los efectos de dicho acto administrativo generan una amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable respecto del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Bethsabé Alba González, como quiera que está demostrado que desde hace varios años padece de un cáncer terminal y tiene una disminución de su capacidad laboral, situación que le impide trabajar y así cubrir sus necesidades básicas, dado el grado de debilidad manifiesta en que se halla; además se trata de una mujer cabeza de familia, discapacitada. 34.
Se debe reiterar que, de las pruebas arrimadas por la parte actora en el año 2018 se le determinó un grado de invalidez de 53% y conforme con lo que aparece consignado en la historia clínica aportada se constató que actualmente padece de serios quebrantos de salud, sin que a la fecha se haya diagnosticado algún tipo de mejoría. Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el estado de invalidez podrá revisarse cada 3 años, con el fin de ratificar, modificar, o dejar sin efecto el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta el beneficiario.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 35. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la expedición del dictamen medico laboral expedido por Salud Vida EPS es del 10 de octubre de 2018, la revisión de su estado de invalidez debió practicarse el 10 de octubre de 2021, sin que a la fecha esté probado que ya se llevó a cabo dicho trámite, motivo por el cual se oficiará a la Caja de Sueldos de Retiro – CASUR, al Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la EPS a la cual pertenezca la actora para que rindan un informe detallado sobre la falta de práctica de dicho examen o sobre los resultados del mismo, en caso que se hubiere practicado el mismo. 36.
Las anteriores circunstancias ponen en evidencia la amenaza grave, inminente y certera del derecho fundamental a la vida digna y al mínimo vital, pues tratándose de enfermedades como el cáncer y el estado de discapacidad en el que se encuentra, la suspensión de dicha mesada implica que esta quede en total estado de indefensión, pues constituye su único medio de subsistencia, razón por la cual se impone a este juez constitucional adoptar las medidas necesarias, a fin de evitar que se configure la vulneración de esa garantía superior y un perjuicio irremediable. 37.
Respecto al mínimo vital la Corte Constitucional ha establecido que ésta se relaciona con la obligación a cargo del Estado de suministrar a la persona que se encuentra en un estado de discapacidad o de debilidad manifiesta las prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación como ser humano, con lo cual se puedan mantener unas condiciones mínimas de vida digna.“ En tal sentido, cuando una persona discapacitada ve afectado su derecho al mínimo vital y a su vez le resulta imposible protegerlo o garantizarlo, la acción de tutela surge como el mecanismo definitivo y adecuado para ello, a pesar de la existencia de otros medios judiciales ordinarios, toda vez que este derecho se encuentra en estrecha relación con otros derechos constitucionales como la dignidad y la vida en condiciones digna…”5 38.
Aunado a lo anterior, la Sala Plena del Alto Tribunal Constitucional estableció que la procedencia de la adopción de medidas provisionales está supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) apariencia de veracidad derecho (fumus boni iuris) (ii) peligro en la mora (periculum in mora) y (iii) proporcionalidad. 39. Teniendo en cuenta lo anterior y sin que implique de manera alguna prejuzgamiento o se anticipe el sentido de la sentencia definitiva, este despacho reitera que considera necesario suspender de manera provisional el numeral 3º de la parte resolutiva del acto administrativo, con el fin de impedir que se ocasione un perjuicio irremediable, a efectos de que a la actora se le continúe pagando la asignación de retiro a partir de la notificación de esta providencia, mientras se resuelve la presente tutela, pero sin disponer el pago del retroactivo, pues con respecto a este la accionante deberá agotar los mecanismos judiciales que el legislador ha puesto a su alcance, 5 Sentencia T-007/15 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concretamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la alegación de invalidez del acto administrativo. 40.
La anterior medida provisional se dispone con sustento en la presentación en sede constitucional de argumentos facticos y jurídicos razonables (fumus boni iuris) que advierten la presunta irregularidad en que pudo haber incurrido CASUR en la aplicación de los efectos de la decisión, teniendo en cuenta que en reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional6 se dejó por sentado que de conformidad con el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 es una obligación de la entidad pagadora de la pensión de invalidez revisar dicho estado cada tres años y solo podrá suspenderse el pago cuando el beneficiado no se presente o impida la realización del mismo.
En igual sentido, se estableció que imponer una condición resolutoria de imposible cumplimiento esta por fuera de los paramentos legales y constitucionales, sobre todo si se trata de un sujeto de especial protección constitucional. 41. El peligro en la demora se constata en este caso a partir de la amenaza latente que supone suspender el pago de la mesada de retiro a la actora, teniendo en cuenta que, dadas sus condiciones especiales de vulnerabilidad, dicho pago se constituye como el medio para cubrir sus necesidades básicas, como lo son la alimentación, la vivienda, el acceso a los servicios públicos, entre otros, prerrogativas cuya titularidad son indispensables para el hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional.
Finalmente, se advierte que la suspensión de la decisión contenida en el numeral 3º del acto administrativo es proporcional ya que, como se explicó la actora se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y requiere las prestaciones necesarias para subsistir dignamente. 42. No obstante a todo lo anteriormente expuesto, este despacho debe hacer énfasis en que la actora ha debido en principio ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 20117, a saber nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de desvirtuar la legalidad del acto administrativo que le suspendió el pago de la mesada de retiro, actuación judicial en el marco de la cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, también puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 ejusdem, oportunidad que no le ha precluido pues la asignación de retiro constituye una prestación periódica que puede ser demandada en cualquier tiempo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 164, numeral 1º literal c). 6 C-408 de 19940 7 “Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 43.
No obstante, la Sala reitera que dada su situación de incapacidad y por encontrarse frente a un cáncer terminal, lo que indudablemente le dificulta el ejercicio de la acción correspondiente, este despacho le otorga como medida transitoria la referida protección, la cual se advierte completamente urgente dada la gravedad, inminencia y certeza del perjuicio. 44.
Así mismo, otra circunstancia que torna imperativo a este despacho tomar la medida de suspensión provisional es que la acción de tutela ha sufrido una evidente demora con ocasión de la nulidad y posterior remisión del expediente por competencia a esta Corporación, decisiones dictadas por el Tribunal Superior de Tunja Sala Civil- Familia y el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja, respectivamente, lo que ha significado una mora en el trámite de la presente tutela así como la afectación de sus garantías iusfunamentales. 2.4.2.
Decreto de pruebas 45. La parte actora, en su escrito de tutela requirió que se oficiara el Director General de CASUR para que aportara copia del expediente administrativo contentivo que dio origen a la expedición de la Resolución N° 6365 de 2020, por medio de la cual se le reconoció por sustitución la asignación mensual de retiro de su padre. 46.
Así, quien solicite al juez el decreto de una prueba debe cumplir con una carga argumentativa mínima con la que: i) sustente los supuestos fácticos concretos que pretende acreditar a través de los elementos de convicción cuyo decreto pretende del juez constitucional, los que necesariamente deben tener relación con las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial alegadas que delimitan el objeto de examen que el juez de tutela puede realizar en esta sede; y ii) las razones por las cuales considera que los que solicitó cumplen con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para llevar al juez al convencimiento de que los hechos que relata son ciertos y acreditar los defectos de los que –a su juicio– adolecen las decisiones. 47.
En atención a lo señalado, el despacho accederá a la práctica de la prueba solicitada toda vez que, se considera necesario contar con el expediente administrativo que dio origen a la resolución que se acusa en sede de tutela, esto con el fin de contar con todos los elementos probatorios que permitan a este despacho tomar la decisión que en derecho corresponda. 48.
Igualmente, se considera necesario decretar de oficio la práctica de una serie de pruebas con el fin de acreditar si existe vulneración al núcleo esencial de los derechos fundamentales invocados por la señora Bethsabé Alba González, en especial al Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 mínimo vital8, teniendo en cuenta que la misma alega ser un sujeto de especial protección. Lo anterior encuentra sustento normativo en la acción de tutela en el artículo 1699 del Código General del Proceso, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015. 49.
De tal manera, las pruebas conducentes y necesarias que el Despacho decretará de oficio son las siguientes: i) Se oficiará a EPS a la cual pertenece la parte actora para que en el término improrrogable y perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, allegue un informe detallado y actualizado que certifique el estado actual de salud, con los correspondientes soportes.
Para dar cumplimiento a lo anterior, la Secretaría General de esta Corporación deberá comunicarse con la señora Alba González y requerirle a la EPS a la cual pertenece en la actualidad. Esto teniendo en cuenta que en la página de ADRES registra que fue retirada de la Nueva EPS el 29 de noviembre de 2020. ii) Se requerirá a la señora Alba González para que informe: i) si tiene otros ingresos de los cuales derive su sustento; iii) si depende económicamente de alguien o si alguien depende económicamente de la actora, con sus respectivos soportes. iii) Se oficiará a la Caja de Sueldos de Retiro – CASUR, al Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la EPS a la cual pertenezca la actora, para que en el término improrrogable y perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, alleguen un informe detallado en donde informen si se ha llevado a cabo el trámite de la revisión del estado de invalidez prevista en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 de la señora Bethsabe Alba González y en qué estado se encuentra, de ser el caso. 2.5.
Admisión de la demanda 50. Por reunir los requisitos exigidos por el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991 y de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 2017 se dispone: 8 Sentencia T-469 del 07.12.2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
“La Corte ha definido el mínimo vital como un derecho fundamental que le permite al individuo vivir de acuerdo con el estilo de vida que lo caracteriza, conforme a su situación económica y todo lo que requiere para vivir dignamente. Sin embargo, también ha precisado que no cualquier variación en los ingresos supone su desconocimiento, debido a que cada persona tiene un mínimo vital diferente, que obedece a la condición socioeconómica alcanzada.” 9 Artículo 169.
Prueba de oficio y a petición de parte. Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes. Sin embargo, para decretar de oficio la declaración de testigos será necesario que estos aparezcan mencionados en otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes. //Las providencias que decreten pruebas de oficio no admiten recurso.
Los gastos que implique su práctica serán de cargo de las partes, por igual, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 PRIMERO: ADMITIR la demanda incoada por la señora Bethsabé Alba González, en ejercicio de la acción de tutela.
SEGUNDO: ACCEDER a la solicitud de prueba de la parte actora y oficiar a la Caja de Sueldos de Retiro – CASUR para que dentro del término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, allegue el expediente administrativo contentivo que dio origen a la expedición de la Resolución N° 6365 de 2020, por medio de la cual se le reconoció por sustitución la asignación mensual de retiro de su padre a la actora.
TERCERO: CONCEDER la medida de suspensión provisional solicitada con fundamento en los planteamientos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. Como consecuencia, suspender los efectos de la Resolución 6365 del 23 de octubre de 2020 proferida la Caja de Sueldos de Retiro – CASUR, solo en lo atinente a la negativa de pagar la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro reconocida a la señora Bethsabé Alba González (numeral 3°), mientras se resuelve la presente acción de tutela, sin que ello implique el pago de los valores causados hasta la fecha de esta decisión.
CUARTO: NOTIFICAR de la existencia de la presente acción a la Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR, como entidad accionada, para que dentro del término de tres (3) días, contados a partir de la fecha de su recibo, se refieran a sus fundamentos, alleguen las pruebas y rindan los informes que consideren pertinentes, para lo cual deberá atender lo consignado en el punto 35 de esta providencia.
QUINTO: VINCULAR en calidad de terceros con interés jurídico legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, al Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Primera de Decisión, al Juzgado Sexto Administrativo de Tunja, al Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a La Junta Médico Laboral De La Policía Nacional, a Salud Vida EPS en Liquidación, a la Nueva EPS S.A. y a la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional de Boyacá. Así mismo, se ordena la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado, para que los sujetos que consideren tener algún interés en las resultas de este proceso, en el término de tres (3) días contados a partir de la publicación, puedan intervenir en la actuación.
SEXTO: OFICIAR a EPS a la cual pertenece la parte actora para que en el término improrrogable y perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, allegue un informe detallado y actualizado que certifique el estado actual de su salud, con los correspondientes soportes. Para dar cumplimiento Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandado: Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro – CASUR - Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 a lo anterior, la Secretaría General de esta Corporación deberá comunicarse con la señora Alba González y requerirle la EPS a la cual pertenece.
Esto, teniendo en cuenta que en la página de ADRES registra que fue retirada de la Nueva EPS el 29 de noviembre de 2020. Igualmente, OFICIAR a la Caja de Sueldos de Retiro – CASUR y al Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la EPS a la cual pertenezca la actora para que en el término improrrogable y perentorio de tres (3) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, alleguen un informe detallado en donde informen si se ha llevado a cabo el trámite de la revisión del estado de invalidez prevista en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 de la señora Bethsabé Alba González y en qué estado se encuentra, de ser el caso.
SÉPTIMO: REQUERIR a la señora Alba González para que informe: i) si tiene otros ingresos de los cuales derive su sustento; ii) si depende económicamente de alguien o si alguien depende económicamente de la actora, con sus respectivos soportes. Lo anterior a efectos de que este juez constitucional pueda verificar si el mínimo vital de la actora se encuentra vulnerado y adoptar las medidas de protección que resulten necesarias.
OCTAVO: ADVERTIR que, de no cumplirse con el requerimiento, se utilizarán por este despacho las potestades correccionales que le confiere el artículo 44 de la Ley 1564 de 2012.
NOVENO: TENER como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos relacionados y allegados con la demanda.
DÉCIMO: NOTIFICAR a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso.
UNDÉCIMO: RECONOCER personería para actuar, al abogado Yohan Manuel Buitrago Vargas, en calidad de apoderado judicial de la señora Alba González, de conformidad con el poder obrante en el expediente digital de tutela, allegado con la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada