CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)1 Demandada: Gloria Stella Rojas Obando Tema: Competencia administrativa respecto de pensión de jubilación Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda principal y accedió parcialmente a las de reconvención dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 4 a 22). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora Gloria Stella Rojas Obando, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 159916 de 26 de mayo de 2016, emitida por Colpensiones, por medio de la cual reconoció pensión de vejez a la accionada; y GNR 266812 de 9 de septiembre del mismo año, con la que esa entidad «[…] ordenó el ingreso a nómina de la prestación reconocida […] en cumplimiento a un fallo de TUTELA proferido por el JUZGADO SESENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SECCIÓN TERCERA, a favor de la señora GLORIA STELLA ROJAS OBANDO […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrar la totalidad de las sumas sufragadas en virtud de los actos 1 Demandada en reconvención (f. 180). 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando administrativos acusados, de manera indexada.
Igualmente, «[…] se ordene a la Entidad Promotora de Salud a favor de […] COLPENSIONES, el reintegro de los valores girados por concepto de salud […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la entidad demandante que, a través de auto 79 de 19 de mayo de 2016, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) «[…] remitió el expediente de solicitud pensional de la señora GLORIA STELLA ROJAS OBANDO, en razón a la declaratoria de falta de competencia por parte del ISS» (sic).
Que, por medio de Resolución 159916 de 26 de mayo de 2016, Colpensiones le reconoció pensión de vejez, condicionada al retiro definitivo del servicio. Posteriormente, con Resolución 252518 de 26 de agosto siguiente, se «[…] negó inclusión en nómina de una pensión de vejez, bajo el argumento de la Administradora Colombiana de Pensiones no es la competente de resolver dicha situación bajo lo establecido en el Decreto 2527 de 2000» (sic).
Dice que el Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, mediante fallo de 31 de agosto de 2016, ordenó, por vía de tutela, incluir en nómina a la demandada y dar «[…] cumplimiento a la Resolución GNR 159916 del 26 de mayo de 2016, referente al pago de las mesadas pensionales […] hasta tanto no obtenga el consentimiento expreso para cesar sus efectos por parte de la demandante, o, se decida lo pertinente por parte del juez natural respecto de la legalidad de dicho acto» (sic); lo cual se efectuó con Resolución GNR 266812 de 9 de septiembre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y el Decreto 2527 de 2009. Aduce que «[…] una vez verificado el expediente pensional, obra certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C – Secretaría de Educación, donde se estableció que al 01 de Abril de 1994, la señora GLORIA STELLA ROJAS OBANDO, cuenta con más de 20 años de servicios cotizados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, exactamente 21 años, 10 meses y 19 días de servicio laborado y cotizado a dicha caja, razón por la cual es esta entidad quien debe realizar el estudio y reconocimiento de su prestación. Por lo consiguiente se demuestra que la Administradora Colombiana de Pensiones no es la competente para reconocer dicha pensión de vejez […]» (sic para toda la cita). 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando 1.5 Medida cautelar.
Colpensiones, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los actos administrativos controvertidos, medida cautelar negada con auto de 9 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B) [ff. 39 a 41 vuelto c. medida cautelar], confirmado a través de proveído de 11 de mayo del mismo año (ff. 53 y 54 vuelto ibidem), porque no se logró demostrar las condiciones consagradas en el artículo 231 del CPACA. 1.6 Contestación de la demanda (ff. 54 a 63).
La señora Gloria Stella Rojas Obando, en nombre propio, dada su calidad de abogada, se opuso a las súplicas de la demanda; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que algunas son ciertas, otras parcialmente y las demás no le constan. Expresa que «[…] [s]i bien es cierto que, entre las reglas citadas se aprecian aparentes diferencias en cuanto a cuál debe ser la entidad que debe reconocer la pensión, también lo es que el contenido del artículo 1º del Decreto 2527 de 2000 no es aplicable al caso […], toda vez que el supuesto de hecho previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 813 de 1994, debe partir del hecho de que aunque estuve afiliada al Fondo de Prestaciones del Magisterio, a mi retiro de la docencia y vinculación a la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Local de Bogotá, escogí, voluntariamente, afiliarme al ISS hoy Colpensiones […] tanto a salud como a pensiones, de manera que es esa la entidad que debe seguir pagando la prestación periódica que tengo reconocida mediante las resoluciones acusadas, por lo que […] se deben desechar las pretensiones de la demandante y, contrario sensu, acoger las de la suscrita, declarando que las resoluciones objeto de demanda de nulidad se mantengan incólumes y se les dé la debida aplicación, a la luz de la normatividad constitucional y legal» (sic). 1.7 Demanda de reconvención (ff. 157 a 164 y 170 y 171).
La señora Gloria Stella Rojas Obando, en nombre propio, instauró demanda de reconvención, cuyas súplicas se contraen a la nulidad «[…] del acto administrativo ficto o presunto negativo, derivad[o] de la petición incoada ante Colpensiones […] el 5 de octubre de 2016, que omitió pronunciarse sobre la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez reconocida […] a través de la Resolución 159916 de 26 de mayo de 2016 […]» (sic); y «[…] del acto ficto o presunto, derivad[o] de la petición incoada ante Colpensiones […] el 11 de julio de 2016, que igualmente omitió pronunciarse expresamente sobre el pago insoluto de las mesadas de junio, julio y agosto de 2016 […]» (sic). 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando A título de restablecimiento del derecho, pide «[…] se reconozca y pague […] la reliquidación de la pensión de vejez, a partir del 7 de junio de 2016, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 6 del Decreto 546 de 1971 […]» (sic).
Lo anterior, junto con el retroactivo pensional, la indexación y los intereses moratorios. Expone que nació el 10 de agosto de 1950 y prestó sus servicios como educadora de la secretaría de educación de Bogotá, «entre el 1º de marzo de 1971 y el 14 de julio de 1994, cotizando más de 22 años, con interrupciones por 70 días, en virtud de solicitud de licencias no remuneradas en los cuales trabajé como Juez y Fiscal en provisionalidad, al igual que en algunos períodos de vacaciones cuando fui docente (entre 1991 y 1994)» (sic); igualmente, para la Rama Judicial «[…] entre el 15 de julio de 1994 y 7 de junio de 2016, ininterrumpidamente, habiendo laborado, además, como Juez 2º.
Penal del Circuito de Cáqueza – Cundinamarca, entre el 1º de junio al 31 de julio de 1993, durante licencia» (sic). Que deprecó de Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, concedida por Resolución GNR 159916 de 26 de mayo de 2016. Afirma que solicitó de esa entidad el reajuste de su prestación y «el pago de las mesadas pensionales retroactivas que corresponden a los meses de junio, julio y agosto de 2016», negado a través de los actos acusados.
Como sustento de sus pretensiones, arguye que «[…] como quiera que coticé las semanas necesarias en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y también las requeridas según el decreto [546 de 1971] como afiliada puedo escoger el régimen pensional más favorable para mis intereses pensionales, pues de nada valdría que se me impusiera el menos favorable; de tal modo que, cuando elevé la solicitud ante Colpensiones, tenía y tengo el derecho de escoger el que más me beneficie […].
Por lo tanto, todas mis cotizaciones, efectuadas tanto en el Fonpremag, como en el ISS y Colpensiones, tienen la virtud de asegurar la concesión de la pensión por la que trabajé por más de 44 años […], de tal manera que no existe detrimento patrimonial como lo aduce la administradora en su demanda […] pues está más que justificado el pago de mi pensión, resultando evidente que todos los requisitos para su otorgamiento se encuentran satisfechos […]» (sic). 1.8 Contestación a la demanda de reconvención (ff. 188 a 205).
Colpensiones, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando demanda; respecto de los hechos dijo que el primero es cierto y los demás no le constan y opuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.
Su defensa se limitó a precisar que «[…] una vez verificado el expediente pensional, obra certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C – Secretaría de Educación, donde se estableció que al 01 de Abril de 1994, la señora GLORIA STELLA ROJAS OBANDO, cuenta con más de 20 años de servicios cotizados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, exactamente 21 años, 10 meses y 19 días de servicio laborado y cotizado a dicha caja, razón por la cual es esta entidad quien debe realizar el estudio y reconocimiento de su prestación. Por lo consiguiente se demuestra que la Administradora Colombiana de Pensiones no es la competente para reconocer dicha pensión de vejez […]» (sic para toda la cita). 1.9.
Providencia apelada (ff. 264 a 274). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), a través de sentencia de 7 de febrero de 2020, negó las súplicas de la demanda principal (sin condena en costas) y accedió parcialmente a las pretensiones de la de reconvención, al considerar que «[…] en la medida de ser COLPENSIONES la última entidad a la cual cotizó la señora Gloria Stella Rojas Obando, y por un tiempo superior a 6 años, le correspondía a esta el reconocimiento de la prestación y solicitar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG / Secretaría de Educación de Bogotá D.C. / Fiduprevisora S.A., el bono pensional para hacer la compensación necesaria para mantener el principio de estabilidad y sostenibilidad fiscal son comprometer derechos que le corresponden a la demandada; por lo tanto, se negarán las pretensiones dadas en la demanda en lesividad» (sic).
En lo referente a lo deprecado en la demanda en reconvención, sostiene que «[…] se evidencia que la demandante en reconvención nació el 10 de agosto de 1950, lo que implica que al 1º de abril de 1994 contaba con 43 años, 7 meses y 21 días de edad, hallándose en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como cumplió sus últimos 20 años de servicio en la Rama Judicial, le es dable aplicarle lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 – en lo que corresponde acorde a la jurisprudencia de unificación- esto es, que adquiere el estatus pensional con 20 años de servicio y 55 años de edad, aplicándose una tasa de reemplazo del 75% al ingreso base de liquidación de los últimos 10 años, tomando los factores salariales dispuesto[s] en el Decreto 1158 de 1994» (sic). 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando Concluye que «[…] la entidad en la forma que adoptó la prestación fue la más favorable a los intereses de la señora Gloria Stella Rojas Obando acorde a todos los elementos expuestos hasta el momento, lo que permite concluir a esta Corporación negar las pretensiones en ese sentido; sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que se evidencia un retiro definitivo del servicio a partir del 8 de junio de 2016, pues se observa laboró hasta el 7 de junio de 2016 y el ente de previsión reconoció e ingresó en nómina la prestación a partir del 1º de septiembre de 2016, esto es, 2 meses y 23 días después, mesadas que debieron ser reconocidas de conformidad con lo aquí expuesto, indexadas y con los intereses que corresponden por ley, en ese aspecto se accederá parcialmente a dicha pretensión […]» (sic).
En consecuencia, decretó la nulidad de los actos fictos acusados y las Resoluciones GNR 159916 de 26 de mayo y GNR 266812 de 9 de septiembre de 2016 (en forma parcial) y condenó a Colpensiones a «reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA STELLA ROJAS OBANDO […] el retroactivo pensional -dadas las compensaciones o descuentos por seguridad social- de las mesadas pensionales que corresponde al período comprendido entre el 8 de junio al 31 de agosto de 2016 en los términos dados en los actos administrativos de reconocimiento e inclusión en nómina […]» (sic). 1.10 Recurso de apelación (ff. 280 y 281).
Colpensiones, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que la demandada «[…] cuenta con más de 20 años de servicio cotizados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio […]. Razón por la cual es esa entidad quien debe realiza[r] el estudio y reconocimiento de la prestación». Agrega que «[…] la prestación periódica que resulta lesiva derivada de la Resolución expedida por COLPENSIONES, es perjudicial para el erario público y son innumerables los casos en los cuales el Instituto de Seguros Sociales y la administradora colombiana de pensiones – Colpensiones han reconocido erróneamente prestaciones similares sin el cumplimiento de los requisitos legales; hecho que si se ve en todo su contexto, irrefutablemente generan un déficit fiscal de enormes proporciones para la nación […].
Razón por la cual, resulta jurídicamente imposible que mi defendida continúe reconociendo el pago de la Pensión» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 15 de enero 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando de 2021 (ff. 347 y 348 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de mayo de 2022 (f. 371 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial)3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) es la competente frente a la pensión de vejez de la señora Gloria Stella Rojas Obando o, por el contrario, dicha obligación atañe a Colpensiones, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En lo concerniente a las entidades competentes para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación de los empleados oficiales, el Decreto 1848 de 19694 preveía: Artículo 75.
Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. [ ] Por su parte, la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 52, determinó que «el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales», función ahora en cabeza de Colpensiones5, y estableció que «[l]as cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan»; precepto que se acompasa con la prohibición general de crear nuevos organismos de previsión o de seguridad social en el sector público contenida en el artículo 129 ibidem.
En los términos del artículo 15 de la mencionada Ley 100, las personas naturales que prestaban sus servicios al Estado fueron calificados como afiliados obligatorios al sistema y, a voces del 128 ibidem, les era dable escoger el régimen al que desearan afiliarse6 y quienes se acogieran al de prima media con prestación definida podían continuar afiliados al organismo en el cual estuvieran vinculados.
Luego, por cuenta del Decreto 691 de 1994, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas7, del Congreso de la República, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía General de la Nación, de la organización electoral y de la Contraloría General de la República fueron incorporados al sistema general de pensiones a partir del 5 El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó Colpensiones, determinó que su «[…] objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle»; y ordenó al Gobierno nacional «[…] realizar todas las acciones tendientes al cumplimiento de dicho propósito, y procederá a la liquidación de Cajanal EICE, Caprecom y del Instituto de Seguros Sociales, en lo que a la administración de pensiones se refiere.
En ningún caso se podrá delegar el reconocimiento de las pensiones». 6 Entre el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. 7 Salvo algunas excepciones. 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando 1° de abril de 1994, mientras que en el caso de los departamentales, municipales y distritales o de sus entidades descentralizadas, el sistema general de pensiones entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determinara el respectivo gobernador o alcalde.
En todo caso, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estipuló que «[q]uienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos»; y creó un régimen de transición con el objetivo de evitar menoscabar expectativas o derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio8.
Lo anterior derivó en procedimientos administrativos complejos de adaptación al nuevo sistema pensional en cuanto a traslados, afiliaciones (y sus efectos), cotizaciones, otorgamiento de bonos pensionales y competencia para proveer los reconocimientos de las pensiones, entre muchos otros, que necesitaron ser reglamentados por el ejecutivo.
En tal virtud, el Gobierno nacional expidió el Decreto 692 de 19949, en cuyo artículo 6 reiteró la prohibición de crear nuevas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público para el manejo de pensiones y preceptuó que las existentes podrían gestionar el régimen de prima media, mientras no fueran liquidadas, pero solo respecto de sus afiliados, en los siguientes términos: Artículo 34.
Entidades administradoras del régimen de prima media. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como por las cajas, fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS, sólo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha. 8 En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando Las cajas o entidades que administren pensiones del nivel departamental, municipal o distrital, podrán continuar afiliando trabajadores de estos niveles territoriales del sector público, hasta el momento que señale el respectivo alcalde o gobernador, sin que exceda del 30 de junio de 1995, fecha a partir de la cual, se regirán por lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo.
A su vez, el artículo 6º. del Decreto 813 de 199410 consagró in extenso los supuestos fácticos de acuerdo con los cuales correspondía a las cajas, fondos o al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores públicos afiliados y beneficiarios del régimen de transición, entre otros: a) Cuando a 1º de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales. ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público, y iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida; b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán 10 «Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el Gobierno Nacional.
Posteriormente, el Decreto 1068 de 199511 reglamentó la afiliación de los servidores públicos del orden territorial, en relación con los cuales prescribió que «[s]erá responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente».
Por último, el Gobierno nacional emitió el Decreto 2527 de 200012, en el que dispuso: Artículo 1º. Reconocimiento a cargo de las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las Cajas, Fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, exclusivamente en los siguientes casos: 1.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la Caja, Fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra Administradora del Régimen de Prima Media. 3.
Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o 11 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 12 «por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones». 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, Caja o Fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al Sistema General de Pensiones.
También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. De lo anotado resulta claro que la competencia para conceder las pensiones del régimen de prima media con prestación definida correspondió, en principio, al extinguido ISS, hoy Colpensiones, sin perjuicio de la facultad que les asiste para ello a las cajas, fondos o entidades públicas preexistentes a la Ley 100 de 1993, respecto de sus afiliados y de acuerdo con la reglamentación contenida en los Decretos 692 de 1994 (artículo 14), 813 de ese año (artículo 6º.), 1068 de 1995 y 2527 de 2000 (artículo 1º.), cuya interpretación armónica permite concluir que estas últimas son responsables del reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos que reunieron los requisitos para jubilarse antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones o que acumularon 20 años de servicios en condición de afiliados de aquellas.
Por otro lado, a través de los Decretos 201113, 201214 y 201315 de 2012, el Gobierno nacional reglamentó la entrada en funcionamiento de Colpensiones, ordenó la supresión del entonces ISS y lo declaró en estado de liquidación, entre otros asuntos; todo ello a partir del 28 de septiembre de 2012. Por consiguiente, en el Decreto 2011 de 2012 se previó que los afiliados al ISS quedarían directamente a cargo de Colpensiones, por tanto, las funciones que hasta el 28 de septiembre de 2012 le correspondían al primero en materia pensional se reasignaron a la Administradora, con inclusión del reconocimiento de los derechos pensionales que era competencia de aquel Instituto. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: 13 «Por el cual se determina y reglamenta la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones». 14 «Por el cual se suprimen unas dependencias de la estructura del Instituto de Seguros Sociales – ISS». 15 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales, ISS, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones». 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando a) Según cédula de ciudadanía, la señora Gloria Stella Rojas Obando nació el 10 de agosto de 1950 (CD en folio 26). b) Certificado de 30 de noviembre de 2015 (f. 150), expedido por la secretaría del Tribunal Superior de Cundinamarca que da cuenta de que la demandada prestó sus servicios de la siguiente manera: JUEZ PRIMERO PENAL MUNICIPAL DE FUSAGASUG[Á] del primero (1º) al veintidós (22) de Julio de mil novecientos noventa y dos (1992), por vacaciones concedidas a su titular.
JUEZ SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE C[Á]QUEZA del catorce (14) de Septiembre al veintisiete (27) de Octubre de mil novecientos noventa y dos (1992), por vacaciones concedidas a su titular. JUEZ SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE C[Á]QUEZA del primero (1º) de Junio al treinta (30) de Julio de mil novecientos noventa y tres (1993), por licencia concedida a su titular [sic para toda la cita]. c) Certificado de 19 de julio de 2016, emitido por la coordinadora del área de talento humano de la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Bogotá, que reporta los pagos y deducciones efectuados a la accionada, en condición de juez 44 penal con función de control de garantías de Bogotá, desde el 1º de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012 y del 1º de enero de 2015 al 7 de junio de 2016 (ff. 68 a 73). d) Desprendible de nómina de 1º a 30 de junio de 2016, que indica que a la demandada le fue sufragada la suma de $8.335.593 por concepto de los servicios prestados, en calidad de juez 44 penal con función de control de garantías (f. 67). e) Certificación elaborada por el tesorero de la Fiscalía General de la Nación, que da cuenta de lo devengado y deducido por la accionada en la dependencia de dirección seccional de fiscales de Bogotá, entre el 1º de enero de 1994 y el 31 de diciembre de 2004 (ff. 89 a 99) f) Resolución GNR 159916 de 26 de mayo de 2016, por la cual Colpensiones reconoció pensión de vejez a la demandada, de conformidad con lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, con el 75.65% de «[…] los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de julio de 1994 […]», condicionada al retiro definitivo del servicio (ff. 26 y 29); de igual forma, señala que se tuvieron en cuenta los tiempos cotizados a otras cajas, así: ENTIDAD ADMINISTRADORA DIAS FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FONDO DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO 8026 RAMA JUDICIAL UNIDAD DE GESTION PENSIONAL Y DE PARAFISCALES 194 g) Fallo de tutela de 31 de agosto de 2016 del Juzgado 61 Administrativo de Bogotá, que amparó a la demandada sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital personal y familiar, dignidad humana y pensional, en conexidad directa con el del trabajo; y ordenó a Colpensiones dar cumplimiento a la Resolución GNR 159916 de 26 de mayo de 2016, «referente al pago de las mesadas pensionales, […] hasta tanto no obtenga el consentimiento expreso para cesar sus efectos por parte de la demandante, o, se decida lo pertinente por parte del juez natural respecto de la legalidad de dicho acto» (sic) [ff. 103 a 116]. h) Resolución GNR 266812 de 9 de septiembre de 2016, con la que Colpensiones, en cumplimiento de la anterior providencia, incluye en la nómina de pensionados la prestación otorgada a la accionada, desde septiembre de 2016 (ff. 30 a 33); asimismo, expresa que ha prestado los servicios en las siguientes entidades: ENTIDAD DESDE HASTA NOVEDAD DIAS RAMA JUDICIAL 16/09/1971 29/02/1972 TIEMPO SERVICIO 165 BGTA DSTO CAPITAL 1/03/1972 15/07/1994 TIEMPO SERVICIO 8055 DIR.
ADMON JUDICIAL CUND. 1/06/1993 31/07/1993 TIEMPO SERVICIO 60 FISCALIA GRAL NACION SEC. BT 28/07/1994 30/11/1994 TIEMPO SERVICIO 126 FISCALIA GRAL NACION SEC. BT 1/12/1994 31/12/1994 TIEMPO SERVICIO 31 FISCALIA SEC.BT 1/01/1995 9/08/1999 TIEMPO SERVICIO 1659 FISCALIA SEC.BT 1/10/1999 29/01/2000 TIEMPO SERVICIO 119 FISCALIA SEC.BT 1/02/2000 28/02/2000 TIEMPO SERVICIO 28 FISCALIA SEC.BT 1/03/2000 29/03/2000 TIEMPO SERVICIO 29 FISCALIA SEC.BT 1/04/2000 3/11/2002 TIEMPO SERVICIO 933 FISCALIA SEC.BT 1/12/2002 30/04/2003 TIEMPO SERVICIO 150 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando FISCALIA SEC.BT 1/08/2003 28/08/2003 TIEMPO SERVICIO 28 FISCALIA SEC.BT 1/09/2003 28/09/2003 TIEMPO SERVICIO 28 FISCALIA SEC.BT 1/10/2003 28/10/2003 TIEMPO SERVICIO 28 FISCALIA SEC.BT 1/11/2003 28/11/2003 TIEMPO SERVICIO 28 FISCALIA SEC.BT 1/12/2003 28/12/2003 TIEMPO SERVICIO 28 FISCALIA SEC.BT 1/01/2004 29/01/2004 TIEMPO SERVICIO 29 FISCALIA SEC.BT 1/02/2004 29/09/2004 TIEMPO SERVICIO 239 FISCALIA SEC.BT 1/10/2004 31/12/2004 TIEMPO SERVICIO 90 DIR.
ADMON JUDICIAL CUND. 1/01/2005 19/01/2014 TIEMPO SERVICIO 3259 DIR. ADMON JUDICIAL CUND. 01/02/2014 07/06/2016 TIEMPO SERVICIO 847 […] Que de acuerdo a lo anterior y una vez verificado el expediente pensional, obra certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C – Secretaría de Educación, establece que: Empleador Administradora Calidad Fecha inicial Fecha final Secretaria Educ Fondo – Magisterio Tiempos 01-03-1972 15-07-1994 Secretaria Educ Fondo – Magisterio Interrupcion 14-05-1991 23-05-1991 Secretaria Educ Fondo – Magisterio Interrupcion 01-06-1993 30-07-1993 [sic para toda la cita] i) Escritos de 11 de julio y 5 de octubre de 2016, con los que la señora Gloria Rojas solicitó de Colpensiones «el pago de la Pensión de vejez […], así como el Pago del Retroactivo […], los intereses de mora previstos en el Sistema General de Pensiones y la correspondiente indexación si a ella hubiere lugar» (sic); y la reliquidación de su prensión de vejez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546 de 1971 o en la Ley 33 de 1985, «[…] con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores devengados en ese mismo período (8 de junio de 2015 y 7 de junio de 2016) […]» (sic) [ff. 174 a 176]. j) Resolución GNR 381351 de 15 de diciembre de 2016, por cuyo conducto la precitada entidad remite «copia de la Resolución GNR – 159916 del 26 de Mayo de 2016 a la Gerencia Nacional de Defensa Judicial […]» (sic), «[…] quien iniciará las acciones contencioso administrativas pertinentes para obtener la 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando revocatoria del referido acto administrativo» (ff. 128 a 130). k) Contra la determinación anterior la accionada interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable con Resolución VPB 4896 de 6 de febrero de 2017 (ff. 131 a 136 vuelto).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionada está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 10 de agosto de 1950). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la señora Gloria Stella Rojas Obando (i) prestó sus servicios en la secretaría de educación de Bogotá, en condición de docente (desde el 1º de marzo de 1972 hasta el 15 de julio de 1994)16, y en la Rama Judicial (entre el 16 de septiembre de 1971 y el 29 de febrero de 1972 y del 1º de junio de 1993 al 7 de junio de 2016)17;
(ii) cotizó al Fomag 22 años, 4 meses y 14 días, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) 6 meses y 14 días, y al entonces ISS 21 años, 11 meses y 14 días; (iii) mediante Resolución GNR 159916 de 26 de mayo de 2016, Colpensiones le reconoció pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por favorabilidad, esto es, con el 75.65% de «[…] los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de julio de 1994 […]», condicionada al retiro definitivo del servicio; y (iv) a través de Resolución GNR 266812 de 9 de septiembre de 2016, la demandante, en cumplimiento de una orden judicial, incluyó en la nómina de pensionados la prestación otorgada a la accionada, desde septiembre de 2016.
En el asunto sub examine Colpensiones aduce que la demandada al contar con más de 20 años cotizados al Fomag, carece de competencia frente a cualquier reconocimiento pensional, por tanto, el que debe asumirlo es el aludido Fondo. Al respecto, se precisa que, de conformidad con el Decreto 813 de 1994, el reconocimiento de las pensiones de los servidores públicos atañe al entonces ISS, hoy Colpensiones, en el evento en el que el empleado se traslade voluntariamente a este. 16 De conformidad con lo expuesto en Resolución GNR 159916 de 2016 (f. 26) y con el período de interrupción anotado en Resolución GNR 266812 de 2016 (f. 31 vuelto). 17 Con algunos lapsos discontinuos, según se constató de las certificaciones aportadas y de los actos acusados. 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando Ahora bien, la Sala encuentra que la demandada desde el 28 de julio de 1994, se trasladó al liquidado ISS, lo que permite concluir que, en virtud del precitado Decreto y de que aquella tenía el derecho de optar por el régimen más beneficioso, de acuerdo con el principio de favorabilidad en materia laboral (artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993), que para el caso que nos ocupa es el establecido en la Ley 100 de 1993, a la que le asiste la competencia para el reconocimiento de la pensión es a Colpensiones, máxime cuando fue en esta Administradora donde alcanzó su estatus pensional (10 de agosto de 2005)18.
En un caso similar, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación19 resolvió: […] h. El Decreto 813 de 1994 reglamentó el régimen de transición para los empleados públicos y previó que el ISS reconocería las pensiones de quienes se trasladaran voluntariamente a ese Instituto. En el presente caso, cuando inició su vinculación como empleada pública de la Gobernación del Chocó, la señora Asprilla de Mosquera si bien estaba obligada a afiliarse al Sistema General de Pensiones tenía la opción de escoger entre los dos regímenes, de manera que su afiliación al ISS fue voluntaria.
Así las cosas, el ISS quedó a cargo de su reconocimiento pensional. […] A lo cual ha de agregarse que la petición no fue tramitada ante el ISS ni habría sido resuelta antes de la entrada en vigencia del Decreto 2011 del 2012 y, por consiguiente, entra en la competencia general de COLPENSIONES a que se refiere el artículo 3°, numeral 1°, del citado Decreto 2011.
Conforme a lo expuesto, la Sala declarará competente a COLPENSIONES para que conozca y decida de fondo la petición pensional de la señora Asprilla de Mosquera. Lo anterior, en concordancia con el artículo 6.º del Decreto 813 de 1994, en 18 Fecha para la cual alcanzó 55 años de edad y tenía más de las 1050 semanas que exigía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 19 Auto de 7 de diciembre de 2015, expediente 11001-03-06-000-2015-00079-00(C), C. P. Germán Alberto Bula Escobar. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2017-02453-01 (2332-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra Gloria Stella Rojas Obando cuanto dispone que la responsable del pago de las pensiones es la «administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente», dado que el suceso del cual se deriva la obligación de reconocer una determinada pensión es el cumplimiento de los requisitos fijados por la ley para ello.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda principal y accedió de manera parcial a las de reconvención, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 7 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda incoada por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra la señora Gloria Stella Rojas Obando, pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS