1 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otros Temas: Reliquidación de pensión gracia por retiro definitivo del servicio / ausencia de defecto sustantivo o material / independencia y autonomía del juez natural SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que declaró improcedente la solicitud de tutela interpuesta por la señora Hilda Úrsula Palencia Morales contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (en adelante UGPP). 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Hilda Úrsula Palencia Morales, quien actúa en nombre propio, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de petición. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-010-2014-00535-02 y, en su lugar, que se ordene a la autoridad judicial expedir sentencia de reemplazo en la que se acceda a las pretensiones de la demanda y, por ende, la UGPP reliquide la pensión gracia con los factores devengados al momento del retiro definitivo del servicio. 1.1.2.

Los hechos La accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) Nació en enero de 1949 e inició su vida laboral, prestando servicios docentes en una escuela rural de Pesca (Boyacá) y desde el 11 de mayo de 1971 en Bogotá D.C. hasta el 31 de diciembre de 2013. ii) A través de la Resolución 13867 del 29 de noviembre de 1999, Cajanal le reconoció pensión de jubilación gracia. Posteriormente, mediante la Resolución 08343 del 4 de marzo de 2004, le fue reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales. iii) El 27 de febrero de 2014 solicitó la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio; sin embargo, la UGPP negó la petición a través de las Resoluciones RDP 008109 del 10 de marzo, RDP 012486 del 16 de abril y RDP 012653, todas expedidas en el año 2014. iv) Por intermedio de apoderado interpuso demanda contra los actos administrativos antes mencionados, cuyas pretensiones fueron negadas en primera instancia el 13 de noviembre de 2020 por el Juzgado Décimo Administrativo del 3 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Circuito de Bogotá; decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 29 de julio de 2021. 1.1.3.

Los defectos invocados La accionante señala que el fallo del 29 de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección A, desconoció sus derechos fundamentales, en atención a las siguientes circunstancias: i) Con ocasión de reuniones sociales con excompañeros de estudio y de trabajo, que prestaron servicios docentes en condiciones similares a las suyas, se enteró que después del retiro definitivo, la pensión gracia que devengaban fue objeto de reliquidación acorde a lo percibido en el último año de servicio. ii) El Consejo de Estado a través de sus decisiones, ha garantizado el derecho de la reliquidación de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que, como en su caso, se cumplieran los requisitos previstos en la ley para el efecto iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 171 de 1961, las pensiones oficiales debían liquidarse con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios; también pasó por alto los derechos adquiridos, pese a que conoció sentencias del Consejo de Estado que avalaban esa reliquidación. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 25 de octubre de 2021, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, remitió por competencia la presente acción de tutela, cuyo conocimiento correspondió al Consejo de Estado, Sección Primera; el 2 de noviembre de 2021 se profirió el auto admisorio en el cual se dispuso notificar al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al director de la UGPP y al agente 4 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Ministerio Público, para que rindieran informe sobre los hechos que originaron la acción de tutela.

Igualmente, se solicitó al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá que remitiera preferiblemente, por correo electrónico y, en su defecto, en medio físico, el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación 11001-33-35-010-2014-00535-00. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1.

Del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá El Juez Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá intervino en la actuación y manifestó que en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la acción de tutela, se garantizó el debido proceso representado en que se cumplieron todas y cada una de las etapas con sujeción al citado derecho fundamental. 1.3.2.

De la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. El subdirector de defensa judicial solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: i) La decisión adoptada por el despacho accionado no incurrió en los defectos material o sustantivo ni fáctico, comoquiera que se ajustó al ordenamiento legal y jurisprudencial que regula el tema de la pensión gracia, así como al acervo probatorio aportado al proceso, donde se discutió dicho reconocimiento prestacional. ii) La parte actora no puede pretender utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente, máxime si se tiene en cuenta que se agotó el procedimiento establecido en la ley para el efecto. 5 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En este caso, la parte accionante pasa por alto que sobre lo reclamado existe cosa juzgada, pues en la sentencia se resolvió y discutió el reconocimiento pensional gracia con base en las pruebas allegadas. iv) No existe violación al debido proceso, en razón a que las autoridades judiciales accionadas, le garantizaron a la tutelante sus derechos de contradicción y defensa. 1.3.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, pese a haber sido notificado en debida forma, dejó transcurrir el término de traslado en silencio. 1.4. La sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado y para el efecto, expuso los siguientes argumentos: i) La acción de tutela contiene serias deficiencias argumentativas que imposibilitan el estudio de fondo, pues lo que se observa es la simple discrepancia de la parte accionante con las decisiones adoptadas en el proceso 11001-33-35-010- 2014-00535-02 que cursó en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, sin que formule un cargo concreto, a partir del cual se pueda verificar la supuesta vulneración o causal de procedibilidad en la que funda la solicitud de amparo. ii) Esta falencia argumentativa no puede ser suplida por el juez de tutela, pues pese a la flexibilización de formalidades para garantizar los derechos fundamentales, cuando se trata de reprochar providencias judiciales, es exigible un mínimo de argumentación que facilite el examen de fondo sobre actuaciones que han hecho tránsito a cosa juzgada. iii) Si bien es cierto la actora atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la UGPP, debe resaltarse que los actos administrativos fueron 6 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades judiciales accionadas, motivo por el cual el juez constitucional no puede revivir esa actuación. iv) Así las cosas, la acción de tutela carece de relevancia constitucional, comoquiera que no cumple con los elementos que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 proferida dentro del expediente 2012-02201-01 estableció, en lo que respecta a la carga argumentativa, necesaria para evitar que el mecanismo de amparo se convierta en una tercera instancia. 1.5.

La impugnación La accionante en el escrito de impugnación indica los siguientes aspectos: i) Lo afirmado por el juez constitucional de primera instancia sobre la falta de argumentación es inexacto, pues de manera reiterada se solicitó que se tutele el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta el trato diferenciado que le fue dado respecto de sus compañeros de estudio y de trabajo, a quienes sí les fue reconocido el derecho por ella reclamado. ii) Los magistrados al analizar el caso omitieron tener en cuenta que cumplió con los requisitos para acceder a la reliquidación de la pensión gracia al momento del retiro del servicio, sin que el derecho haya dejado de existir, en atención a que: a) El fallo no se ajusta a los hechos que motivaron la tutela, ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho al examinar la petición. b) Incumple el mandato legal de garantizar el pleno goce del derecho en condiciones de igualdad respecto de sus compañeros de trabajo que iniciaron la labor en el año 1969 en condición de docentes. c) Inaplicó el principio de favorabilidad, frente a posibles dudas de interpretación jurídica «disponible para la época de mi vida laboral» y, por ende, el objeto de la 7 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela y de la impugnación busca que se reconozca la discriminación a la que ha sido sometida. iii) Se acude a la acción de tutela para que sea restituido el derecho a la reliquidación de la pensión gracia con un porcentaje del 75% del salario devengado en el último año de trabajo, es decir el 2013. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de primera instancia proferido el 19 de noviembre de 2021, por la Sección Primera de esta Corporación, que declaró improcedente el amparo solicitado. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la providencia del 29 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-010-2014-00535-02.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales de igualdad y petición. 2.3. Cuestión previa Si bien el presente asunto se dirige también contra la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la 8 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante contra la UGPP, que se tramitó bajo el radicado 11001-33-35-010-2014- 00535-00, resulta innecesario el análisis frente a aquel, toda vez que la eventual prosperidad de la acción de tutela implica por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dejar sin efectos la decisión del a quo. 2.4.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. 9 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 10 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 se acogió un plazo seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 29 de julio de 2021 en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.1. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.5.2.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.5.3. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 11 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.4.

El asunto tiene relevancia constitucional. En ese sentido y a diferencia de lo señalado por la primera instancia, la invocada protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición permite considerar que se cumple con este presupuesto. 2.5.5. Se presentó con inmediatez porque la sentencia cuestionada es del 29 de julio de 2021, y la acción de tutela se instauró el 22 de noviembre de ese año, a través de correo electrónico, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.6.

Hechos probados 2.6.1. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá conoció el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho radicado 11001.33.35.010-2014- 00535-00, instaurado por la señora Hilda Úrsula Palencia Morales, con la finalidad de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 008109 del 10 de marzo de 2014, RDP 012486 y RDP 012653 del 16 y 21 de abril de igual año, respectivamente, a través de las cuales la UGPP le negó la reliquidación de la pensión gracia por retiro definitivo del servicio. 2.6.2.

La demanda se fundamentó en que lo reclamado por la demandante es un derecho adquirido que se encuentra respaldado por los artículos 58 y 336 de la Constitución Política, 2 de la Ley 4 de 1992 y 1 del Decreto 1440 de 1992; por tanto, la pensión de jubilación gracia debe reliquidarse teniendo en cuenta todos los factores que devengó durante el último año de servicio. 2.6.3.

El 11 de septiembre de 2017, durante la continuación de la audiencia inicial, el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá profirió sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos demandados fueron expedidos conforme lo disponen las leyes pertinentes y la jurisprudencia, toda vez que no procede reliquidar la pensión gracia con los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios. 12 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6.4.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso el recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en decisión del 29 de julio de 2021 confirmó la sentencia de primera instancia. 2.7. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos general de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales específicas de procedibilidad del amparo5 contra providencias judiciales, es decir, que la actuación judicial se encuentre inmersa en alguno de los siguientes vicios o defectos: a) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c) el defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) el error inducido, que ocurre cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; y, h) la violación 5 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 13 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directa de la Constitución, que se predica cuando, de manera ostensible y flagrante, la decisión del órgano judicial contradice los postulados recogidos en la carta política.

Como se observa, a pesar de que en cada caso se confirme la procedencia general de la acción de tutela, es necesario verificar la presencia de alguno de los defectos y vicios mencionados, pues lo que subyace en la acción es la censura de una decisión judicial, cuya modificación implicaría alterar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

En el presente asunto, pese a que la parte accionante se abstiene de formular alguna de las causales de procedibilidad antes referidas, como lo advirtió la Sección Primera de esta Corporación, la Sala considera, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades, que los argumentos de la parte actora se adecuan, por un lado, al defecto sustantivo o material en tanto que se cuestiona la aplicación de las normas señaladas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y por el otro, a la violación directa de la Constitución por desconocimiento de los derechos a la igualdad y de petición. Conforme a lo expuesto y con la finalidad de determinar la procedibilidad del amparo y la consiguiente tutela o no de los derechos fundamentales citados, la Sala hará un examen del marco normativo y jurisprudencial de dichas causales. 2.8.

Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad defecto material o sustantivo y violación directa de la Constitución. 2.8.1. Defecto material o sustantivo Ha señalado la jurisprudencia, que se incurre en defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la 14 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada.

En decisión de la Corte Constitucional —sentencia SU 495 de 20206— se examina el defecto sustantivo bajo el siguiente razonamiento: 75. Defecto sustantivo. La sentencia SU-399 de 2012 delimitó el campo de aplicación del defecto sustantivo, al concluir que el mismo se puede presentar en los eventos en los cuales: (i) la decisión judicial se basa en una norma inaplicable porque “a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador”;

(ii) cuando a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, en términos generales, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, por fuera de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.7 76.

Asimismo, según la providencia referida, dicho defecto se configura (iii) en aquellos supuestos en los que no se toma en consideración la parte resolutiva de una sentencia de constitucionalidad; (iv) cuando la disposición aplicada es contraria a la Constitución; (v) se utiliza un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico “para un fin no previsto en la disposición”;

(vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso; (vii) cuando se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto; o (viii) cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución, entre otros.8 77.

No obstante, en dicha providencia se aclara que la autonomía judicial “(…) no autoriza al funcionario judicial para que se aparte de la Constitución y de la ley, pues la justicia se administra siguiendo los contenidos y postulados constitucionales de forzosa aplicación, tales como, la dignidad humana, la eficacia de los principios, derechos y deberes, la favorabilidad, y, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (arts. 1º, 2º, 6º, 228 y 230 C.P.)”.

Así, no cualquier divergencia con la 6 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 7 Corte Constitucional SU 399 de 2012 8 En la sentencia SU-399 de 2012 se contemplan, además, como supuestos del defecto sustantivo aquellos eventos en los que (i) la decisión no está justificada en forma suficiente de tal manera que se afectan derechos fundamentales y (ii) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial.

No obstante, ellos no son incluidos en el presente análisis por considerar que tales categorías pueden obedecer, en la actualidad, a otros defectos específicos de procedencia de tutelas contra providenciales judiciales. 15 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpretación del funcionario judicial autoriza al juez constitucional para declarar este defecto, sino que ella debe ser, de forma flagrante, contraria a derecho.9 “(…) para que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo, se requiere que el funcionario judicial en su labor hermenéutica, desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales, de forma tal que vulnere o amenace derechos fundamentales de las partes.

Es decir, el juez en forma arbitraria y caprichosa, con base únicamente en su voluntad, actúa franca y absolutamente en desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico. En todo caso, la interpretación resultante de la norma y su aplicación al asunto sometido a consideración del juez, no puede ser plausible, constitucionalmente admisible o razonable para que proceda efectivamente su enjuiciamiento mediante acción de tutela, pues ello equivaldría a aceptar que podrían dejarse sin efectos providencias judiciales contentivas de interpretaciones acertadas de las normas jurídicas, porque el criterio del juez de tutela no coincide con el del juez natural del caso, lo que no puede permitirse sencillamente porque el juez constitucional asumiría funciones que no le corresponden, con el consecuente vaciamiento de las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico a los distintos jueces de la República y por demás, con total anulación de los principios de autonomía e independencia judicial”10 (Negrillas fuera de texto original). 2.8.2.

Violación directa de la Constitución En la sentencia SU 495 de 2020,11 la Corte Constitucional señaló los parámetros para la configuración de la mentada causal en los siguientes términos: 78. Violación directa de la Constitución. El defecto específico de violación de la Constitución se entendía subsumido como una de las variantes del defecto sustantivo.

Sin embargo, la sentencia T-084 de 2010 empezó a dotarlo de autonomía al considerar que la inaplicación de la “norma de normas” merece un lugar particular en la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal sentido, destacó lo dispuesto en el artículo 4° de la Carta y el poder normativo directo de ella: “7.2.8. Violación directa de la Constitución, causal de procedencia de la acción de tutela que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de la Carta Política.

A este respecto, 9 En tal dirección se indicó que “(…) en materia de interpretación judicial los criterios para determinar la existencia de una irregularidad son restrictivos, pues se supeditan a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria a derecho. De allí que la simple discrepancia o la no coincidencia respecto de la hermenéutica del operador jurídico por parte de los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales, no invalida la actuación judicial, debido a que se trata de una vía jurídica distinta para resolver el caso concreto, pero en todo caso compatible con las garantías y derechos fundamentales y particularmente deja a salvo la autonomía funcional del juez como fundamento de la aplicación razonable de las normas jurídicas”.

Corte Constitucional, sentencia SU- 399 de 2012 10 ibidem 11 Ibidem pie de página 6. 16 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe insistirse en que el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares.

Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados”. 79. Con sustento en lo expuesto la jurisprudencia ha afirmado que, aunque se produce la misma distorsión, el desconocimiento de la Constitución puede darse, al menos, por dos vías.

De un lado, cuando las reglas o principios que deben ser extraídos de su texto son, por completo, desobedecidos o no son tomados en cuenta en el razonamiento jurídico explicita, ni implícitamente. De otra parte, cuando las reglas y los principios son tomados en consideración, al menos implícitamente, pero se les da un alcance insuficiente, como así quedó planteado en la sentencia T-084 de 2010. 80.

Sin embargo, ellos no son los únicos supuestos en los cuales las decisiones jurisdiccionales terminan por violar la Constitución, pues también se ha reconocido que el hecho de no acudir a la excepción de inconstitucionalidad también puede dar lugar a ello. En efecto, “(…) siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la Constitución Política”. 81.

En consecuencia, el hecho de que una providencia incurra en violación directa de la Constitución es un defecto autónomo y específico, que determina la procedencia de la acción de tutela. Puede darse, entre otros, cuando (i) se ignora por completo principios o reglas constitucionales; (ii) se le da un alcance insuficiente a determinada disposición de la Constitución; o (iii) se omite aplicar la excepción de inconstitucionalidad, en aquellos eventos en los cuales ello sea procedente. 3.

Análisis de la Sala. Caso concreto 3.1. Defecto sustantivo o material El fundamento de esta causal estriba, según la accionante, en que el fallo cuestionado, desconoce el derecho que le asiste para que la pensión gracia que le fue reconocida, sea reliquidada con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio docente.

Al analizar la sentencia cuestionada, en aras de establecer si se configura el defecto sustantivo o material, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se ocupó de establecer si de acuerdo con lo acreditado en el trámite procesal, resultaba viable reliquidarle la pensión gracia a la 17 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora Hilda Úrsula Palencia Morales con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio docente.

Para el efecto, expuso el siguiente marco normativo: i) El fundamento de la pensión gracia es compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores territoriales de primaria en comparación con los vinculados a la Nación. ii) A través de la Ley 114 de 1913, se estableció como requisitos para acceder a la prestación: 20 años de servicio, contar con 50 años de edad y no estar percibiendo pensión u otro emolumento de carácter nacional.

Posteriormente, con las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se amplió el beneficio a los maestros de secundaria, normales e inspectores. iii) Las Leyes 43 de 1975 y 91 de 1989, permiten concluir que el legislador culminó el reconocimiento de la pensión gracia y consagró un régimen de transición para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980. iv) Respecto a la liquidación de esta prestación, las normas que regulan su cuantía son la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1743 de 1966, sin que sea aplicable la Ley 33 de 1985; por tanto, dicha pensión debe liquidarse con base en los factores salariales devengados por el trabajador estatal en el último año de servicio anterior a cuando se consolidó el derecho. v) Como para el reconocimiento y pago de la pensión gracia no se exige el retiro definitivo de la actividad docente, resulta inviable toda pretensión tendiente a obtener la reliquidación para la fecha del retiro del servicio docente. vi) En sustento de lo anterior, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 16 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso radicado 54001233300020130004701.12 12 En la referida sentencia se expuso que las pensiones de régimen especial, como la de gracia, no pueden ser liquidadas al tenor de lo establecido en la Ley 33 de 1985 porque dicha norma solamente regula las pensiones ordinarias, así como tampoco puede aplicarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 18 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo este panorama y atendiendo los lineamientos antes descritos sobre el defecto sustantivo, la Sala observa que las normas con fundamento en las cuales el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda, son las que en reiteradas oportunidades han sido invocadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado para determinar el reconocimiento, pago y liquidación de la mentada pensión, las cuales han permitido concluir, que la reliquidación de la prestación una vez se produzca el retiro resulta improcedente.

Lo anterior se sustenta en que como el docente puede continuar desempeñando su labor, es el momento en el que se adquiere el estatus el que se toma en cuenta para efectos de determinar el monto pensional, el cual se reajusta anualmente mediante decretos gubernamentales.13 En efecto, el análisis de la normatividad invocada en la sentencia cuestionada también permitía deducir, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que la compatibilidad entre la pensión gracia y el salario imposibilita su reliquidación con los factores devengados para la fecha del retiro y, en ese orden, su monto, como se ha indicado es el liquidado para el momento en que se consolida el estatus.14.

Así las cosas, la Sala encuentra que la decisión judicial objeto de censura no adolece del defecto sustantivo alegado, en la medida en que el juicio interpretativo que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para confirmar el fallo denegatorio emitido por el a quo, responde a su autonomía judicial que mantuvo esta excepción. Por ese motivo, es improcedente la pretensión tendiente a obtener la reliquidación de la mencionada prestación para la fecha del retiro. 13 Ver sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A: consejero ponente: William Hernández Gómez del 14 de abril de 2016, radicación 66001-23-33-000-2012-00160-02 (0633-14). 14 Ver sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B: consejero ponente: César Palomino Cortés del 26 de agosto de 2021, radicación 52001-33-33-000-2015-00291-02 (5746-19); consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter del 20 de noviembre de 2020, radicación 73001-23-33- 000-2017-00342-01 (2348-19); consejero ponente: César Palomino Cortés del 19 de octubre de 2017, radicación 25000-23-42-000-2014-00890-01(4284-15) y de la Subsección A: sentencia del consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas del 12 de noviembre de 2020, radicación 41001-23-33-000- 2013-90282-01(4102-18) y del 29 de octubre de 2020, radicación: 05001-23-33-000-2013-01630- 01(5062-16). 19 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y, por ende, no resulta irrazonable, desproporcionado, arbitrario o caprichoso.

En ese orden de ideas, lo que se evidencia es que la parte actora pretende convertir la acción de tutela en una tercera instancia, instrumento para el cual no está instituida por cuanto se desnaturalizaría la independencia del juez ordinario. 3.2. Violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho de igualdad y de petición Sobre el particular, cabe anotar que la accionante argumenta ser objeto de discriminación, teniendo en cuenta que a compañeros de estudio y de trabajo que prestaron servicios docentes en condiciones similares a la suya les fue reliquidada la pensión gracia cuando se retiraron de manera definitiva del servicio.

No obstante, la Sala advierte que la actora se abstiene de aportar elementos de juicio que permitan realizar un análisis comparativo, a efectos de determinar el trato inequitativo. Además, lo que se aprecia, es que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se sujetó a la normatividad que rige la materia a través de la pauta trazada por el Consejo de Estado aplicable a los docentes que pretendan el reconocimiento deprecado por la actora.

Por último, la accionante no acreditó que formuló el derecho de petición y, en ese orden de ideas, no se avizora la transgresión del citado derecho fundamental. 4. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia del 19 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, debe ser revocada, para en su lugar denegar el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre 20 Radicación:11001-03-15-000-2021-07344-01 Demandante: Hilda Úrsula Palencia Morales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Revocar la sentencia del 19 de noviembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Hilda Úrsula Palencia Morales.

En su lugar, negar el amparo solicitado de acuerdo con lo expuesto en este proveído. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G