25000234200020170238601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2017-02386-01 Nº Interno: 4111-2021 Demandante: Ángel Arturo Moreno Cendales Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Llamamiento a calificar servicios Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437/2011, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.

Pretensiones Se declare la nulidad del Decreto No 1593 de 11 de octubre de 2016, proferido por el ministro de defensa mediante el cual retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares “por llamamiento a calificar servicios”, al señor Ángel Arturo Moreno Cendales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada a: i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, en el mismo cargo o en uno de igual o superior jerarquía; ii) seleccionar y destinar al Coronel Ángel Arturo Moreno Cendales al curso de Altos Estudios Militares y posterior ascenso al grado de Brigadier General, el cual deberá ocurrir retrospectivamente a diciembre de 2013 cuando ascendieron a ese grado sus compañeros de curso, conservando la antigüedad y orden en el escalafón que le concierna; y a los grados militares subsiguientes de acuerdo al tiempo de servicio que le corresponda al momento del reintegro; iii) reconocer y pagar los salarios, prestaciones, subsidios, primas, y demás haberes y emolumentos dejados de devengar por efecto de su no ascenso y retiro, desde la fecha en que debía ascender y fue retirado hasta cuando se produzca el reintegro; iv) declarar que no existió solución de continuidad; v) reparar el daño causado y reconocer la indemnización; vi) indexar las sumas dejadas de cancelar de conformidad con el índice de precios al consumidor; vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y viii) pagar las costas del proceso[1].

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Afirmó que mediante Decreto 3451 de 26 de noviembre de 1985, ingresó como oficial del cuerpo de vuelo especialidad navegante de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana, en el grado de subteniente, por razones del servicio, ocupó varios cargos, siendo sus grados militares: Subteniente, año 1985, Teniente, año 1988, Capitán, año 1992, Mayor, año 1997, Teniente Coronel, año 2002 y Coronel año 2007.

Manifestó que fue acreedor de varias condecoraciones por haber prestado de forma impecable su servicio, la hoja de vida no tuvo ninguna anotación negativa, y siempre se caracterizó por ser cumplidor de su deber de forma idónea. Añadió que al momento de ser considerado para ascender al grado de coronel el actor no resultó seleccionado inicialmente para ello como se le hizo saber en comunicación del 24 de septiembre de 2007.

Anotó que el 31 de enero de 2017, elevó derecho de petición solicitando “explicaciones” por no haber sido enviado a comisión en el exterior, como tampoco haber sido seleccionado para realizar el curso de altos estudios militares para ascender al grado de brigadier general, la entidad dio respuesta negativa el 23 de febrero de 2017, lo que provocó que no pudiera seguir ascendiendo en su carrera militar.

Refirió que la decisión de no ascenso y la de retiro obedeció a una maniobra de persecución en contra del Oficial, reconocida en su momento por la propia administración, que, a pesar del excelente desempeño le llevó a que se le mantuviese trasegando diferentes funciones y designaciones, muchas veces sin cargo determinado o funciones específicas y designaciones, por lo que el acto administrativo demandado se encuentra inmerso en desviación de poder, ya que el mejoramiento del servicio no fue el motivo de expedición de la decisión demandada, máxime cuando para considerar su ascenso a Brigadier General no tenía sus evaluaciones y clasificaciones.

Concluyó que al momento del retiro se encontraba desempeñando sus funciones en la jefatura de desarrollo humano del comando de la Fuerza Aérea en la ciudad de Bogotá[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 83, 121, 122, 123, 209, y 217 de la Constitución Política; los artículos 49, 51, 52, 53, 66, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000; los artículos 2, 3, 4, 49, 51, 53, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 1799 de 2000; el artículo 27 del Decreto 1495 de 2002; y los artículos 1, 3, 44 y 65 de la Ley 1437 de 2011.

Señaló que las actuaciones administrativas atacadas vulneraron el ordenamiento legal, y fueron expedidas y ejecutadas no con el ánimo de proteger el interés general, bajo el concepto de necesidad del servicio, sino en obedecimiento a intereses individuales y motivaciones contrarias al servicio público. Indicó que en las Fuerzas Militares el ascenso y la permanencia en los cargos se encuentra regulado en la Ley 1799 de 2000, así como el sistema de evaluación y clasificación del personal de oficiales, es decir que el ascenso en esta institución no puede ser diferente al establecido en el régimen general de carrera.

Adujo que la facultad discrecional es una causal del retiro del servicio, pero, sin embargo, debe regirse por unos requisitos establecidos, deben ser expedidos por la autoridad competente, debe existir la recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa, que el oficial tenga derecho a la asignación de retiro y los motivos y finalidades deben ser ciertos y con el propósito de mejorar el servicio exponiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Observó que los motivos alegados para el llamamiento a calificar servicios no resultan veraces, toda vez que no es cierto que, la permanencia el señor Moreno Cendales en actividad, obstaculizara el ejercicio de la disciplina al interior de la Fuerza Aérea. Resaltó que el retiro del servicio obedeció a una consistente maniobra de persecución en contra del Oficial, reconocida en el momento por la misma administración[3]. 2.

La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, por conducto de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico en razón a que los hechos en que fundamenta el supuesto vicio no están probados, así como tampoco están acreditadas las circunstancias de ocurrencia que alega la parte actora.

Expuso que la potestad discrecional que se da a la administración para este tipo de retiros es limitada, se deben cumplir unos requisitos para que se pueda configurar, como la competencia de forma, el procedimiento y fondo, la administración tiene libertad de actuar, pero bajo esos parámetros, buscando el interés general. Sostuvo que mediante vía judicial no es procedente decretar ascensos de altos oficiales de la Fuerza Pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que, junto con el control político de aprobación ejercido por el Senado de la República, son desarrollo de la potestad discrecional del presidente de la República como comandante supremo del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, que ejerce de acuerdo a los mandatos de los artículos 189 y 173 de la Constitución Política y 47 del Decreto 1790 de 2000.

Resaltó que el “llamamiento a calificar servicios” si bien es cierto, trae como consecuencia el cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo que es llamado a cesar sus actividades, también lo es, que este hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión o deshonra, sino que es una figura que se convierte en un valioso instrumento de la administración pública para relevar jerárquicamente a sus miembros, en el evento de requerirse[4]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 30 de enero de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones[5]: Afirma que no tiene certeza que en el caso del demandante la entidad accionada haya actuado con desviación de poder, desconocimiento del ordenamiento jurídico o falsa motivación, por el contrario, se infiere que la actuación de la institución estuvo ajustada a derecho, ya que resolvió las peticiones efectuadas por el actor y tuvo en cuenta el concepto de la Junta de Evaluación, que recomendó el retiro del militar por llamamiento a calificar servicios.

Indica que la mayoría de los testimonios recepcionados, nunca señalaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo el acoso laboral que mencionaron, como tampoco existió denuncia alguna por parte del actor. Precisa que la falsa motivación y desviación de poder alegada debe ser probada por el accionante, no es suficiente que se mencione que existió otro motivo diferente al buen servicio, sino que tiene que demostrar la configuración de estas causales, pues no basta la afirmación de que ascendieron compañeros con menores méritos que él y que no se vio en su totalidad su hoja de vida, así como que existió una persecución laboral, que evidentemente no se prueba dentro del expediente.

Destaca que la administración tiene la facultad para seleccionar los militares que considere deben ser llamados a curso de ascenso, toda vez que, por ser un sistema piramidal, no pueden ascender todos, y aunque el demandante afirma que existió desviación de poder, no logró probar esta situación dentro del proceso. Advierte que la entidad demandada aplicó la normativa que regulaba el caso del actor, ya que la determinación fue adoptada previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la cual surgió de la recomendación final del estudio del oficial, que indicó que cumplía con los requisitos para utilizar la figura de llamamiento a calificar servicios.

Agrega que sobre la figura de llamamiento a calificar servicios ha quedado sentado que no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas militares que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, razones por las cuales niega las súplicas de la demanda. 4. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación, según los siguientes argumentos[6]: Asegura que el proveído recurrido se basa en una concepción jurídica errada de la figura del retiro “Por llamamiento a calificar servicios” y en un análisis superficial, contrario a las reglas de la ciencia y la experiencia y a la misma prueba, del caudal probatorio recaudado, que llevaron al operador judicial de primera instancia a violar la ley de manera directa e indirecta.

Violación directa de la Ley Por sujetar el retiro del servicio activo del oficial por la causal “Por llamamiento a calificar servicios”, exclusivamente al requisito objetivo de tener derecho a una asignación de retiro, dejando de lado considerar requisitos subjetivos, que no son otros que los que se imponen por la proporcionalidad y razonabilidad, esto es su sujeción al objetivo del mejoramiento del servicio, dado que estos motivos del acto administrativo de retiro deben ser ciertos, reales, materiales, suficientes y objetivos.

Por exigir tarifa legal, de imposible cumplimiento, para demostrar la falsa motivación o la desviación de poder, al requerir la prueba directa que establezca que la facultad de selección para el Curso de Altos Estudios Militares, así como la de retiro, se ejercieron con base en motivos falsos o con desviación de poder. Por desestimar el excelente mérito del Oficial bajo la concepción absoluta que éste no confiere fuero de inamovilidad frente a la causal de retiro.

Al no analizar el peso de ese desempeño, méritos de experiencia y conocimiento, respecto de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión de no seleccionar al demandante para el CAEM y su posterior retiro del servicio. Argumenta que la razón para que unos oficiales, incluso con mejores méritos que otros, no deban ser ascendidos o ser retirados del servicio no puede ser la arbitrariedad.

Violación indirecta de la ley Por tener demostrado que el acto administrativo de retiro demandado no requería motivación, dejando de lado que el específicamente demandado si la tuvo y que a ella debía atenerse el control de legalidad sobre el mismo. Señala que los motivos alegados por la administración resultan contrarios a la verdad dado que no es cierto que la permanencia del oficial obstaculice el ejercicio de la disciplina al interior de la Fuerza Aérea o no permita la renovación, en efecto: i) el oficial puede ejercer potestad disciplinaria según sus atribuciones, ii) el hecho que el oficial tenga 15 años de servicio y no haya sido ascendido al grado superior no implica su retiro, iii) un oficial de las Fuerzas Militares puede permanecer en el grado, así no haya ascendido y tenga más de 15 años de servicio, hasta la edad máxima permitida en éste, y, iv) la permanencia del actor, por ella misma, no determina que los Oficiales de grado Teniente Coronel no puedan ascender.

Por dar probado el hecho carente de prueba de existencia de una evaluación del actor para su selección al curso CAEM y para su retiro del servicio activo. Por no considerar todos los cargos esgrimidos en contra de la decisión censurada y por esa vía, no se consideraron las pruebas que los demostraba. Primer cargo: Ilegalidad Sustancial Violación a las normas en que debían basarse por inexistencia del proceso de selección para el CAEM.

Efectivamente como lo admite la administración, no existió estudio previo alguno pues este no aparece en el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. Insiste en que las decisiones demandadas no fueron proporcionales ni racionales por no estar adecuadas a la finalidad del buen servicio, por cuanto no se tuvo presente la hoja de vida del oficial, tampoco se analizaron los resultados objetivos, en especial sus evaluaciones y clasificaciones anuales, y finalmente no resulta razonable porqué justamente el demandante era quien no debía ser seleccionado a CAEM y el retiro del oficial basado en hechos falsos e ilegales.

Asegura que está probado que la decisión de no ascenso al grado de Brigadier General del actor, así como la de retiro obedeció a una maniobra de persecución, lo que se dejó consignado en el acta No 004-IGEFA- IGSEG/2005. Para efecto de ello enumera lo “tortuoso” de su carrera militar pues se le saca de cargos operativos de la Fuerza Aérea Colombiana, no fue enviado a comisión al exterior, así como tampoco seleccionado para realizar el Curso de Altos Estudios Militares, se le niega la posibilidad de ingresar al escalafón complementario, y finalmente la falta de estímulos por la participación en la Operación “Fénix”.

Segundo cargo: Falsa Motivación. Indica que no fueron los motivos del mejoramiento del servicio los que impusieron el retiro del accionante, pues la situación terminó limitándose al capricho del comandante de la Fuerza Aérea Colombiana. Tercer cargo: Desviación de poder Concluye que la administración no pudo demostrar que para el retiro del servicio activo del demandante tuvo en cuenta el mejoramiento del servicio, simplemente porque no realizó ese análisis y porque, no podía el retiro del oficial, contribuir a ese mejoramiento, por lo expuesto ruega revocar la sentencia recurrida. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto de 21 de julio de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo[7]. 5.1 Parte demandante. El demandante presentó alegatos de conclusión donde manifiesta que en lo referente al caso concreto y los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia recurrida se remite de manera integral al escrito de sustentación del recurso de apelación presentado.

Aduce que el estado de cosas ilegales se vio acrecentado a raíz de la expedición de la Sentencia SU-091 de 2016 de la Corte Constitucional que ha sido mal interpretada y completamente tergiversada, al punto de considerar que esas facultades discrecionales solo operan bajo la existencia de los requisitos objetivos y que para nada se ha de estudiar el objetivo del mejoramiento del servicio, lo cual no es acorde al estado del arte Jurisprudencial Constitucional en la materia[8]. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana guardó silencio durante esta etapa procesal de conformidad con el informe secretarial de 4 de octubre de 2022[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto.

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para deprecar la ilegalidad del acto administrativo por medio del cual fue retirado del servicio activo, en su condición de oficial de la Fuerza Aérea Colombiana, por llamamiento a calificar servicios, pues considera que la entidad demandada incurrió en vulneración directa e indirecta de la ley, falsa motivación y desviación de poder.

Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Del retiro por llamamiento a calificar servicios, 2.2 hechos probados y, 2.3 caso concreto. 2.1 Retiro por llamamiento a calificar servicios El Decreto Ley 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagra las siguientes causales de retiro: “ARTÍCULO 100.

CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante. 3. Por llamamiento a calificar servicios (…)”.

A su turno el artículo 103 de la citada normatividad dispone que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. La anterior disposición fue modificada por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006.

Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora.

En este orden, la motivación del acto por el cual se efectúa el llamamiento a calificar servicios está en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo exprese motivos adicionales[10]. Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado ha definido esta causal de retiro del servicio como un instrumento para remover al personal de las instituciones militares y de policía, cuando se cumplen los requisitos para acceder a la asignación de retiro con el fin de facilitar la evolución institucional, indicando sobre el particular: «[…]Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.

En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución […].

En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos […]».[11] Esta Corporación también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro.[12] Frente a la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: « […] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público».[13] (Resaltado fuera de texto).

En consecuencia, según esta Corporación, no se debe motivar expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio. 2.2 Hechos probados Vinculación laboral del demandante y retiro El señor Ángel Arturo Moreno Cendales ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana mediante Decreto 3451 de 26 de noviembre de 1985 como oficial del cuerpo de vuelo especialidad navegante, prestando sus servicios hasta el 11 de octubre de 2016 y su último grado fue el de coronel, para un total de tiempo de servicios de 34 años y 4 días[14].

El actor fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, mediante Decreto 1593 de 11 de octubre de 2016[15], expedido por el presidente de la República y el ministro de Defensa, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en sesión ordinaria de fecha 28 de junio de 2016, registrada en el Acta No 005/16, por las siguientes razones: “Que en el caso particular el señor Coronel MORENO CENDALES ANGEL ARTURO, identificado con la cédula de ciudadanía No 80.266.412 de Bogotá, fue dado de alta mediante Decreto 3451 del 26 de noviembre de 1985, con novedad fiscal 01-12-1985, contando a la fecha con un tiempo de servicio superior a quince (15) años, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 del 15 de mayo de 2015.

Que para el ejercicio de la facultad de llamamiento a calificar servicios, según el estatuto especial de carrera, se requiere que el servidor público uniformado cumpla con los requisitos para tener derecho a una asignación de retiro, circunstancia que se encuentra acreditada en el caso del señor Coronel MORENO CENDALES ANGEL ARTURO. (…) Que conforme a lo anteriormente indicado, al no poder proseguir ascendiendo en su carrera militar y de continuar en la institución, se desconocería el lineamiento general denominado estructura piramidal ejercicio de mando, los cuales son un baluarte fundamental de la disciplina de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que el Oficial no podrá imponer al personal con menos tiempo de servicio en la institución pero con mayor grado, medios preventivos y correctivos para encausar la disciplina, generando con esto, alteración en el normal desarrollo de la finalidad y los conceptos fundamentales bajo los cuales han sido previstas las Fuerzas Militares.

Que al no haber sido considerado para ascender al grado inmediatamente superior y que de continuar el oficial en la Fuerza, afectarían (sic) el servicio, puesto que impediría que las nuevas generaciones prosigan en su carrera militar, lo que imposibilita que la institución se renueve y de paso genere nuevas visiones cumpliendo de manera eficiente la misión que le es inherente.

Que de conformidad con lo anteriormente expuesto, es necesario desaconsejar la continuidad en el servicio del citado señor Oficial, encontrando configurados los requisitos para el llamamiento a calificar servicios. Por lo anterior, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional teniendo en cuenta que el oficial tiene derecho a la asignación de retiro y procede la aplicación de los artículos 99, 100 literal a Numeral 3 y 103 (modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104/06, respectivamente), del Decreto Ley 1790/00, recomendó al Gobierno Nacional la propuesta de retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar Servicios del precitado oficial.

Que según certificación de fecha 05 de julio de 2016, suscrita por el Director de Personal ( E ) de la Fuerza Aérea Colombiana, el señor Oficial cuenta con un tiempo de servicio de más de treinta y tres (33) años. Que de conformidad con lo anteriormente indicado se considera procedente retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares – Fuerza Aérea Colombiana, al Oficial que se relaciona en el presente acto administrativo”.

Ascenso al grado de Teniente Coronel Inicialmente el señor Ángel Arturo Moreno Cendales no fue considerado para ascender de Coronel a Teniente Coronel tal como consta en Acta No 001/07, según el oficio No 1110-JEMFA-JED-DIPER-106 de 24 de septiembre de 2007[16]. En el Acta No 004-JGEFA-IGSEG/2005 de fecha 7 de febrero de 2005 “JUNTA DE EVALUACIÓN DE TRIPULANTES AL SEÑOR TC ANGEL ARTURO MORENO CENDALES”[17], se dejó la siguiente constancia: “El señor Mayor General Jefe de Operaciones Aéreas, propone debatir la situación de persecución a la que se vio sometido el señor TC MORENO, con el fin de analizar la validez de las observaciones que lo llevaron a los tres comités evaluadores que ameritaron la presente Junta Evaluadora.

(…) las observaciones contenidas en las actas 001-CATAM-2003 y 002-CATAM-2004, estuvieron viciadas de inexactitudes propiciadas por los oficiales navegantes instructores de C-130 que en ese momento se desempeñaban como tales. Por tal motivo para los miembros de la presente Junta Evaluadora dichas observaciones carecen de valor probatorio para demostrar que el señor TC.

MORENO presentó en su momento falta de aptitud, interés y bajo rendimiento en vuelo como navegante del equipo C- 130”. Con escrito radicado 24 de septiembre de 2007, solicitó la parte actora reconsideración a llamamiento a ascenso del grado de Teniente Coronel a Coronel[18]. Posteriormente, mediante Decreto No 4673 de 30 de noviembre de 2007 se asciende a un personal de Oficiales de las Fuerzas Militares por haber reunido los requisitos establecidos en los artículos 51, 52, 53, 55, 67, 68, 69, 70, y 74 del Decreto 1428 de 2007, entre los cuales aparece el TC Ángel Arturo Moreno Cendales a partir del 9 de diciembre de 2007[19].

Peticiones elevadas por el actor A través de documental de fecha 21 de mayo de 2013, dirigida al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana el demandante elevó “Solicitud petición de motivos”, donde refirió la no designación en comisión al exterior y la no consideración para ascenso al grado de Brigadier General al tener los requisitos para ello[20].

Nuevamente por medio de derecho de petición radicado el 6 de diciembre de 2013 con destino al comandante de la Fuerza Aérea Colombiana reclama la parte accionante se explique los fundamentos de derecho, que se tuvieron en cuenta para no ser enviado en comisión al exterior y no convocarlo a curso de Altos Estudios Militares para ascenso a Brigadier General[21].

Con oficio 20133530810113 del 9 de septiembre de 2013 el comandante de la Fuerza Aérea dio respuesta al demandante a lo reclamado denominado “Complemento petición procedimiento ascenso y comisión”[22]. Con fecha 14 de febrero de 2014 el señor Ángel Arturo Moreno Cendales peticionó se estudiara su hoja de vida para ser incluido dentro del Escalafón Militar Complementario de Oficiales, lo que fue negado de conformidad con el Oficio No 20143530979243 del 18 de noviembre de 2014, debido a que la Fuerza Aérea no contaba en la planta de personal autorizada por el Gobierno Nacional con vacantes en la especialidad del actor, para ingreso a este escalafón[23].

Remite igualmente el señor Ángel Arturo Moreno Cendales al jefe de Desarrollo Humano y jefe de Estado Mayor de la FAC, informes de actividades correspondientes a los años 2015 y 2016[24]. Finalmente, mediante escrito de 31 de enero de 2017, elevó derecho de petición solicitando explicaciones por no haber sido enviado a comisión al exterior, como tampoco haber sido seleccionado para realizar el curso de altos estudios militares para ascender al grado de brigadier general la entidad dio respuesta negativa con el oficio 20173550036321 del 23 de febrero de 2017[25].

Con acta No 009/12 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se definió el llamamiento al Curso Altos Estudios Militares para el año 2013[26]. Hoja de vida Consta la hoja de vida del señor Ángel Arturo Moreno Cendales, en particular se destacan los documentos de evaluación y clasificación de desempeño de los años 1986 al 2014[27]. 2.3 Caso concreto En el asunto bajo estudio, el señor Ángel Arturo Moreno Cendales era Oficial en grado de coronel, tenía más de 33 años de servicios en la Fuerza Aérea Colombiana y fue retirado por llamamiento a calificar servicios.

El citado demanda la nulidad del acto por el cual fue retirado del servicio al considerar que se violó la ley, y que concurren las causales de falsa motivación y desviación de poder. En el asunto bajo estudio el demandante ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana mediante Decreto 3451 del 26 de noviembre de 1985, con novedad fiscal 01-12-1985 y fue retirado el 11 de octubre de 2016, como lo ordenó el Decreto 1593, por llamamiento a calificar servicios.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, el actor cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro y en consecuencia podía ser desvinculado por llamamiento a calificar servicios; y frente al buen desempeño alegado por el demandante, precisó que éste no basta para conceder un fuero de inamovilidad.

Precisa que la falsa motivación y desviación de poder alegada debe ser probada, por lo que no es suficiente que se mencione que existió, sino que se tiene que demostrar adecuadamente su configuración. El actor apeló el fallo de primera instancia señalando que su retiro del servicio de la Fuerza Aérea Colombiana no obedeció al mejoramiento del servicio porque cumplía con todos los requisitos para ascender, tenía un buen desempeño y, que los argumentos expuestos en la decisión de retiro no son verdaderos, adicionalmente insistió en que fue víctima de persecución, como se probó con el acta de la Junta de Evaluación de Tripulantes de 7 de febrero de 2005.

De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial, y lo alegado por el recurrente, la Sala analizará: i) violación de la ley al no estudiarse la proporcionalidad y razonabilidad para el retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es el mejoramiento del servicio; ii) la motivación del acto por el cual el demandante fue retirado del servicio; y iii) desviación de poder. i) Violación de la ley al no estudiarse la proporcionalidad y razonabilidad para el retiro por llamamiento a calificar servicios, esto es el mejoramiento del servicio.

Señala el actor que la sentencia apelada no se detuvo a analizar el problema jurídico propuesto en la demanda, cual era verificar si la facultad discrecional de selección al Curso de Altos Estudios Militares, así como la propia de retiro del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” se había ejercido teniendo en cuenta el mejoramiento del servicio y, que, debido a su buen desempeño, el acto demandado no fue expedido para mejorar este.

Con respecto a que el acto de retiro de la Fuerza Aérea Colombiana por llamamiento a calificar servicios no mejoró el servicio y que no tuvo en cuenta el buen desempeño del accionante, se destaca que efectivamente en el extracto de su historia laboral no figuran sanciones en los últimos 5 años; que en las evaluaciones de desempeño que precedieron su retiro fue calificado como bueno, excelente y muy bueno; además fue objeto de condecoraciones y felicitaciones, así como de anotaciones positivas.

Así, considera la Sala que los hechos anteriormente denotan un buen cumplimiento de las funciones, connatural al ejercicio de labor policial, no obstante, debido la naturaleza de la facultad discrecional de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, el buen desempeño no genera por sí solo estabilidad en el empleo, como se expuso en sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, del 1º de marzo de 2012, en la cual también se estudió el retiro por llamamiento a calificar servicios: «Adicionalmente, las circunstancias de buen desempeño en el ejercicio del cargo, que según el actor debieron pesar su permanencia en la entidad, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones esta Corporación, no generan por sí solas, fuero de estabilidad en el empleo».[28] Se resalta, por ende, que el ejercicio de la facultad discrecional a través del llamamiento a calificar servicios, según lo ordenado por la Ley 857 de 2003, supone que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares profiera un concepto recomendando el retiro en el caso de los oficiales (art. 1 inc. 3) y que se cumplan los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro (art. 3).

Condiciones que se acreditaron en el caso bajo estudio, pues el concepto de la Junta se encuentra en el Acta 005 de 28 de junio de 2016 y al momento del retiro el actor tenía 33 años de servicios, como consta en el extracto de su historia laboral, de modo que en aplicación del artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, había acreditado más de los 15 años exigidos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En este orden de ideas, no se comparte lo expuesto por el accionante, dado que se insiste, su buen desempeño y trayectoria, no son elementos de juicio suficientes que permitan desvirtuar la finalidad del acto por el cual fue llamado a calificar servicios, pues tal como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, esta figura busca procurar el relevo jerárquico en la planta de uniformados en aras del buen servicio.

Ahora bien, insiste la parte demandante en que la decisión recurrida exige una prueba imposible, que es la prueba directa que establezca que la facultad de selección para el curso de Altos Estudios Militares, así como la de retiro se ejercieron con base en motivos falsos o desviación de poder. Se encuentra probado dentro del expediente que el señor Ángel Arturo Moreno Cendales elevó varias peticiones en el sentido de reclamar se explicara los fundamentos de derecho, que se tuvieron en cuenta para no ser enviado en comisión al exterior y no convocarlo a curso de Altos Estudios Militares para ascenso a Brigadier General[29].

Frente a la no selección para el curso de Altos Estudios Militares del demandante, advierte la Sala que el ascenso al grado de Brigadier General del Aire se encuentra consagrado en el artículo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000 modificado por el artículo 5 de la Ley 1405 de 2010, el cual dispone que para lograr dicho ascenso el Gobierno Nacional se escogerá libremente entre los Coroneles o Capitanes de Navío para realizar el citado curso y por lo mismo el ascenso al referido grado.

Es por ello por lo que con acta No 009/12 de 28 de septiembre de 2012 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se definió el llamamiento al Curso Altos Estudios Militares para el año 2013 no considerando el nombre del demandante[30]. Por lo tanto, y como el Coronel Ángel Arturo Moreno Cendales no fue seleccionado para el curso de Altos Estudios Militares adoptada en el acta No 009/12 de 28 de septiembre de 2012 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional debió acudir la jurisdicción contencioso administrativa para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de esta decisión y no guardar silencio, para después utilizar este argumento con la finalidad de demostrar una supuesta persecución en su contra.

Con oficio 20133530810113 de 9 de septiembre de 2013 el Comandante de la Fuerza Aérea dio respuesta al demandante a lo reclamado, señalando que los parámetros que el Gobierno Nacional tuvo en cuenta para el ascenso del personal de Coroneles del curso 59 de Oficiales, al grado de Brigadier General del Aire se encuentran consagrados en el artículo 66 del Decreto Ley 1790 de 2000, los cuales enumera: i) que los coroneles, hayan cumplido los requisitos mínimos para ascenso de Oficiales, ii) poseer el título de Oficial de Estado Mayor y iii) haber adelantado y aprobado el “Curso de Altos Estudios Militares” en la Escuela Superior de Guerra[31].

Tal como se indicó anteriormente la selección que hace el Gobierno Nacional para ascenso e igualmente para adelantar el Curso de Altos Estudios Militares constituye el ejercicio discrecional de la administración, toda vez que al tratarse de una estructura piramidal no todos pueden acceder a la cúpula. En este orden, en el caso bajo análisis, si bien el actor tenía la expectativa de ser ascendido no se acreditó que realmente hubiera sido llamado para adelantar el curso de ascenso como es requerido por el literal c) del artículo 27 del Decreto 1495 de 2002.

Se resalta que el ejercicio de la facultad discrecional a través del llamamiento a calificar servicios, en el caso del actor, solo requería que cumpliera 15 años de servicios y el concepto previo de la referida Junta, razón por la cual el presente cargo se declarará impróspero. ii) La motivación del acto por el cual el demandante fue retirado del servicio Señala que los motivos alegados por la administración resultan contrarios a la verdad dado que no es cierto que la permanencia del oficial obstaculice el ejercicio de la disciplina al interior de la Fuerza Aérea o no permita la renovación, en efecto: i) el oficial puede ejercer potestad disciplinaria según sus atribuciones, ii) el hecho que el oficial tenga 15 años de servicio y no haya sido ascendido al grado superior no implica su retiro, iii) un oficial de las Fuerzas Militares puede permanecer en el grado, así no haya ascendido y tenga más de 15 años de servicio, hasta la edad máxima permitida en éste, y, iv) la permanencia del actor, por ella misma, no determina que los Oficiales de grado Teniente Coronel no puedan ascender.

Sobre lo afirmado por el demandante, se tiene que en el sub judice en términos del acta de recomendación se dijo que al no poder proseguir ascendiendo en su carrera militar y de continuar en la institución, se desconocería el lineamiento general denominado estructura piramidal ejercicio de mando, los cuales son un baluarte fundamental de la disciplina de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que el Oficial no podrá imponer al personal con menos tiempo de servicio en la institución pero con mayor grado, medios preventivos y correctivos para encausar la disciplina, generando con esto, alteración en el normal desarrollo de la finalidad y los conceptos fundamentales bajo los cuales han sido previstas las Fuerzas Militares y que al no haber sido considerado para ascender al grado inmediatamente superior y que de continuar el oficial en la Fuerza, afectaría el servicio, puesto que impediría que las nuevas generaciones prosigan en su carrera militar, lo que imposibilita que la institución se renueve y de paso genere nuevas visiones cumpliendo de manera eficiente la misión que le es inherente.

De acuerdo con lo manifestado, advierte la Sala, que cuando un oficial no es tenido en cuenta para la realización del Curso de Altos Estudios Militares, efectivamente frente a los oficiales de grado superior, así tengan menos años de servicio, pero que contrario al actor si fueron considerados para ascenso se genera una alteración en el desarrollo normal de las Fuerzas Militares.

Igualmente, al consentir que un oficial permanezca en el grado hasta que cumpla la edad máxima permitida, también genera afectación a la renovación del personal uniformado, como quiera que el hecho de permanecer en los más altos grados rompe con la mencionada pirámide organizacional de la institución. Además de lo indicado, como se observa, la motivación del acto de retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios se encuentra en la Ley 857 de 2003, por lo tanto, al cumplir el tiempo requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, podía ser desvinculado del servicio activo.

Por su parte, el Consejo de Estado ha considerado que este tipo de actos no requieren una motivación expresa ya que se presumen proferidos para relevar las líneas jerárquicas en aras del buen servicio, como se determinó en la sentencia del 3 de marzo de 2016: «Al respecto, esta Corporación[32] ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal.

Igualmente, señaló[33]: “El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”».[34] Así, cuando se trata del llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto está dada por la ley, en consecuencia, «Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal».[35] Por consiguiente, los motivos que llevaron a la Junta Asesora a recomendar el retiro por llamamiento a calificar servicios no son otros a los que consta en la ley, toda vez que se reitera, los únicos requisitos para aplicar esta figura son haber acreditado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro y el concepto previo de la referida Junta, en el caso de los oficiales. iii) Desviación de poder Asegura que está probado que la decisión de no ascenso al grado de Brigadier General del actor, así como la de retiro obedeció a una maniobra de persecución, lo que se dejó consignado en el acta No 004-IGEFA- IGSEG/2005.

Para efecto de ello enumera lo “tortuoso” de su carrera militar pues se le “saca” de cargos operativos de la Fuerza Aérea Colombiana, no fue enviado a comisión al exterior, así como tampoco seleccionado para realizar el Curso de Altos Estudios Militares, se le niega la posibilidad de ingresar al escalafón complementario, y finalmente la falta de estímulos por la participación en la Operación “Fénix”.

Frente a este punto se destaca que el vicio de nulidad por desviación de poder se configura cuando la finalidad perseguida por acto desconoce el ordenamiento jurídico. En esta línea, tratándose de actos discrecionales que son expedidos para mejorar la prestación del servicio debe demostrarse una contradicción entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto.

En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia del 26 de noviembre de 2009: «La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (art. 2o. de la Constitución Política y el art. 2o. del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser.

Como lo tiene establecido el Consejo de Estado, quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción; ciertamente, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar. El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público.

De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad. Precisamente el verdadero móvil es lo que no se demuestra en el sub iudice, por tanto, no se desvirtúa la presunción de la facultad discrecional, lo que conduce a negar el cargo propuesto.»[36] En el caso en estudio, se encuentra acreditado la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, mediante Acta 005/16 de 28 de junio de 2016, propuso el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios.

Posteriormente, con el Decreto 1593 de 11 de octubre de 2016, el Gobierno Nacional decretó el retiro del servicio activo del coronel Ángel Arturo Moreno Cendales Ahora bien, en el caso particular, como prueba de la desviación de poder, y de la persecución en contra del demandante se arrima el acta No 004-JGEFA- IGSEG/2005 de fecha 7 de febrero de 2005 “JUNTA DE EVALUACIÓN DE TRIPULANTES AL SEÑOR TC ANGEL ARTURO MORENO CENDALES”[37], en donde se dejó la siguiente constancia: “El señor Mayor General Jefe de Operaciones Aéreas, propone debatir la situación de persecución a la que se vio sometido el señor TC MORENO, con el fin de analizar la validez de las observaciones que lo llevaron a los tres comités evaluadores que ameritaron la presente Junta Evaluadora.

MORENO presentó en su momento falta de aptitud, interés y bajo rendimiento en vuelo como navegante del equipo C- 130”. Al manifestar el Mayor General Jefe de Operaciones Aéreas Julio Armando Guzmán Ríos la supuesta “persecución” del demandante debe aclararse que esto ocurrió para los comités realizados en los años 2002 y 2003, que se llevaron a cabo cuando este se encontraba en el grado de mayor y teniente coronel, respectivamente, lo que no fue óbice para que ascendiera al grado de Teniente Coronel y después a Coronel, como consta en el Decreto No 4673 de 30 de noviembre de 2007 por el cual se asciende a un personal de Oficiales de las Fuerzas Militares por haber reunido los requisitos establecidos, entre los cuales aparece el TC Ángel Arturo Moreno Cendales a partir del 9 de diciembre de 2007[38].

Si bien el Jefe de Operaciones Aéreas utilizó la palabra “persecución” en contra del accionante, no obstante, la misma acta explica que las observaciones contenidas en las actas 001-CATAM-2003 y 002-CATAM-2004, estuvieron viciadas de inexactitudes propiciadas por los oficiales navegantes instructores de C-130 que en ese momento se desempeñaban como tales, de donde se desprende que se trató de algunos errores que fueron superados, toda vez que finalmente el actor fue ascendido al grado de Teniente Coronel y posteriormente a Coronel.

Además, se advierte que el acta No 004-JGEFA-IGSEG/2005 de fecha 7 de febrero de 2005 no fue la que se tuvo en cuenta para efecto del retiro del servicio del actor por llamamiento a calificar servicios. En lo relacionado a que al demandante se le retira de cargos operativos de la Fuerza Aérea Colombiana, se precisa que efectivamente el oficial desempeñó diversos cargos al interior de la entidad accionada, tal como se evidencia en la hoja de vida, no obstante lo anterior se trata de movimientos de personal normales donde prima la necesidad del servicio público, al menos no se demostró dentro del proceso lo contrario, así mismo, los empleos ejercidos por el personal que labora para el ente demandado son de suma responsabilidad, por lo que no es de recibo sostener que los traslados puedan llegar a constituir una sanción, simplemente obedecen a las necesidades institucionales y a la preparación profesional de sus integrantes.

Respecto a que el actor no fue enviado a comisión al exterior, de la hoja de servicios allegada se resalta las diferentes comisiones otorgadas, donde aparece las concedidas a países como Chile, Canadá y Haití, cuando tenía el grado de coronel. Así mismo debe aclararse que la destinación en comisión constituye un acto reglado que obedece a la necesidad de enviar a un determinado personal a cumplir una misión específica, de conformidad con la especialidad del oficial, considerando el perfil de este, así como de los cupos existentes, según lo dispuesto por la autoridad competente.

A pesar de que al accionante se le negó la posibilidad de ingresar al escalafón complementario, lo que fue resuelto con el Oficio No 20143530979243 del 18 de noviembre de 2014, debido a que la Fuerza Aérea no contaba en la planta de personal autorizada por el Gobierno Nacional con vacantes en la especialidad del actor, para ingreso a este escalafón, lo anterior constituye razones suficientes para explicar dicha decisión[39].

Finalmente, en cuanto a la falta de estímulos por la participación en la Operación “Fénix”, no puede ser considerado con un argumento válido para declarar la nulidad del acto demandado, ya que la concesión de estos son facultativos de la entidad militar. En los testimonios arrimados al expediente si bien se relata la supuesta persecución ejercida en contra del demandante, los mismos no son contundentes en indicar las circunstancias en que se produjo el acoso laboral, pues se remiten a reiterar lo que escuchaban en los pasillos respecto a que existía una persecución en contra del oficial, refiriéndose a un problema que tuvo cuando debido a un informe presentado, algunos de los que le ordenaron suspender las operaciones, no accedieron a los ascensos, pero no explican como esas circunstancias incidieron en el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Adicionalmente, la supuesta persecución no está soportada por otros elementos de prueba que sustenten la existencia de unos móviles contrarios a las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios, los que se extrañan en este caso. En el mismo sentido establece la Sala que de cara al ejercicio de la facultad discrecional en el retiro del actor como integrante de las Fuerzas Militares, el vicio de desviación no se demuestra por el solo hecho de que éste se haya desempeñado en forma eficiente, ni tenga una excelente hoja de vida, ni mucho menos por las clasificaciones o calificaciones obtenidas, dado que como se expuso en precedencia, la desviación de poder debe probarse a satisfacción, de modo que se acrediten de forma fehaciente cuáles fueron los móviles subjetivos contrarios a la ley que persiguió el autor del acto acusado.

En este orden de ideas, se tiene que el accionante no demostró que el acto demandado no haya sido expedido con una finalidad diferente a realizar un relevo en las líneas jerárquicas de la Fuerza Aérea Colombiana, en consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de enero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 380 al 382 del cuaderno principal [2] Folios 370 al 380 del cuaderno principal [3] Folios 397 al 409 del cuaderno principal [4] Folios 437 al 465 del cuaderno principal [5] Folios 552 al 563 cuaderno principal [6] Folios 572 al 611 del cuaderno principal [7] Folio 650 del cuaderno principal [8] Memorial allegado vía correo electrónico SAMAI índice 15 [9] Folio 651 del cuaderno principal. [10] Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23-31-000- 2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. [12] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000-2001- 00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. [13] Sección segunda, subsección “A”, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000-2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez. [14] Folios 9 al 14 del cuaderno principal [15] Folios 5 al 7 del cuaderno principal [16] Folio 235 del cuaderno principal [17] Folios 227 al 233 del cuaderno principal [18] Folios 237 al 239 del cuaderno principal [19] Folios 200 al 204 del cuaderno principal [20] Folios 246 al 249 del cuaderno principal [21] Folios 251 al 253 del cuaderno principal [22] Folios 255 al 260 del cuaderno principal [23] Folio 264 del cuaderno principal [24] Folios 266 al 326 del cuaderno principal [25] Folios 336 al 340 del cuaderno principal [26] Folios 352 al 357 del cuaderno principal [27] Folios 18 al 198 del cuaderno principal [28] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado Nº 05001-23-31-000-2002-00428-01 (0871-11). [29] Folios 251 al 253 del cuaderno principal [30] Folios 352 al 357 del cuaderno principal [31] Folios 255 al 260 del cuaderno principal [32] Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Actor: Rubén Darío Corrales Corrales. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. [33] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 8 de abril de 2010. Consejero Ponente. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 0505-04 [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 13001-23-31-000-2001-01396-01 (4236- 14). [35] Corte Constitucional, sentencia SU 091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [36] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de noviembre de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 25000-23- 25-000-2001-12161-01 y número interno 0794-07. [37] Folios 227 al 233 del cuaderno principal [38] Folios 200 al 204 del cuaderno principal [39] Folio 264 del cuaderno principal