11001031500020230399501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 27 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03995-01 Demandante: Carlos Andrés Álvarez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional. Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías en su calidad de docente vinculada al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia de 4 de septiembre de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional2. Contenido: 1. Antecedentes. 2.

Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Fallo de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de julio de 2023, Carlos Andrés Álvarez Gamboa, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis[,] desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo No. 80 de 2019 de esta Corporación. 2 “PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por el señor Carlos Andrés Álvarez Gamboa, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/26/2023, en el expediente rad. No. [15001-33-33-009-2022- 00025-01], transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes (…) ”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Carlos Andrés Álvarez Gamboa trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó el señor Carlos Andrés Álvarez Gamboa en 2020. 6. 3) La parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante Oficio No. 1.2.5.1.1 de 27 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá negó lo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03995-01 Demandante: Carlos Andrés Álvarez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 10 8. 5) Por lo anterior, el señor Álvaro Gamboa presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a declarar la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 15 de noviembre de 2022, el Juzgado 9 Administrativo de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, adujo que los docentes oficiales están exceptuados del régimen general de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, pues su régimen salarial y prestacional se encuentra en la Ley 91 de 1989. Adujo que los supuestos de hecho que fundamentaron la Sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional fueron diferentes a los del caso bajo estudio, pues en ese proceso el docente no fue afiliado al Fomag y la entidad territorial no consignó sus cesantías anualizadas. 10. 7) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, tanto de 2021 como de 2022, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 11. 8) En Sentencia de 26 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la sentencia apelada, tras indicar que el régimen prestacional de los docentes no contempló la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías o por el pago tardío de sus intereses. 12.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora expresó que se desconoció el precedente, pues tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4 reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. 76001-23-31-000- 2009-00867-01 (4854-2014); 29 de julio de 2019, Rad. 11001-0315-000-2018-03499-01; 2 de diciembre de 2019, Rad. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014- 00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. 08001-23-33-000-2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. 08001-23-31-000-2014-00815-01 y Rad. 08001-23-33- 000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. 19001-23-33-000- 2015-00445-02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad. 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad. 080001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. 47001-23-33-000- 2019-00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. 08-001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31- 000- 2012- 00212-02 (4470-2021); 26 de enero de 2023, Rad. 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020).

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Huila en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país5”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 14.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 15. Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad. 1.2.

Fallo de primera instancia e impugnación 16. Mediante Sentencia de 4 de septiembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. Para ello, manifestó que la inconformidad planteada por el señor Álvarez Gamboa giró en torno a la falta de reconocimiento de la sanción moratoria como docente vinculado al FOMAG, en los términos de la Ley 50 de 1990, asunto que no involucraba la afectación de derechos fundamentales, sino un pleito de naturaleza eminentemente económica.

Asimismo, señaló que lo debatido a través de la acción de tutela ya había sido resuelto por parte del juez de lo contencioso administrativo. 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que indicó, de un lado, que no era cierto que el Consejo de Estado no hubiera fijado ya un criterio pacífico sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docente oficiales6 y, por el otro, que en distintas providencias de tutela esta corporación ha tenido por superado el requisito de relevancia constitucional7.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial8 18. La Sala confirmará la Sentencia de tutela de primera instancia, a través de la cual se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional. 19.

Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates simplemente legales. En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 9. 20. Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales10. 6 Rad. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014); 11001-03-15-000-2018- 04617-01; 11001-03-15-000-2018-04679-01; 11001-0315-000-2018-03499-01; 08001 23 33000 2014-00173-01 (1688-16); 08001-23-33-000-2014-00208-01; 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017); 08001-23-33-000-2014-00132-01; 08001- 23-31-000-2014-00815-01 (4979–2017); 08001-23-33-000-2015-00331-01; 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20); 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021); 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 080001-23-40-000-2015- 90008-01 (2387-2020); 080001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016); 080001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021); 080001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020); 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020); 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021); 47001-23-33-000-2019-00376-01 (4462-2021); 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020); 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020); 76001-23-31-000-2012- 00212-01 (4470-2021); 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 7 Sin indicar radicados sino fechas. 8 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-66 de 2019. 9 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 10 Ibidem.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela11 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia12; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad13. 22.

De la revisión del escrito de tutela, tal como lo expresó el juez constitucional de primer grado, la Sala evidenció que el requisito en comento no se cumplió, no solo por tratarse de un asunto de una connotación eminentemente económica, sino también porque la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 23. Lo anterior obedece a que no advirtieron razones suficientemente ponderadas que justificaran el por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 24.

Además, se evidenció que la parte actora reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda14 y en el recurso de apelación contra la sentencia de primera 11 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 12 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 13 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 14 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las Radicación: 11001-03-15-000-2023-03995-01 Demandante: Carlos Andrés Álvarez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 10 instancia15. Argumentos que fueron debidamente abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en los siguientes términos (se trascribe): “82.

Por otro lado, en estricto sentido las cesantías no se consignan a favor de cada docente, sino que dicha cartera los presupuesta globalmente con base en la información que remiten las entidades territoriales certificadas y los gira mensualmente al Fomag de forma directa, más específicamente los 10 últimos días de cada mes (art. 29 L. 1176/2007). 83.

Entonces, frente a los docentes no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento (es gradual) y el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena incluso al sector de educación. 84. Por lo tanto, desde la perspectiva del principio de legalidad de las faltas y sanciones12, los supuestos de hecho de la sanción que reclama la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses.

Esto, sin mencionar que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del Fomag (en virtud del principio de unidad de caja) y, por ende, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías. (…) cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 15 La autoridad accionada sintetizó los argumentos del recurso de apelación en los términos que se trascriben a continuación: “34.

Señaló que a partir de la sentencia SU-098 de 2018, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se dirige a proteger los derechos prestacionales de los docentes, los cuales durante mucho tiempo han sido vulnerados, pues el régimen especial no puede contener condiciones menos favorables que el general. // 35. Reseñó que la liquidación de los intereses a las cesantías de los docentes no es más favorable que la legalmente prevista a favor de los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 % anual. // 36.

Indicó que el Ministerio de Educación es el responsable del reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, pues es la entidad con competencia legal para girar los recursos al fondo, pese a no cumplir con su función en debida forma. // 37. Diferenció la sanción moratoria que establecen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, de la que estatuye la Ley 50 de 1990, y recalcó que no existe una razón que justifique que los docentes no tengan los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas extemporáneamente. // 38.

Insistió en que el precedente de las altas cortes afirma la aplicabilidad de las sanciones reclamadas a favor de los docentes, de modo que no puede hablarse de supuestos fácticos diferentes que impidan acudir a esa jurisprudencia. // 39. Expuso que la obligación de consignar oportunamente las cesantías anualizadas de los docentes era tan clara, que los recursos comienzan a apropiarse desde el año anterior de manera mensual (por doceavas) en el marco del SGP.

Por ende, agregó que el Ministerio de Educación no podía retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes.// 40. Argumentó que la sentencia SU-098 de 2018, descartó el criterio de especialidad que fundamentaba la negativa al reconocimiento de las penalidades que ahora se reclaman y reiteró que la sanción moratoria no surge por no afiliar al docente al Fomag, sino por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas, así que ese supuesto de hecho era irrelevante. // 41.

Enlistó múltiples providencias del Consejo de Estado que, según su criterio, admiten la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, a favor de los docentes oficiales. // 42. Efectuó un estudio normativo del asunto y aseguró que, si bien los educadores forzosamente deben afiliarse al Fomag, eso no desvirtúa la obligación de consignar las cesantías dentro del término legal. // 43.

Expresó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria generaría injustificadamente un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que sí gozan de la sanción como garantía de la prestación (violación del derecho a la igualdad). // 44. Esgrimió que “[e]n los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes” (sic). // 45.

Finalmente, hizo alusión al principio de seguridad jurídica y a que los conflictos deben decidirse dentro de los términos perentorios que fija la ley.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-03995-01 Demandante: Carlos Andrés Álvarez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela. Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 10 87.

Entonces, los docentes cuentan con una norma especial que regula la liquidación de los intereses a las cesantías de una manera más favorable que la que prevé la Ley 50 de 1990 para los demás empleados públicos. (…) 90. Incluso, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, ya había explicado que los docentes cuentan con un régimen especial y, por consiguiente, no existe un trato discriminatorio en relación las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías e intereses a las cesantías: (…) 91.

En consecuencia, como esta indemnización no pertenece al régimen especial de los docentes, no resulta procedente su imposición. Por eso mismo, la Sala resalta que el elemento temporal (o de oportunidad) de la prestación, cuyo incumplimiento genera la penalidad, no puede exigirse para este grupo de servidores. (…) 96. Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018, efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990, a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019. 97.

En el proceso que conoció la alta corporación, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo. Lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas. Por esa razón, demandó al municipio respectivo para que reconociera y pagara la sanción moratoria correspondiente, ya que no trasladó al Fomag la obligación de depositar los dineros. 98.

En este asunto, la parte demandante sigue vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al Fomag oportunamente y en debida forma, no se reprocha la falta de consignación de las cesantías, y las entidades señaladas como responsables de las penalidades son tanto el Departamento de Boyacá como el Ministerio de Educación, sin precisar sus competencias específicas respecto de la supuesta aplicabilidad de la sanción (cuestión que sí era clara en el otro caso).

(…) 100. Adicionalmente, la Corte Constitucional modificó el criterio de la sentencia SU-098 de 2018, con la sentencia SU-573 de 2019, que ya se mencionó. Esta última decisión, para lo que interesa a este análisis, sostuvo que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 (i) versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, y (ii) no involucra la protección de derechos fundamentales (…) 106.

Finalmente, no se desconoce que desde el año 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado ha emitido algunas sentencias que extienden a favor de docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas (no hacen referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías), con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018.

Sin embargo, con los argumentos que acaban de exponerse, la Sala se aparta respetuosamente de esa posición, con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia. Esto, sin perjuicio de resaltar que la alta corporación no ha expedido una sentencia de unificación que zanje definitivamente la discusión y cuyos efectos sean vinculantes y obligatorios para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales..” Radicación: 11001-03-15-000-2023-03995-01 Demandante: Carlos Andrés Álvarez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 10 25. En virtud de lo anterior, así como en su momento lo manifestó la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo impugnado, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada.

En ese orden, se reitera que lo pretendido por el accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 26.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe): “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” 16 27. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional17. 2.2.

Conclusiones 28. La Sala procederá a confirmar la sentencia impugnada, tras corroborar que no se superó el requisito de relevancia constitucional. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 17 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 4 de septiembre de 2023, por la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional, por las razones aquí descritas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que, para interponer cualquier solicitud contra la misma, deberán dirigirla, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin18.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 18 secgeneral@consejodeestado.gov.co