11001031500020230108901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01089-01 Actor: Epifanía de Jesús Oñate Feria Demandado: Tribunal Administrativo del Cesar ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la señora Epifanía de Jesús Oñate Feria, actuando en nombre propio, contra la sentencia de 4 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Epifanía de Jesús Oñate Feria, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de 25 de agosto de 2022, que revocó la sentencia de 27 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar y en su lugar negó las pretensiones dentro del proceso de reparación directa de radicado No. 2015-00465-01.

En el escrito de tutela la parte actora solicita: “(…) 1. Pretendo que mediante este mecanismo el honorable consejo de estado tutele l mis derecho constitucional y fundamental al debido proceso por la indebida valoración de las pruebas en el proceso mencionado y que vulnero el honorable Tribunal Administrativo del Cesar. Como resultado de la tutela a los derechos vulnerados se conmine al honorable Tribunal Administrativo del Cesar a: ✓ REVOCAR el fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 25 de agosto de 2022, dentro del trámite del medio de control de reparación directa promovido por EPIFANIA DE JESUSU OÑATE FERIA Y OTROS contra la E.S.E. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ. ✓ ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cesar que, profiera una sentencia de reemplazo. 3.

Hacer la advertencia que el desacato a lo ordenado se sancionará en los términos del Artículo 582 del Decreto 2591 de 1991 (…)”. (Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informó que el 3 de diciembre de 2011 fue intervenida quirúrgicamente para realizarle una tiroidectomía total, en la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López, la cual le dejó como secuela la pérdida de su voz que debió ser corregida por médicos particulares, quienes retiraron las porciones de la glándula tiroidea que aún se alojaban en su cuello.

Relató que al considerar que se trató de un procedimiento defectuoso, se interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa del hospital mencionado. Afirmó que el conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, que mediante sentencia de 27 de septiembre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda.

Indicó que la decisión fue recurrida por la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López y la compañía aseguradora La Previsora ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en fallo de 25 de agosto de 2022 revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones al considerar que la afectación sufrida por la demandante hacía parte de los riesgos inherentes a esa clase de intervenciones y que, en el caso de la accionante, resultaba necesaria porque se le había detectado un nódulo cancerígeno en la zona.

Agregó que el Tribunal demandado también manifestó que se habían presentado adherencias a la tráquea, lo que impulsó al médico a manipular el nervio laríngeo, situación que le fue advertida a la accionante en el escrito de consentimiento informado. Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en una indebida valoración probatoria.

Explicó que, la sentencia atacada se basó, entre otras, en la consulta de una literatura médica en la que no se especificó la fecha en que fueron publicados por lo que no fue posible determinar si eran o no pertinentes para el caso en estudio. Precisó que la autoridad judicial demandada se alejó de lo acreditado en el proceso y se pronunció solo frente a los riesgos inherentes al procedimiento quirúrgico, con lo cual se deja de lado el daño moral que le fue causado, demostrando las razones por las que tuvo que ser intervenida nuevamente por los restos tiroideos y que esto retardó el inicio del tratamiento con yodo.

Sostuvo que el tribunal demandado desconoció las conclusiones a las que llegaron los doctores Iván Francisco Zuleta Oñate y Luis Ángel Rodríguez Bolaños, quienes rindieron testimonio dentro del trámite judicial; alegando que no les dio valor probatorio a las declaraciones mencionadas aun sin haber sido tachadas de falsas, ni fueron controvertidas con otro peritaje.

Agregó que se le dio mayor importancia al consentimiento informado en el que se indicaron los riesgos del procedimiento quirúrgico sin tener en cuenta lo manifestado por el perito, su intervención en la audiencia de pruebas y los precedentes del Consejo de Estado sobre la materia. Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante auto de 7 de marzo de 2023 admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo del Cesar y ordenó la vinculación del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y de la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar.

Posteriormente, con auto del 30 de marzo de 2022, se ordenó la vinculación del señor José Antonio Romero Villareal y de la señora Luisa Fernanda Marín Oñate, compañero permanente e hija de la señora Oñate Feria, puesto que estos también hicieron parte del extremo activo del proceso ordinario y a la compañía aseguradora La Previsora que fue llamada en garantía dentro del trámite judicial por el hospital demandado.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo del Cesar, manifestó que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, en el fallo se consideró que la lesión sufrida por la demandante hacía parte de los riesgos inherentes al tipo de intervención que se le realizó. Explicó que la intervención y el riesgo inmerso en ella era necesario para la accionante, porque se le había detectado un nódulo cancerígeno en la zona, que al ser objeto de intervención se evidenció que presentaba adherencias en la tráquea, lo que impulsó al médico cirujano a manipular los nervios que concurren en la zona, especialmente el nervio laríngeo recurrente izquierdo, situación que fue advertida en el escrito que contenía el consentimiento informado.

Sostuvo que la conclusión a la que llegó, se arribó después de analizar el informe de patología, la historia clínica, el resultado de la ecografía de tiroides, el examen de gammagrafía de tiroides, las declaraciones del doctor Iván Francisco Zuleta Oñate, el consentimiento informado y el dictamen pericial rendido por un médico general especialista forense certificado, entre otras.

Asimismo, destacó que de lo relatado específicamente por el médico Zuleta Oñate, los remanentes encontrados debieron ser macroscópicos y pudieron aumentar de tamaño con el paso del tiempo, no fue esa situación la que dio origen a la pérdida parcial de la voz de la demandante, pues no existe prueba de ello dentro del expediente. Bajo ese contexto, adujo que sí se acreditó que la lesión se produjo en desarrollo de la primera cirugía, con ocasión de la manipulación del nervio laríngeo que se debió realizar para retirar las adherencias que se presentaban a nivel de tráquea.

Finalmente, sostuvo que no podía sostener que sí existió una omisión en el procedimiento quirúrgico, la cual fue la causa del daño, con base en lo afirmado por el perito forense al extrañar que en la descripción de la cirugía no se haya indicado que se utilizaron técnicas de estimulación eléctrica para disminuir la lesión de los nervios tiroideos, porque esa conclusión no está soportada en ningún medio probatorio. 4.2 La Previsora S.A, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda de tutela, argumentando que las conclusiones a las que se llegaron en el trámite judicial se fundaron en el análisis probatorio y de acuerdo con las herramientas de juicio validadas por la jurisprudencia, tal y como es el uso de artículos científicos para la determinación de la lex artis y la falla en el servicio médico.

Señaló que la ausencia del uso de la electroestimulación no puede ser considerada una falla en el servicio, porque para que así fuera declarado era necesario que se acreditara que el cirujano no encontró el nervio tiroideo y que decidió su manipulación sin emplear la técnica pertinente, lo cual no se demostró en el caso en estudio. 4.3 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, se limitó a remitir el expediente ordinario solicitado, sin pronunciarse sobre las consideraciones y pretensiones de la demanda.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de 4 de mayo de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 2022.

Afirmó que la demandante pretende utilizar como instancia adicional al proceso contencioso administrativo la solicitud de amparo, ya que busca que se valoren nuevamente las pruebas allegadas al trámite judicial para determinar si está acreditada la falla en el servicio. Sostuvo que en todo caso al revisar la providencia atacada evidenció que la autoridad judicial demandada, después de analizar las pruebas allegadas al proceso, consideró que el procedimiento realizado, es decir la extracción de la glándula tiroidea, era el tratamiento necesario para la neoplasia folicular que padecía la demandante.

Concluyó que lo planteado por la parte actora fue zanjado por el Tribunal Administrativo de Cesar en la providencia objeto de reproche, sin que la simple discrepancia en relación con las conclusiones a las que se llegaron sea suficiente para justificar la interposición del mecanismo de la referencia. La impugnación La accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con la indebida valoración probatoria.

Expresó que la autoridad judicial accionada aun cuando escuchó los peritos, los testimonios de los cirujanos y valoró las pruebas documentales que daban la certeza de la falla médica, vulneró el derecho al debido proceso de la señora Epifanía de Jesús Oñate, máxime cuando el médico cirujano señaló en la historia clínica haber realizado una tiroidectomía total, omitiendo advertir que dejó remanentes macroscópicos de la glándula cancerígena, negligencia por la que no le fue posible someterse al tratamiento con yodo.

Agregó que el firmar un consentimiento para realizar una tiroidectomía total no traduce avalar la mala praxis y la negligencia del médico cirujano, lo cual se probó entre otros, con la declaración del médico Iván Zuleta, la cual fue ratificada por el peritaje que no fue tachado. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por la señora Epifanía de Jesús Oñate Feria; en tanto, como lo alega la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en vía de hecho por defecto fáctico.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo señalado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación del derecho fundamental al debido proceso el cual constituye un bien jurídico constitucionalmente amparado.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección del derecho invocado, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de reparación directa y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues la Sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 25 de agosto de 2022, se notificó a las partes por correo electrónico el 29 de agosto de 2022 quedando ejecutoriada el 5 de septiembre de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 1 de marzo de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneró su derecho fundamental; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Oñate Feria, plantea la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, porque el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de 25 de agosto de 2022, dentro del proceso de reparación directa, revocó la sentencia del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de reparación directa, al considerar que no hubo falla médica en el procedimiento al que fue sometida la accionante.

Alegó que la autoridad judicial accionada desconoció las pruebas documentales, peritajes y testimoniales que daban cuenta de la falla médica cometida por el médico cirujano, quien, además, omitió advertir en la historia clínica que al haber realizado una tiroidectomía total dejó remanentes macroscópicos de la glándula cancerígena, negligencia por la que a la accionante no le fue posible someterse al tratamiento con yodo, perdió la voz y debió ser sometida a una segunda cirugía. Explicó que el firmar un consentimiento para realizar una tiroidectomía total no conlleva per se avalar la mala praxis y la negligencia del médico cirujano, lo cual se probó entre otros, con la declaración del médico Iván Zuleta, fue ratificada por el peritaje que no fue tachado.

Como ya se puso de presente, para la Sala, el presente asunto supera el requisito de relevancia constitucional, por cuanto que de manera efectiva, los hechos relatados en la solicitud de amparo podrían comprometer el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, de suerte que, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la decisión de 25 de agosto de 2022, en la que considero lo siguiente: “(…) se procederá a analizar en primer lugar lo relativo a la falla médica que se predica de la cirugía practicada a la demandante, para lo cual debe la Sala referirse a lo que aparece probado en el proceso.

Para estos efectos, se partirá en primer lugar de la relación de hechos que aparecen acreditados en el proceso: Consta en esta actuación que el 5 de mayo de 2011, se advirtió la existencia de un nódulo tiroideo en el cuello de la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, por lo que le fue ordenada una cirugía general de ACAF en la cual se tomaron muestras de tejido, que de acuerdo con estudio practicado por la CENTRAL DE PATOLOGÍA DEL CESAR el 9 de mayo de ese año, arrojó hallazgos compatibles con bocio, escasos grupos de células foliculares “... [c]on ocasionales células con pseudoinclusiones intranucleares, hallazgos observados en neoplasia papilar”.

Al respecto, se debe puntualizar que la neoplasia papilar constituye la variante más común de cáncer de tiroides, y que la pauta de tratamiento depende del tipo de cáncer, la edad de la persona y del estado de salud general que presente el paciente37; así mismo, informa la literatura médica que la mayor parte de los tratamientos conllevan la extracción de la glándula tiroides integrada por dos lóbulos o hemisferios (tiroidectomía total), o solo una parte de ella(lobectomía), dependiendo de la posición en que se encuentre el tumor o masa cancerígena, e incluso puede conllevar la extirpación de los ganglios linfáticos, si se advierte que se encuentran agrandados o estos revelan signos de propagación del cáncer.

(…) Posteriormente, el 5 de octubre de 2011, la señora OÑATE FERIA fue valorada por endocrinología, practicándose BACAF, en el cual se reportó neoplasia folicular, por lo que nuevamente se determina que el tratamiento a seguir debe ser cirugía de tiroidectomía total, siendo valorada por anestesiología los días 18 y 29 de noviembre de 2011, quedando programada la cirugía para el día 3 de diciembre de ese mismo año, fecha en la cual la demandante suscribió el formato de consentimiento informado en el cual quedó consignado: (…) Aunque en la demanda y el dictamen pericial practicado por médico forense se parte de la premisa de que la accionante no suscribió este documento, dentro de la actuación este no fue tachado de falso, por lo que la Sala debe reconocerle valor probatorio como parte integral de la historia clínica de la paciente, y como evidencia de la advertencia de los riesgos inherentes al procedimiento quirúrgico a practicarse, documento en el cual se relacionan, entre otros riesgos ilegibles: sangrado, hematoma, ISO, lesión del n. laríngeo R., lesión de tráquea y lesión de esófago.

Consta en la actuación que en la fecha señalada se realizó el procedimiento de tiroidectomía total y colgajos mucocutáneos y que la paciente dada de alta el 5 de diciembre de 2011, fecha para la cual ya manifestaba presentar molestias en su voz, por lo que fue remitida a cita de control por consulta externa con cirujano general y otorrinolaringología. De acuerdo con el informe presentado por la CENTRAL DE PATOLOGÍA DEL CESAR el 19 de diciembre de 2011, se remitieron para análisis: (…) De este documento se infiere que el día de la cirugía realizada a la demandante, si se extrajeron los dos lóbulos de la tiroides, pues comprendió tanto el del lado izquierdo como el derecho, sólo que en la parte izquierda se advirtió la consolidación del nódulo neoplásico fibroso, lo cual se encuentra en consonancia con el registro hecho por el médico cirujano de la ESE HRPL, que en el informe quirúrgico diligenciado a mano y de difícil lectura, dejó constancia de haber encontrado nódulo fibroso y con adherencias a la tráquea.

Ahora, consta en el expediente que los días 11, 14 y 15 de diciembre de 2011, la señora EPIFANIA OÑATE acudió a la ESE HRPL por presentar disfonía, estableciéndose como diagnóstico “paresia recurrencial sint”, por lo cual se le ordenó el examen de nasofisiolaringoscopia, y con posterioridad una videolaringoestroboscopia y terapias de voz atendiendo el grado de disfonía que registraba, quedando como evidencia en su historia clínica los exámenes permitieron establecer que se presentaba parálisis bilateral de cuerdas vocales, y se le ordenaron estudios de seguimiento para verificar actividad tumoral, sin abandonar las terapias de voz, que según se ha indicado en otro aparte del proceso, constituía el tratamiento a seguir en esta clase de casos.

(…) El resultado de estos exámenes fue llevado al dr. IVÁN FRANCISCO ZULETA OÑATE, médico cirujano oncólogo, quien definió como plan de tratamiento la realización de una tiroidectomía residual, para llevar a cabo terapia ablativa con I131 (yodo ionizante), y al describir la enfermedad que presentaba la paciente a 18 de julio de 2014, dejó la siguiente constancia: Consta en la actuación que la referida cirugía se llevó a cabo el 6 de octubre de 2014, haciéndose el retiro del remanente tiroideo de aproximadamente 4x3cms de diámetro dependiente del lóbulo izquierdo tiroideo, disección y ligadura de su pedículo vascular, preservándose el nervio laríngeo en toda su trayectoria, siendo remitida la muestra a patología, cuyos resultados se desconocen en el proceso pues este no fue aportado al proceso.

(…) Para efectos de adoptar una decisión frente al cuestionamiento hecho por los recurrentes respecto de la declaratoria de responsabilidad por la falla médica radicada en la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO LÓPEZ, estima la Sala necesario formular algunas precisiones en relación con la situación que dio lugar a la intervención quirúrgica practicada a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA, el día 3 de diciembre de 2011, con el objeto de retirarle un nódulo fibroso cancerígeno que presentaba en su tiroides.

Consultada la literatura médica, se ha podido establecer que: (…) De allí que sea dable entender que con apoyo en los resultados de los exámenes realizados a la accionante, se haya definido como plan de tratamiento a seguir la realización de una tiroidectomía total previa estabilización de sus niveles tensionales, lo cual demoró aproximadamente cinco meses, después de los cuales se llevó a cabo el procedimiento, que conforme a la misma literatura médica consultada, conllevaba los siguientes riesgos inherentes: “Riesgos y efectos secundarios de la cirugía de la tiroides Las complicaciones son menos probables cuando la operación la realiza un cirujano con experiencia en la cirugía de la glándula tiroides.

Por lo general, los pacientes que se someten a cirugía de tiroides están listos para dejar el hospital un día después de la operación. Algunas complicaciones potenciales de la cirugía de tiroides son: ✓ Ronquera o pérdida de la voz temporal o permanente. Esto puede ocurrir si la laringe o la tráquea está irritada debido al tubo de respiración que se usó durante la cirugía. También puede ocurrir si los nervios de la laringe fueron dañados durante la cirugía. El médico debe examinar sus cuerdas vocales antes de la cirugía para ver si se mueven normalmente.

(Consulte Pruebas para el cáncer de tiroides). ✓ Daño a las glándulas paratiroideas (glándulas pequeñas que se encuentran detrás de la tiroides que ayudan a regular los niveles de calcio). Esto puede causar bajos niveles de calcio en la sangre, lo que conduce a espasmos musculares y a sensaciones de entumecimiento y hormigueo. ✓ Sangrado excesivo o formación de un coágulo sanguíneo mayor en el cuello (hematoma) ✓ Infección [...]” Pese a que es claro que la demandante presenta una pérdida parcial de la voz y como consecuencia de ello se le determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, resulta conveniente extraer algunos apartes de la declaración rendida dentro de este proceso por el dr. IVÁN FRANCISCO ZULETA OÑATE, médico cirujano particular con especialidad en oncología, en tanto sus afirmaciones permiten entender de manera sencilla lo ocurrido con la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA.

(…) De la declaración trascrita in extenso, de médico cirujano oncólogo, en cuyas descripciones coincide el doctor LUÍS ÁNGEL RODRÍGUEZ BOLAÑOS, médico cirujano otorrinolaringólogo también citado a declarar dentro del proceso, se pueden extraer varias conclusiones: Todo médico cirujano se encuentra en capacidad de realizar una cirugía de tiroidectomía total, pues tiene el conocimiento y la práctica requeridas para ello, sin que lo anterior signifique desconocer que un cirujano especialista en cabeza y cuello puede contar con mayores conocimientos del área a intervenir por corresponder a su especialidad;

La tiroidectomía total que se le realizó a la paciente, se llevó a cabo con el objeto de extraer el cáncer que presentaba en el área, dependiente del lóbulo izquierdo de la glándula tiroides, y en este caso representó un mayor grado de dificultad para la realización del procedimiento quirúrgico, dada la descripción hecha en el reporte quirúrgico, en el que se dejó constancia de haber encontrado “nódulo fibroso y con adherencias a la tráquea”, para cuya extracción resultaba necesario manipular los nervios laríngeos recurrentes izquierdo y derecho, que son muy sensibles a la manipulación y que en escenarios como el descrito por el cirujano inicial pueden resultar lesionados por un corte.

Toda tiroidectomía total admite la posibilidad de que queden remanentes tiroideos (no la glándula como tal), los cuales pueden aumentar de tamaño con el tiempo si no se complementa la extracción de la glándula tiroides con el tratamiento de yodo ionizante. Estos remanentes pueden ser macroscópicos o microscópicos; en el primero de los supuestos se debe advertir sobre su existencia para retirarlos en cirugía posterior, si no fue posible extraerlos en la primera intervención; los demás, esto es, los microscópicos, sólo pueden detectarse con estudios especializados pues no son apreciables a simple vista, aunque también deben retirarse si se requiere continuar tratamiento con la aplicación de yodo.

En el asunto bajo examen, los remanentes dependientes del lóbulo izquierdo que fueron retirados en la segunda cirugía debieron ser macroscópicos dado el tamaño que presentaban; no obstante, de ello no se dejó registro en el reporte de cirugía ni en la historia clínica, lo que impidió hacer un adecuado seguimiento de la situación de la accionante, pues los demás esfuerzos se concentraron en tratar la disfonía severa que presentaba con posterioridad a la primera intervención. (v) Los materiales biológicos retirados en la segunda cirugía correspondían a remanentes tiroideos que dependían del lóbulo izquierdo; sin embargo, no existe evidencia que hiciera parte de ellos la “glándula” izquierda, que conforme al primer estudio realizado fue remitida a patología con los demás elementos extraídos y en ella se encontró la evidencia del cáncer que afectaba la tiroides.

(vi) En la primera cirugía a la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA si se causó lesión del nervio laríngeo recurrente izquierdo y derecho, sin embargo, esa clase de lesión constituía un riesgo inherente a la tiroidectomía total, dadas las características del cáncer que presentaba, que formó adherencias a la tráquea, situación que explicaría que se haya manipulado el nervio lesionado e incluso que se haya visto afectado por el uso de las herramientas utilizadas durante la cirugía. Ahora, de acuerdo con lo informado en el proceso por los dos médicos cirujanos especializados en oncología y otorrinolaringología, la lesión sufrida por la accionante hace parte de los riesgos inherentes a esta clase de intervenciones, que en el caso de la señora EPIFANIA DE JESÚS OÑATE FERIA resultaba necesaria, en cuanto se le había detectado la existencia de un nódulo cancerígeno en la zona, que al ser objeto de intervención se determinó presentaba adherencias a la tráquea, lo que le impuso al médico cirujano manipular los nervios que concurren en la zona, en particular, el nervio laríngeo recurrente izquierdo (el derecho fue afectado de manera leve), situación que le fue advertida a la accionante en el escrito de consentimiento informado, como quedó evidenciado en la primera parte de este análisis.

Pese a ello, al proceso también fue aportado dictamen pericial practicado por médico general especialista forense certificado, quien en sus conclusiones precisó: (…) Fundamento en el cual se apoyó la primera instancia para declarar la responsabilidad extracontractual de la ESE HRPL, desconociendo en ella que sí existió consentimiento informado en el cual se incluyó como parte de los riesgos inherentes a la cirugía la lesión del nervio laríngeo, y que las características del nódulo extraído imponían la manipulación del área para retirar la glándula tiroides, que aun cuando se extrajo en forma completa, quedaron remanentes.

Aun cuando existe evidencia que esos remanentes debieron ser macroscópicos (según lo relatado por el dr. Iván Zuleta), y pudieron aumentar de tamaño con el pas del tiempo, no fue esa situación la que dio origen a la pérdida parcial de voz de la demandante, pues no existe prueba de ello dentro del proceso. Por el contrario, las pruebas allegadas conducen a aceptar que la lesión se produjo en desarrollo de la primera cirugía, con ocasión de la manipulación del nervio laríngeo que se debió realizar para retirar las adherencias que se presentaban a nivel de tráquea, y no puede la Sala apoyarse en el criterio del perito forense cuando extraña que en la descripción de la cirugía no se haya indicado que se utilizaron técnicas de estimulación eléctrica para disminuir la lesión de los nervios tiroideos, como base para concluir que sí se registró esa omisión en el procedimiento y ella fue la causa del daño, pues esa conclusión no encuentra soporte en los demás medios de prueba aportados al proceso (…)”.

(Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cesar, con el fin de determinar si hubo falla médica por parte del cirujano que le practicó la tiroidectomía total a la señora Epifanía de Jesús Oñate, hizo un análisis normativo y probatorio que le permitió concluir que la pérdida de voz que sufrió la accionante no se produjo por los remanentes microscópicos que dejó la mencionada intervención. En efecto, la autoridad judicial demandada, analizó el consentimiento informado porque la accionante alegó que en este no se le advirtió la eventual pérdida de su voz, que en su profesión docente se torna indispensable para el desarrollo de la actividad laboral, la cual no ha podido desempeñar desde la fecha en la cual se le practicó la cirugía, con los consecuentes perjuicios que de ello se derivan.

Asimismo, encontró acreditado que: (i) el 5 de mayo de 2011, se advirtió la existencia de un nódulo tiroideo en el cuello de la accionante, por lo que le fue ordenada una cirugía general de ACAF en la cual se tomaron muestras de tejido; (ii) que de acuerdo con estudio practicado por la Central de Patología del Cesar, R el 9 de mayo de ese año, arrojó hallazgos compatibles con bocio, escasos grupos de células foliculares, al respecto precisó que a neoplasia papilar constituye la variante más común de cáncer de tiroides y que la mayor parte de los tratamientos conllevan la extracción de la glándula tiroides integrada por dos lóbulos o hemisferios ‘tiroidectomía total’;

(iii) el 5 de octubre de 2011 la accionante fue valorada por endocrinología en el cual se reportó neoplasia folicular, por lo que nuevamente se determina que el tratamiento a seguir debe ser cirugía de tiroidectomía total. Visto lo anterior, la autoridad judicial accionada encontró acreditado que su cirugía quedó programada para el 3 de diciembre de 2011, fecha en la que la demandante suscribió el formato de consentimiento informado y advirtió que, aunque la demanda y el dictamen pericial practicado por médico forense se aparte de la premisa de que la accionante no suscribió este documento, dentro de la actuación, este no fue tachado de falso.

De manera que se reconoció valor probatorio al consentimiento informado como parte integral de la historia clínica de la paciente y como evidencia de la advertencia de los riesgos inherentes al procedimiento quirúrgico a practicarse, poniendo de presente que en dicho documento se especificaron, entre otros riesgos: “sangrado, hematoma, ISO, lesión del n. laríngeo R., lesión de tráquea y lesión de esófago”.

Encontró probado que la demandante fue dada de alta el 5 de diciembre de 2011, fecha para la cual ya manifestaba presentar molestias en su voz, por lo que fue remitida a cita de control por consulta externa con cirujano general y otorrinolaringología. Por lo anterior, al analizar el informe presentado por la Central de Patología del Cesar, logró inferir que el día de la cirugía realizada a la demandante, si se extrajeron los dos lóbulos de la tiroides, pues comprendió tanto el del lado izquierdo como el derecho, sólo que en la parte izquierda se advirtió la consolidación del nódulo neoplásico fibroso, lo cual se encuentra en consonancia con el registro hecho por el médico cirujano de la ESE HRPL, que en el informe quirúrgico diligenciado a mano y de difícil lectura, dejó constancia de haber encontrado nódulo fibroso y con adherencias a la tráquea.

De igual forma, dentro del material probatorio arrimado al proceso de reparación directa, consta que la señora Epifanía Oñate Feria presentaba parálisis bilateral de cuerdas vocales, por lo que se le ordenaron estudios de seguimiento para verificar actividad tumoral, sin abandonar las terapias de voz, que según se ha indicado en otro aparte del proceso, constituía el tratamiento a seguir en esta clase de casos.

Resaltó que, posteriormente, en octubre de 2013, se le ordenó la realización de una ecografía de tiroides, en la cual se determinó que existía la presencia de restos de la glándula tiroidea en el lado izquierdo que medía 22.0mm de longitud, 10.0mm de diámetro antero-posterior y 13.0mm de diámetro transverso, precisándose que estos se presentaban en el área que no se encontraba afectada por la neoplasia advertida desde el primer diagnóstico.

Asimismo, que en otros exámenes realizados entre febrero y abril del 2014 se constató que la accionante registraba producción de la hormona estimulante de la tiroides por fuera de los rangos normales pese a que no se encontraba tomando el medicamento que la sustituía y que se le había practicado tiroidectomía total; motivo por el cual el cirujano oncólogo Iván Francisco Zuleta, definió como plan de tratamiento la realización de una tiroidectomía residual, para llevar a cabo terapia ablativa con I-131 ‘yodo ionizante’.

Manifestó que consta en la actuación que la referida cirugía se llevó a cabo el 6 de octubre de 2014, haciéndose el retiro del remanente tiroideo de aproximadamente 4x3cms de diámetro dependiente del lóbulo izquierdo tiroideo, disección y ligadura de su pedículo vascular, preservándose el nervio laríngeo en toda su trayectoria, siendo remitida la muestra a patología y agregó que desconoció resultados en el proceso al no haber sido aportados.

Así las cosas, explicó que, conforme con la literatura médica, los riesgos y efectos de la cirugía de tiroides son, entre otros, ronquera o pérdida de vos temporal o permanente; daño a las glándulas paratiroideas, sangrado e infección. Adicionalmente, estudió la declaración rendida dentro del proceso por el médico cirujano con especialidad en oncología, quien le realizó la segunda intervención a la accionante, de lo que concluyó lo siguiente: Todo médico cirujano se encuentra en capacidad de realizar una cirugía de tiroidectomía total, pues tiene el conocimiento y la práctica requeridas para ello, sin que lo anterior signifique desconocer que un cirujano especialista en cabeza y cuello puede contar con mayores conocimientos del área a intervenir por corresponder a su especialidad.

La tiroidectomía total que se le realizó a la paciente, se llevó a cabo con el objeto de extraer el cáncer que presentaba en el área, dependiente del lóbulo izquierdo de la glándula tiroides y en este caso representó un mayor grado de dificultad para la realización del procedimiento quirúrgico, dada la descripción hecha en el reporte quirúrgico, en el que se dejó constancia de haber encontrado “nódulo fibroso y con adherencias a la tráquea”, para cuya extracción resultaba necesario manipular los nervios laríngeos recurrentes izquierdo y derecho, que son muy sensibles a la manipulación y que en escenarios como el descrito por el cirujano inicial pueden resultar lesionados por un corte.

En el asunto bajo examen, los remanentes dependientes del lóbulo izquierdo que fueron retirados en la segunda cirugía debieron ser macroscópicos dado el tamaño que presentaban; no obstante, no se dejó registro en el reporte de cirugía ni en la historia clínica, lo que impidió hacer un adecuado seguimiento de la situación de la accionante, pues los demás esfuerzos se concentraron en tratar la disfonía severa que presentaba con posterioridad a la primera intervención. Los materiales biológicos retirados en la segunda cirugía correspondían a remanentes tiroideos que dependían del lóbulo izquierdo; sin embargo, no existe evidencia que hiciera parte de ellos la “glándula” izquierda, que conforme al primer estudio realizado fue remitida a patología con los demás elementos extraídos y en ella se encontró la evidencia del cáncer que afectaba la tiroides.

Bajo ese contexto, la autoridad judicial demandada determinó que la lesión sufrida por la accionante hace parte de los riesgos inherentes a esta clase de intervenciones, que en el caso de la demandante resultaba necesaria, en cuanto se le había detectado la existencia de un nódulo cancerígeno en la zona, que al ser objeto de intervención se determinó presentaba adherencias a la tráquea, lo que le impuso al médico cirujano manipular los nervios que concurren en la zona, en particular, el nervio laríngeo recurrente izquierdo, situación que le fue advertida a la accionante en el escrito de consentimiento informado.

Ahora, en cuanto al dictamen pericial practicado por médico general especialista forense certificado, informó que fue el fundamento en el cual se apoyó la primera instancia para declarar la responsabilidad extracontractual de la ESE HRPL, desconociendo en ella que sí existió consentimiento informado en el cual se incluyó como parte de los riesgos inherentes a la cirugía la lesión del nervio laríngeo y que las características del nódulo extraído imponían la manipulación del área para retirar la glándula tiroides, que aun cuando se extrajo en forma completa quedaron remanentes.

Así pues, resaltó que aun cuando existe evidencia que esos remanentes debieron ser macroscópicos y pudieron aumentar de tamaño con el paso del tiempo, no fue esa situación la que dio origen a la pérdida parcial de voz de la demandante, pues no existe prueba de ello dentro del proceso. En definitiva, para la autoridad judicial accionada, las pruebas allegadas conducen a aceptar que la lesión se produjo en desarrollo de la primera cirugía, con ocasión de la manipulación del nervio laríngeo que se debió realizar para retirar las adherencias que se presentaban a nivel de tráquea.

Agregó que no podía apoyarse en el criterio del perito forense cuando extraña que en la descripción de la cirugía no se haya indicado que se utilizaron técnicas de estimulación eléctrica para disminuir la lesión de los nervios tiroideos, como base para concluir que sí se registró esa omisión en el procedimiento y ella fue la causa del daño, pues esa conclusión no encuentra soporte en los demás medios de prueba aportados al proceso.

En síntesis, se observa que la autoridad judicial accionada decidió negar las pretensiones de la demanda porque logró determinar que la pérdida de voz de la accionante no se produjo por una mala praxis, alegada con ocasión de la presencia de remanentes microscópicos de la glándula extraída en la primera intervención, sino que esta se dio en el marco de dicha cirugía pues por la complejidad que se presentó fue necesario que el médico cirujano manipulara los nervios tiroideos.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Cesar, al proferir la sentencia de 25 de agosto de 2022, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico; pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa, interpuesta por el aquí tutelante estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a los accionantes, no permiten colegir que su actuación fuere contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso de reparación directa, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar, que puso fin al proceso de reparación directa, no vulneró el derecho fundamental invocado por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo, un desconocimiento del precedente judicial o violación directa a la constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que en tal caso los efectos prácticos son los mismos; la Sala confirmará la sentencia de 4 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 4 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Epifanía de Jesús Oñate Feria, contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firma electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER