Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS Demandado: DISTRITO CAPITAL Temas: ICA 2011-2012.
Ingresos por subarriendo de terminal de carga de aeropuerto SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda, sin pronunciamiento sobre costas.
ANTECEDENTES La sociedad operadora de carga, hoy OTCA SAS1, se constituyó para ser arrendataria en el contrato OP-COM-AE-09 con la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S.A. – OPAIN S.A., arrendadora llamada a concederle a la primera el uso y goce de los inmuebles que conforman el terminal de carga del Aeropuerto El Dorado, limitado a la celebración y administración de contratos de subarriendo, y a la administración y mantenimiento de las áreas comunes de tales inmuebles.
En desarrollo de dicho objeto social, el 4 de febrero de 2010 celebró el contrato de arrendamiento referido para destinar el inmueble objeto del mismo a la celebración de contratos de subarriendo de espacio de carga con operadores de carga, y de espacios comerciales con operadores comerciales, pero conservando la calidad de administrador del inmueble.
Igualmente se convino el pago de un depósito no remunerado al arrendador, destinado a atender las obligaciones financieras derivadas del contrato de arrendamiento y para el cual OTCA SAS2 celebró un acuerdo de financiamiento con el Fondo de Capital Privado Tribeca Terminal de Carga el Dorado3, quien se obligó a realizar desembolsos a título de mutuo. 1 Certificado de Cámara de Comercio, fls. 38 a 40.
Mediante Acta de Asamblea de Accionistas del 30 de junio de 2010 se cambió el nombre comercial de creación – Sociedad Operadora de Carga por el de OTCA SAS. 2 Antes Sociedad Operadora de Carga. 3 Fl. 52 vto, c. a. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 2 Así mismo, la demandante subarrendó los bienes de la terminal de carga y para la administración de los mismos celebró contratos de fiducia mercantil irrevocable con la sociedad Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A. durante el 2011, y con la Fiduciaria Bancolombia durante el 2012, en los que OTCA SAS y el Fondo de Capital Privado fungían como fideicomitentes con derechos pactados en una participación sobre los remanentes del fideicomiso y sobre sus activos en la liquidación del mismo; conviniéndose, además, que en tanto se pagaba totalmente la deuda, OTCA tendría un porcentaje sobre el fideicomiso del 0.002% y el Fondo del 99,998% y, una vez cancelada la deuda, la participación de la primera ascendería al 10% de los remanentes y la del segundo sería del 90% (Cláusula 6.3).
A través de las fiducias se pretendió crear un patrimonio autónomo que recepcionara los ingresos del fideicomitente OTCA, administrara los activos del fideicomiso y establecer una garantía y fuente de pago a favor de los acreedores garantizados. OTCA presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondiente a los bimestres 3 a 6 de 20114 y 1 a 6 de 20125, respecto de la actividad económica que desarrollaba.
Previa apertura de investigación por el programa comunicaciones externas, en el marco de verificaciones, cruces de documentación y visitas de inspección, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales profirió emplazamiento para corregir las declaraciones presentadas6 y Requerimiento Especial 2013EE244101 del 14 de noviembre de 20137, en el que propuso modificar las declaraciones referidas para adicionar a la base gravable del impuesto declarado, los ingresos derivados del subarriendo de espacios comerciales, de carga, publicitarios y parqueaderos de la terminal de carga.
El 17 de febrero de 2014, la declarante respondió el requerimiento especial objetando el valor probatorio de los balances de prueba en los que se basó la determinación propuesta por la oficina de fiscalización, entre otras circunstancias. Visto ello, la oficina de liquidación de la misma subdirección de impuestos ordenó la ampliación del requerimiento y decretó práctica de pruebas8.
El 13 de mayo de 2014 se amplió el requerimiento especial9 para, con base en las pruebas practicadas, disponer una nueva propuesta de determinación oficial10. La Jefe de la División de Liquidación aceptó dicha propuesta por Resolución 1051DDI048822 del 27 de agosto de 2014 – CORDIS 2014 EE16481611, que ratificó la existencia de ingresos no declarados por subarriendo del terminal de carga en el Aeropuerto El Dorado a través del Fideicomiso OTCA P. A., incrementando el valor de los ingresos y del impuesto a cargo (ICA) declarado en los bimestres 3 a 6 de 2011 y 1 a 6 de 2012, e imponiendo sanciones por inexactitud respecto de cada uno de ellos, según el siguiente detalle: 4 El 19 de julio, 16 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 y el 19 de enero de 2012 (fl. 7, c. a. 1) 5 El 15 de marzo, 16 de mayo, 19 de julio, 19 de septiembre y 19 de noviembre de 2012 (fls. 7-8, c. a. 1) 6 Emplazamiento para Corregir 2013EE216339 del 4 de octubre de 2013 7 Fls. 795 a 820, c. 3 8 Auto 2014EE67704 del 10 de abril de 2014, fls. 858 a 859, c. 3 9 Fls. 937 a 955, c. 3 10 Respecto de los bimestres tercero, cuarto y quinto de 2011. 11 Fls. 59 a 77, c. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 3 AÑO BIMESTRE DECLARACIONES PRIVADAS LIQUIDACIÓN OFICIAL 2011 III.
Mayo-junio Código CIIU: 7499 Total ingresos: $517.000 Impuesto a cargo: $5.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $5.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $5.076.057.000 Impuesto a cargo: $49.029.000 Valor sanción: $78.438.000 Saldo a cargo: $127.466.000 IV. Julio-agosto Código CIIU: 7499 Total ingresos: $520.000 Impuesto a cargo: $5.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $5.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $4.408.436.000 Impuesto a cargo: $42.585.000 Valor sanción: $68.128.000 Saldo a cargo: $110.712.000 V. Septiembre-octubre Código CIIU: 7499 Total ingresos: $64.000 Impuesto a cargo: $1.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $1.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $5.590.908.000 Impuesto a cargo: $54.009.000 Valor sanción: $86.413.000 Saldo a cargo: $140.421.000 VI.
Nov-diciembre Código CIIU: 7499 Total ingresos: $73.000 Impuesto a cargo: $1.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $1.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $4.958.901.000 Impuesto a cargo: $47.903.000 Valor sanción: $76.643.000 Saldo a cargo: $124.545.000 2012 I. Enero-febrero Código CIIU: 7499 Total ingresos: $74.000 Impuesto a cargo: $1.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $1.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $3.498.282.000 Impuesto a cargo: $33.794.000 Valor sanción: $54.069.000 Saldo a cargo: $87.863.000 II.
Marzo-abril Código CIIU: 7499 Total ingresos: $2.825.000 Impuesto a cargo: $27.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $27.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $4.930.436.000 Impuesto a cargo: $39.166.000 Valor sanción: $62.622.000 Saldo a cargo: $101.788.000 III. Mayo-junio Código CIIU: 7499 Total ingresos: $426.000 Impuesto a cargo: $4.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $4.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $4.919.244.000 Impuesto a cargo: $44.506.000 Valor sanción: $71.203.000 Saldo a cargo: $115.709.000 IV.
Julio-agosto Código CIIU: 7499 Total ingresos: $997.000 Impuesto a cargo: $10.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $10.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $6.398.557.000 Impuesto a cargo: $49.319.000 Valor sanción: $78.894.000 Saldo a cargo: $128.213.000 V. Septiembre-octubre Código CIIU: 7499 Total ingresos: $142.000 Impuesto a cargo: $1.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $1.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $5.841.081.000 Impuesto a cargo: $53.277.000 Valor sanción: $85.242.000 Saldo a cargo: $138.519.000 VI.
Nov-diciembre Código CIIU: 7499 Total ingresos: $134.000 Impuesto a cargo: $1.000 Valor sanción: $0 Saldo a cargo: $1.000 Código CIIU: 7010 Total ingresos: $6.188.858.000 Impuesto a cargo: $59.537.000 Valor sanción: $95.258.000 Saldo a cargo: $154.795.000 La anterior decisión fue confirmada por la Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante Resolución DDI 018570 del 8 de mayo de 201512, en sede del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante.
DEMANDA OTCA SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad de la Resolución 1051DDI048822 del 27 de agosto de 2014 – CORDIS 2014 EE164816, y DDI 018570 del 8 de mayo de 2015. Como restablecimiento de derecho, pidió que tales 12 Fls. 42 a 56, c. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 4 declaraciones se declaren ilegales y, “la validez de las declaraciones presentadas por OTCA por los bimestres III al VI del año 2011 y I al VI del año 2012”13.
Invocó como normas violadas los artículos 338 de la Constitución Política; 54 de la Ley 1430 de 2010 y 6 del Acuerdo Distrital 469 de 201114. El concepto de violación se desarrolla a partir del marco normativo sobre sujeción pasiva en el Distrito Capital y actividades gravadas que realizan los patrimonios autónomos, como pasa a exponerse: El presupuesto normativo para predicar el impuesto de industria y comercio respecto de patrimonios autónomos es que a través de estos se realice el hecho generador de aquel, es decir, que los ingresos y egresos y los efectos económicos de la actividad de los fideicomitentes o beneficiarios se registren por intermedio de dichos patrimonios.
OTCA y el Fondo de Capital Privado Tribeca han explotado comercialmente el Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado, inicialmente a través del Fideicomiso OTCA Fiducafé y, posteriormente, del Fideicomiso OTCA Fiducolombia, a quienes la demandante cedió el derecho a percibir los ingresos derivados de dicha actividad, como los correspondientes al subarriendo de espacios de carga y comerciales.
A dichos patrimonios autónomos pertenecen los ingresos mencionados, que se usaron para atender los pasivos relacionados con el contrato de arrendamiento, tanto por la deuda (frente al Fondo de Capital Privado), como por los gastos de operación y mantenimiento de la terminal de carga (frente a terceros). Respecto de dichos ingresos la actora solo ha tenido el derecho residual del 0.002% sobre los flujos de caja remanentes de los pagos, parte que, una vez cancelada la deuda al fondo, ascendería al 10%; por la misma razón, no los ha facturado ni registrado contablemente.
La destinación de activos o de flujos derivados de la explotación del patrimonio a la finalidad de los constituyentes no desnaturaliza que las actividades gravadas con ICA continúen siendo ejercidas en interés de los fideicomitentes o beneficiarios quienes, por lo mismo, serían los sujetos gravados que ejecutan el hecho generador del impuesto, con base en el porcentaje de su participación en el patrimonio autónomo, o en proporción al derecho que detenten en el mismo, como lo reconoce la Ley 1430 de 2010.
OTCA solo es responsable de la obligación tributaria sobre la porción de ingresos que le corresponden en los fideicomisos constituidos para canalizar los derivados de la explotación comercial del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado, y no sobre el total de los que dichos fideicomisos han percibido. Sin embargo, los actos demandados pretenden que dicha empresa cancele el ICA sobre esa totalidad, por cuenta de contratos de subarriendo cedidos de manera irrevocable para la conformación de los patrimonios autónomos.
La liquidación oficial del impuesto cuestionada se fundamentó en certificaciones demostrativas de la percepción de ingresos por parte del Fideicomiso OTCA a título de subarriendos; en pruebas contables que constatan la actuación de OTCA a través de los fideicomisos y en certificaciones fiduciarias que ratifican la exclusiva propiedad de dichos ingresos en cabeza de los fideicomisos sin desembolso, pago, participación o rédito alguno para la actora. 13 Fl. 2 a 3, c. 1 14 Fl. 5, c. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 5 OPOSICIÓN El Distrito Capital, a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente15: En el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio coinciden la capacidad económica que el legislador quiere gravar y la responsabilidad por el pago del tributo.
OTCA realiza el hecho generador de dicho impuesto a través de los patrimonios autónomos constituidos que, en virtud de la celebración de un contrato fiduciario son receptores de los derechos y obligaciones derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. OTCA se creó para operar la terminal de carga del Aeropuerto El Dorado, administrando los espacios que ella posee, y es, en consecuencia, la encargada de subarrendarlos a operadores de carga para que estos adelanten sus operaciones, como también de subarrendar los espacios comerciales a operadores comerciales para que realicen operaciones de la misma naturaleza, explotando con publicidad las áreas del inmueble arrendado.
Para establecer los ingresos percibidos por la demandante durante los periodos discutidos, se verificaron las certificaciones emitidas por las sociedades fiduciarias y los diferentes soportes contables, encontrándose que el mayor porcentaje de los que aquellas recibieron se habían contabilizado por concepto de arrendamiento, concesión de espacios comerciales, parqueaderos y avisos publicitarios, todo lo cual se encuentra gravado con impuesto de industria y comercio.
Los fideicomitentes o beneficiarios son los sujetos pasivos de dicho impuesto en actividades realizadas mediante patrimonios autónomos constituidos en virtud de la fiducia mercantil y carentes de personalidad jurídica propia. OTCA como fideicomitente, debía declarar el impuesto por la totalidad de los ingresos derivados del contrato de subarriendo, independientemente de que aquellos se hubieren canalizado por las fiduciarias Fiducafé y Fiducolombia.
La declaración no puede restringirse a los beneficios pactados en el contrato de fiducia, comoquiera que estos son subsiguientes a los pagos correspondientes a la ejecución del contrato por canon de arrendamiento, costos de operación y mantenimiento del terminal, y a los abonos a la deuda contraída con el Fondo de Capital Privado Tribeca del Terminal de Carga el Dorado.
En vía administrativa, la Administración Distrital de Impuestos decretó y recaudó pruebas pertinentes, conducentes y relevantes para verificar la exactitud de las declaraciones presentadas, establecer la existencia de hechos gravables o no, verificar el cumplimiento de las obligaciones formales, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que permitían establecer la realidad fiscal de OTCA SAS; y, conforme al análisis realizado sobre las mismas, detectó que durante los bimestres investigados dicha empresa obtuvo ingresos provenientes del contrato de subarriendo del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado a través del Fideicomiso OTCA P. A., no incluidos en las declaraciones del impuesto de industria y comercio. 15 Fls. 118 a 129, c. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 6 La determinación oficial del impuesto fue consecuencia de la ocultación de esos ingresos gravables que la actora generó con el giro ordinario de sus negocios en el Distrito Capital y que pretende endilgar a los fideicomisos que constituyó, incumpliendo el deber tributario de presentar la declaración en debida forma, en una actuación desprovista de buena fe.
Las prácticas de negocio utilizadas por la demandante han sido objeto de reproche judicial pues, con ocasión de la explotación comercial del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado se tramitó una acción popular en la que se concluyó: i) que el esquema contractual y financiero para dicha explotación vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, en cuanto se habría adelantado al margen de los fines estatales con destinación y provecho indebido de los bienes públicos.
OTCA SAS pasó por alto la titularidad pública de los bienes que administraba a través de una cláusula de confidencialidad para cubrir los contratos de subarriendo16, contraria a los principios de publicidad y transparencia; ii) que OPAIN omitió la obligación contractual de que todos los ingresos provenientes de la ejecución de las actividades del contrato de concesión ingresaran al fideicomiso constituido para tal fin; y iii) que se rompió el principio de imputación de los recursos públicos provenientes de un mismo objeto, porque con los ingresos dirigidos a las cuentas de OPAIN Y OTCA quiso modificarse la legal destinación de los recursos públicos provenientes de la prestación de servicios con bienes de la Nación concesionados.
AUDIENCIA INICIAL El 15 de febrero de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201117. En dicha diligencia se advirtió la inexistencia de irregularidades o causales de nulidad que invalidaran lo actuado, y de excepciones previas o medidas cautelares por resolver. Asimismo, el litigio se concretó en establecer si los ingresos obtenidos en la ejecución de los contratos de fiducia suscritos entre OTCA y las fiduciarias Fiducafé y Fiducolombia integran la base gravable de ICA a cargo de la demandante, durante los periodos objeto de las declaraciones modificadas por las resoluciones acusadas.
Igualmente, se ordenó tener como pruebas las aportadas con la demanda y el escrito de contestación a la misma, así como correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda, porque durante los periodos objeto de fiscalización la demandante realizó la actividad comercial de subarriendo en el Distrito Capital, según las siguientes razones18: La actora suscribió contratos de fiducia de administración y fuente de pagos para cumplir las obligaciones formales del contrato de arrendamiento OP-COM-AE-09 del 4 de febrero de 2010, con el objeto de que la fiducia administrara los recursos obtenidos 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2014, exp. 2011-00032-01 17 Fls. 137 a 143, c. 1 18 Fls. 163 a 176, c. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 7 por el subarriendo de los espacios de carga, comerciales y comunes del terminal de carga, y de que sirviera de fuente de pago para los obligaciones dinerarias adquiridas por la demandante, es decir, el canon de arrendamiento de dicha terminal a OPAIN y el pago de la deuda adquirida con el Fondo de Capital Privado del Terminal de Carga el Dorado, sin que la sociedad actora perdiera la titularidad de dichos recursos, ni desvirtuara la calidad de responsable de los contratos de subarriendo suscritos; en consecuencia, OTCA debe responder por las obligaciones tributarias inherentes a dichas operaciones comerciales.
Los recursos obtenidos en desarrollo de la actividad económica para cubrir obligaciones del titular y canalizados a través de un tercero, están en la categoría de ingresos propios. Así, la actora obtuvo ingresos por la explotación del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado por valor de $48.977.758.000 administrados por el fideicomiso constituido, a través del cual se canalizarían los pagos del canon de arrendamiento y de la deuda adquirida para garantizar el depósito, sin embargo, solo registró el 0.002% del remanente girado por la fiduciaria, cuando en realidad había percibido el 100% de los recursos generados por los contratos de subarriendo, utilizados para cubrir los costos operacionales del contrato.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia19 aduciendo la indebida valoración del acervo probatorio existente, a partir de la errónea consideración de que dicha parte es el sujeto pasivo de la obligación tributaria, sin tener en cuenta que los contratos de fiducia suscritos implicaron la cesión de sus derechos patrimoniales y no simplemente la mera administración de los bienes subarrendados, como lo constatan la cláusula 22 del contrato de fiducia con Fiducafé, en concordancia con la cláusula 3.1. ib.
El a quo desconoció las definiciones señaladas en el mismo contrato de fiducia, así como el hecho de que el fideicomiso haya asumido todas las obligaciones a cargo de OTCA, bajo un acuerdo de financiamiento liberador de las mismas, por cuenta del cual ellas debían contabilizarse como un pasivo directo del fideicomiso. Dicho contrato acordó que los recursos del fideicomiso por la explotación comercial del terminal debían destinarse a atender obligaciones que aquel asumió por el contrato de arrendamiento, el convenio de financiamiento, los costos de la operación y el mantenimiento del terminal.
Para manejar los recursos del fideicomiso se estableció una cascada de pagos que aseguraba su adecuada destinación en función de la administración y garantía; los derechos de los fideicomitentes se limitaban a participar de los remanentes del fideicomiso, luego de atender la totalidad de los costos y gastos de la operación del terminal, y esa participación nominal era el único beneficio percibido por la demandante.
El contrato de fiducia con Fiducolombia tiene las mismas particularidades indicativas de la efectiva cesión de los derechos y privilegios económicos derivados del contrato de subarriendo, al fideicomiso. Y también se encuentra desprovisto de la valoración probatoria adecuada que da cuenta de ese hecho a través del respectivo clausulado. 19 Fls. 185 a 194, c. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 8 Las pruebas aportadas al proceso demuestran que la demandante y el Fondo de Capital Privado del Terminal de Carga El Dorado explotaron comercialmente el terminal de carga del Aeropuerto a través de los Fideicomisos OTCA Fiducafé y OTCA Fiducolombia, los cuales son propietarios de todos los ingresos percibidos por subarriendo, con los que asume pasivos por el contrato de arrendamiento, frente a OPAIN; por la deuda, frente al Fondo; y por los gastos de operación y mantenimiento del terminal de carga, frente a terceros.
La actora responde por la obligación tributaria sobre la porción de ingresos que le corresponden en dichos fideicomisos, y sobre ella ha declarado y pagado ICA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante20, reiteró las razones del recurso de apelación. El demandado21, insistió en los argumentos del escrito de contestación, destacando que: i) el objeto de los contratos de fiducia mercantil celebrados con Fiducafé y Fiducolombia no fue la cesión de los derechos del contrato de arrendamiento, sino la administración de los recursos obtenidos por el subarriendo del terminal de carga, sin que la actora perdiera la titularidad de los mismos; ii) los actos demandados fueron consecuencia de la ocultación de ingresos gravables generados en el Distrito Capital; iii) las prácticas negociales de la actora han sido reprochadas en sede judicial; y, iv) durante la actuación administrativa no se desconoció el debido proceso, porque el contribuyente pudo conocer y controvertir las pruebas allegadas al expediente.
El Ministerio Público no conceptuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones del impuesto de industria y comercio de la demandante, por los bimestres 3 a 6 del año 2011 y 1 a 6 del año 2012, en razón de la omisión de ingresos gravables. En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a establecer la procedencia de la adición de ingresos dispuesta por los actos acusados, en el marco de las pruebas aportadas para demeritar la sujeción pasiva de la demandante respecto del subarriendo del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado a operadores de carga, y de espacios comerciales, a operadores comerciales.
Según la apelante, dichas pruebas fueron indebidamente valoradas por el a quo, pues desconoció que, de acuerdo con ellas, los fideicomisos OTCA Fiducafé y OTCA Fiducolombia eran los únicos propietarios de los ingresos derivados de la actividad de subarriendo de los espacios de carga y comerciales del Aeropuerto El Dorado y, porque, en concordancia con esa constatación, OTCA -en su condición de fideicomitente- solo participaba de los remanentes posteriores al pago de costos y gastos de la operación del terminal. 20 Fl. 225, c. 1 21 Fls. 235 a 236, c. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 9 A contrario sensu, el demandado arguye que los ingresos gravables provenientes de la actividad de subarriendo pertenecían a la actora, como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, independientemente de que los hubiera canalizado a través de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de los contratos de fiducia mercantil que celebró solo para la administrarlos, y que la jurisdicción reprochó el esquema contractual utilizado por la demandante para la explotación comercial del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado.
El problema jurídico así planteado se examinará en el marco normativo que regula el impuesto de industria y comercio, tributo que, en cuanto a materia imponible22, recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos23.
A partir de esa materia imponible, el régimen fiscal en el Distrito Capital adoptado por el Decreto Ley 1421 de 1993 [154], incorporó el impuesto referido para gravar el ejercicio de las actividades mencionadas dentro de dicho territorio. Y, a su turno, el capítulo II del Decreto Distrital 352 de 200224 [32 y ss.], por el cual se dicta el régimen especial para Bogotá, se ocupó de regularlo, con causación bimestral, ante el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios25, cumplida de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado y con establecimientos de comercio o sin ellos; entendiendo como ingresos producidos en el Distrito los provenientes de la primera de dichas actividades (industriales), cuando se generan en la venta de bienes producidos en el mismo Distrito, sin consideración a su lugar de destino o a la modalidad que se adopte para su comercialización; y los de las demás (comerciales y de servicios) cuando estas no se realizan o prestan a través de establecimientos de comercio registrados en otro municipio donde se tributa26.
Acorde con ese marco legal, el impuesto de industria y comercio fue regulado en el Distrito Capital respecto de las actividades económicas mencionadas, aplicando la clasificación CIIU de cuatro dígitos para homologarla a la utilizada para los impuestos nacionales, en orden a optimizar los cruces de información para control tributario. 22 Expresión asociada al elemento de realidad que fundamenta el tributo, en tanto manifiesta la capacidad contributiva que el legislador quiso gravar. 23 Artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, por el cual se expide el Código de Régimen Político y Municipal, que compiló el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, declarado exequible por la Sentencia C-121 de 2006 24 "Por el cual se compila y actualiza la normativa sustantiva tributaria vigente, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de nuevas normas nacionales que se deban aplicar a los tributos del Distrito Capital, y las generadas por acuerdos del orden distrital". 25 Decreto 352 de 2002.
Art. 33. Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea. Art. 34. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.
Art. 35. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual. 26 Art. 37.
Se entienden percibidos en el Distrito Capital, como ingresos originados en la actividad industrial, los generados en la venta de bienes producidos en el mismo, sin consideración a su lugar de destino o a la modalidad que se adopte para su comercialización. Se entienden percibidos en el Distrito Capital, los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él. (…) Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 10 En ese contexto, la regla general de la normativa distrital distinguió como sujeto pasivo del impuesto a la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que realiza el hecho generador de la obligación tributaria, es decir, el ejercicio de actividades industriales, comerciales27 o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital; y como base gravable del mismo los ingresos netos28, haciendo parte de ella los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y, en general, todos los que no se encuentren expresamente excluidos [41 y 42 ejusdem].
De otro lado, el Acuerdo 469 de 201129 [6 y 21] del Concejo de Bogotá, precisó que la realización del hecho generador del impuesto de industria y comercio a través de patrimonios autónomos30, otorga a los fideicomitentes y/o beneficiarios de los mismos la condición de sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio derivado de las actividades desarrolladas por dichos patrimonios, asignándole a aquellos la obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente a dichas actividades gravadas, conjuntamente con las actividades realizadas a título propio.
Concordantemente, el artículo 23 ib. designó a las sociedades fiduciarias como nuevos agentes de retención del impuesto de industria y comercio frente a los ingresos gravados obtenidos por el patrimonio autónomo. El caso concreto ➢ Por Resolución 3500 del 28 de agosto de 2006, se adjudicó a los accionistas de la Sociedad Operadora Aeroportuaria Internacional - OPAIN S.A.31, la concesión para administrar, operar, explotar comercialmente, mantener, modernizar y expandir el Aeropuerto Internacional el Dorado de la Ciudad de Bogotá, por un plazo de 20 años32, posteriormente ampliado a 32.
La concesión facultó al concesionario para subcontratar con terceros el cumplimiento de sus obligaciones y para recaudar los ingresos regulados y no regulados, cediéndole los provenientes de la explotación comercial del bien concesionado a cambio de una contraprestación a favor de AEROCIVIL, y previendo la constitución de una fiducia mercantil con Fiduciaria Bancolombia S.A. para el manejo centralizado de todos los recursos derivados del contrato.
Así, y ya que Aerocivil estimó procedente la explotación de las áreas comerciales (locales, bodegas, hangares) mediante contrato de arrendamiento33, el concesionario OPAIN adelantó un proceso de selección para la explotación comercial de los bienes de la terminal de carga del aeropuerto, convocando a diferentes entidades, entre ellas la estadounidense Lynxs Group LLC que, frente a las exigencias financieras del concesionario, invitó a Tribecapital Partners S. A. S.A.I. para estructurar un fondo de capital privado con recursos de inversionistas institucionales y la vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Tales sociedades solicitaron la creación de la sociedad 27 Entre las actividades comerciales descritas en el Código de Comercio se encuentra el arrendamiento de bienes inmuebles con fines comerciales, bien sea directamente o a través de terceros. 28 En términos del artículo 42 del Decreto 352 de 2002, se obtienen de restar de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. 29 "Por el cual se establecen medidas especiales de Pago de Tributos en el Distrito Capital y se dictan otras disposiciones" 30 En concordancia con el art. 54 de la Ley 1430 de 2010. 31 Grupo Odinsa S.A., CSS Constructores S.A., Construcciones El Cóndor S.A., Marval S.A. y Termotécnica Coindustrial S. A. (fl. 538, c. a. 1) 32 Contrato 600169 OK del 12 de septiembre de 2006 33 Conceptos 1070.516.5-2009002478 del 28 de enero de 2009 y 1070.516.5-2009016815 del 17 de junio de 2009.
Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 11 Operadora de Carga del Aeropuerto el Dorado SAS – hoy OTCA SAS34, para que, representando los intereses de sus accionistas35, fungiera como arrendatario en el contrato de arrendamiento del terminal de carga internacional. El 28 de enero de 2010 se constituyó dicha persona jurídica con el objeto social de36: «Asumir la posición de arrendatario bajo el contrato de arrendamiento OP-COM-AE-09 a ser celebrado por ella con la Sociedad Concesionaria Operadora Aeroportuaria Internacional S. A. (OPAIN S. A.) … como arrendadora y cuyo objeto es la concesión del uso y goce de los inmuebles allí descritos y que conforman el Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado, limitado a la administración y mantenimiento de las áreas comunes de tales inmuebles … la sociedad tendrá capacidad para realizar, acometer e incurrir en cualquier acto o celebrar cualquier acto o negocio jurídico relacionado con dicho objeto, incluyendo cualquiera (…) relacionado de cualquier manera con las actividades de administración o explotación económica del citado terminal, incluyendo, entre otros, la celebración de un contrato de fiducia mercantil cuya finalidad será la conformación de un fideicomiso que canalizará los flujos derivados de los contratos de subarriendo y de cualquier otro contrato para la explotación del terminal de carga, para con tales flujos atender las obligaciones de contenido económico que le correspondan a la sociedad como arrendatario de OPAIN, o frente a terceros, la celebración de los contratos de subarrendamiento, aprovechamiento de espacios publicitarios, comodato …». ➢ El 4 de febrero de 2010, OPAIN S.A. celebró el contrato de arrendamiento OP- COM-AE-09 con la entonces sociedad operadora de carga37, con el objeto de «conceder, a título de arrendamiento comercial y como contraprestación por el pago del canon, el uso y goce del inmueble al arrendatario, quien, por su parte, se compromete a recibir dicho inmueble al mismo título y a destinarlo exclusivamente a la celebración de contratos de subarriendo de espacio de carga con operadores de carga, en relación con los terminales de carga adecuados en el inmueble; de espacios comerciales con operadores comerciales; de contratos para el aprovechamiento comercial del inmueble con terceras personas.», otorgándole a dicha arrendataria el derecho de “subarrendar los espacios comerciales y los terminales de carga, conservando su calidad de administrador del inmueble”, diseñando los respectivos contratos de subarriendo, entregándoselos al arrendador y realizando todas las actividades necesarias para la celebración de los mismos, sin requerir aprobación alguna para disponer los aspectos económicos de dichos contratos; y asignándole las obligaciones de pagar el canon pactado e instruir a los subarrendatarios sobre la transferencia de ingresos regulados al arrendador, a la cuenta del fideicomiso conformado para tal efecto, en los términos del contrato de concesión, y de abstenerse de recibirlos38.
Asimismo, el contrato obligó a la arrendataria a entregar al arrendador un depósito no remunerado; en orden a obtener los recursos necesarios para cumplir las obligaciones financieras derivadas del contrato de arrendamiento, entre ellas el pago del depósito, la arrendataria celebró un acuerdo de financiamiento con el Fondo de Capital Privado Tribeca Terminal de Carga el Dorado39, quien se obligó a realizar desembolsos a título de mutuo en la forma y condiciones que prevé el acuerdo y a realizar un aporte a título de fiducia mercantil irrevocable al fideicomiso40. 34 Cambio dispuesto por su Asamblea de Accionistas en Acta 01 del 30 de junio de 2010 (fl. 4, c. a. 1) 35 Accionista estratégico: Lynxs Bogotá CargoPort Group LLC, firma americana que ejercía el control del arrendatario;
Accionista financiero: el Fondo Inversionista de Capital estructurado en Colombia (fl. 538, 569 a 570 vto., c. a. 2). 36 4 a 5 c. a. 2 37 Fls. 536-577, c. a. 2 38 Cláusulas 5.01 y 5.04 39 Fl. 52 vto., c. a. 1 40 Fl. 29 vto., c. a. 1. Según la consideración 7 del contrato, en el Acuerdo de Financiamiento el Fondo se obligó a efectuar desembolsos hasta por $74.274.000.000, a título de mutuo, en la forma y condiciones previstas, suma reconocida como “deuda”, y un aporte a título de fiducia irrevocable al Fideicomiso por $50.000.000, suma reconocida como el “Aporte en Fiducia”.
Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 12 ➢ El 29 de julio de 2010, la Sociedad Administradora de inversión INTERBOLSA, administradora del Fondo de Capital Privado, OTCA SAS41 y OPAIN S.A. celebraron un “contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía, fuente de pagos y pagos”42, en condición de fideicomitentes, con la Sociedad Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A., con el objeto de «servir de mecanismo para la recepción de los ingresos del fideicomitente y la administración de los activos del fideicomiso, (…) para lo cual el fideicomiso asumió la titularidad de los derechos crediticios bajo los contratos del fideicomitente; y el establecimiento de una garantía y fuente de pago a favor de los acreedores garantizados»43.
Los bienes y activos del fideicomiso, según la cláusula 3. 1., estaban conformados por: el valor transferido a título de fiducia mercantil; las inversiones correspondientes a los gastos preoperativos; los recursos desembolsados al fideicomiso bajo el acuerdo de financiamiento; los derechos de crédito a recibir del arrendador la devolución del depósito en los eventos y los términos previstos en el contrato de arrendamiento; el derecho a recibir los ingresos del fideicomitente; los ingresos del fideicomitente cuya transferencia al fideicomiso, tratándose de contratos celebrados por el fideicomitente, implicaban la celebración de contratos de cesión de derechos de crédito; el aporte en fiducia y los rendimientos generados por los recursos del fideicomiso.
Con dichos recursos se formó el patrimonio autónomo destinado a desarrollar el objeto del fideicomiso representado por la sociedad fiduciaria como titular jurídico de los activos de aquel. De igual forma, el fideicomiso asumió las obligaciones adquiridas por OTCA en el acuerdo de financiamiento y concretadas en el pago del préstamo que había adquirido con el Fondo de Capital Privado, el cual se registró como pasivo, independientemente de si el fondo lo había desembolsado a OTCA, a terceros por cuenta de ella, al fideicomiso o al arrendador OPAIN44.
Como beneficiarios del fideicomiso, los derechos de los fideicomitentes se pactaron en una participación sobre los remanentes de aquel y sobre sus activos en la liquidación del mismo; conviniéndose además que, en tanto se pagaba totalmente la deuda, OTCA tendría un porcentaje sobre el fideicomiso del 0.002% y el Fondo del 99,998% y, una vez cancelada la deuda, la participación de la primera ascendería 10% de los remanentes y la del segundo sería del 90% (Cláusula 6.3).
De otra parte, el fideicomiso se obligó a facturar y realizar los registros contables sobre ingresos del fideicomitente, junto con los costos de operación y mantenimiento, pagos del arrendamiento y gastos del fideicomiso, como también a ejercer diligentemente sus derechos para recaudar los ingresos del fideicomitente cedidos al fideicomiso. 41 Antes sociedad Operadora de Carga del Aeropuerto El Dorado. 42 Fls. 27 a 49, c. a. 1 43 Según el contrato de fiducia, los acreedores garantizados son el arrendador en relación con los derechos a recibir pagos de arrendamiento y el acreedor financiero en relación con sus derechos a recibir pagos del servicio a la deuda. 44 Dicen las consideraciones del contrato: “5.
Que el Fideicomitente OTCA, con el fin de recaudar la totalidad de sus ingresos y llevar a cabo los pagos a que está obligado bajo el contrato de arrendamiento y el acuerdo de financiamiento, se comprometió a celebrar un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía, fuente de pagos y pagos (…) con el propósito de crear un patrimonio autónomo que (i) recaude la totalidad de los ingresos, y (ii) sirva de garantía y fuente de pago de las obligaciones del Fideicomitente OTCA con los acreedores garantizados, según lo previsto en el Contrato de Arrendamiento y en el Acuerdo de Financiamiento. 6.
Que el Fideicomitente OTCA con el fin de cumplir sus obligaciones económicas bajo el Contrato de Arrendamiento, ha decidido designar al Fideicomiso (…) como el Operador Financiero de la Terminal de Carga (…) sin delegar en este las demás obligaciones previstas en el mencionado Contrato de Arrendamiento.” (fl. 29 vto, c. a. 1) Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 13 A su vez, las cláusulas 5.3 y 5.4. precisaron que la responsabilidad de la fiduciaria se limitaba exclusivamente a la administración de los recursos vinculados al fideicomiso y a la ejecución de los pagos previstos en el mismo contrato, y que la fiduciaria debía rendir cuentas a los fideicomitentes y al arrendador, éste último en relación con los saldos de la cuenta de canon, la cuenta de multa y de indemnizaciones y de los contratos de cesión celebrados, detallando el desempeño de su gestión y el desarrollo del fideicomiso, la administración de los recursos, los recaudos recibidos y los giros realizados.
Acorde con los derechos que le confirió el contrato de arrendamiento que se viene comentando, OTCA celebró el Contrato 0030 del 14 de diciembre de 2010 con la Línea Aérea Carguera de Colombia S.A.45, con el objeto de entregarle, a título de arrendamiento, el goce y la tenencia material de ciertas áreas allí identificadas, bajo el compromiso de que aquel destinara el inmueble única y exclusivamente a las actividades del giro ordinario de sus negocios, como un terminal de carga y, en todo momento, de conformidad con los parámetros de operación, de mantenimiento, los planes de OPAIN y los parámetros de seguridad aeroportuaria (Cláusulas II y III)46; a cambio de que pagara “al subarrendador, de manera incondicional y como contraprestación por el uso y goce del inmueble, un canon mensual equivalente a: i) Cincuenta mil pesos (COP$50.000/M2) para la oficina ubicada en el segundo piso del TC2-CSU-C, y (ii) Cincuenta mil pesos (COP$50.000/M2) para la oficina ubicada en el tercer piso del TC2-CSU-C, todo lo anterior más el IVA correspondiente.” Todas las sumas a cargo del subarrendatario debían consignarse mensualmente en el fideicomiso y ante la transferencia de derechos económicos a éste, los pagos tendrían que hacerse netos de cualquier retención por impuesto sobre la renta; en caso de alguna retención por dicho impuesto, el subarrendatario debía restituir las sumas retenidas y el retardo en el pago causaba intereses moratorios a favor del subarrendador (cláusula X).
En ese contexto, el subarrendador se obligó a entregar al subarrendatario la tenencia del inmueble para realizar la operación comercial y éste, a su vez y entre otras obligaciones, a destinar el inmueble únicamente para las actividades descritas en el mismo contrato; a pagar y/o reembolsar oportunamente al subarrendador el canon base, la suma mensual correspondiente al prepago y/o reembolso de los gastos operacionales reembolsables y los demás costos o gastos que debieran ser asumidos por el subarrendatario en las condiciones y montos establecidos por las partes de este contrato; a cancelar al fideicomiso todos los pagos que debieren hacerse al subarrendador incluyendo el canon base, el depósito, las multas y penalidades; a pagar oportunamente los ingresos regulados a Opain o a quien este le indicara y a mantener en sus oficinas principales los soportes y registros contables correspondientes a las actividades que generen dichos ingresos (cláusula VII).
Igualmente se convino que el subarrendatario entregaría al subarrendador el equivalente a dos cánones base ($63.699.000) como depósito en garantía y que éste la mantendría en el patrimonio autónomo constituido en virtud del contrato de fiducia, sin que en relación con esa suma se generaran intereses a favor del subarrendatario quien, además, autorizó al subarrendador para deducir y/o compensar cualquier deuda, incluyendo el canon base, los gastos operacionales reembolsables, las multas y cláusulas penales y las obligaciones de indemnidad, quien, una vez el 45 Fls. 553 y gts, c. a. 2 46 Fl. 758, c. a. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 14 subarrendatario se encuentre a paz y salvo, se obligó a consignar el saldo del depósito en la cuenta indicada para tal efecto (Cláusula XXI).
Por su parte, la cláusula XIX anunció que las partes acordaban mantener en confidencialidad los documentos e informaciones suministradas mutuamente con ocasión o en desarrollo del contrato de subarriendo y, salvo por la información que el subarrendador debe entregar a OPAIN en cumplimiento de lo dispuesto en los contratos de arrendamiento y concesión, ninguna de ellas puede revelarla sin el consentimiento expreso y escrito de la otra parte.
Dicha cláusula de confidencialidad fue cuestionada en el marco de la acción popular 2011-00032-01, interpuesta contra la Nación-Ministerio de Transporte, la Aeronáutica Civil, OPAIN SA y OTCA SAS para que se protegieran los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, con medidas orientadas a restituir a la Nación los ingresos de la explotación comercial del terminal de carga del Aeropuerto Internacional El Dorado que, según lo alegado en la correspondiente demanda, la concesionaria OPAIN SA no transfirió en la forma pactada.
En sentencia del 29 de agosto de 2014, exp. 2011-00032-01, la Sección Tercera del Consejo de Estado47, amparó los derechos colectivos mencionados, respecto de la explotación comercial de los bienes estatales que conforman el terminal de carga internacional del Aeropuerto El Dorado, entregados en concesión por el contrato 6000169OK de 2006, reconviniendo a la Aeronáutica Civil y a OPAIN SA para que se abstuvieran de continuar incurriendo o de reincidir en las actuaciones contrarias a los derechos amparados, establecidas en ese proceso o en otros con los mismos propósitos o efectos contrarios a los fines del Estado, en el ámbito de la gestión que a cada una le competía. Y dispuso diferentes medidas de protección, varias de ellas respecto de OTCA48.
Tal decisión se fundamentó en que la Aeronáutica Civil no conocía los términos y condiciones de la explotación comercial de los bienes públicos que concesionó a OPAIN, y que se realizaba a través de OTCA como empresa particular ajena al contrato de concesión, en contratos de subarriendo con cláusula de reserva de información; haciéndose necesario el conocimiento de los términos de la explotación de los bienes estatales, su realización en condiciones de libre mercado, y la obtención 47 C.P. Stella Conto Díaz del Castillo 48 “2) OTCA SAS informará a los usuarios de los bienes y servicios de la totalidad del área del terminal de carga internacional concesionada que deberán remitir al tribunal a quo (…) la información sobre los contratos vigentes, en especial la relativa a la situación financiera, esto es pagos convenidos y realizados, incluyendo las oportunidades, las modalidades y términos de la contratación. 3) (…) OTCA S.A.S. remitirá al Tribunal a quo una relación completa y detallada de los usuarios de los bienes y servicios de la totalidad del área del terminal de carga internacional concesionada, acompañada de toda la información sobre los contratos vigentes, en especial la relativa a la situación financiera, pagos convenidos y realizados, incluyendo las oportunidades, modalidades y términos de la contratación. Además, OTCA S.A.S. informará sobre los procedimientos seguidos para entregar los bienes en arrendamiento y asimismo maximizar los ingresos. 5) El Tribunal a quo dispondrá lo conducente para que la información sea remitida al “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado”, constituido entre OPAIN S.A. y BBVA Fiduciaria S.A., en desarrollo del contrato de concesión n.° 6000169OK y le asignará a este un término prudencial para que rinda el informe y determinar asimismo los ingresos brutos de la explotación comercial de esa área concesionada, conforme a lo expuesto en esta sentencia. (…) 6) Una vez establecido por parte del “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado” el valor total de los ingresos brutos percibidos por OTCA S.A.S., por concepto de la explotación comercial, OPAIN S.A., dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que reciba el informe del “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado”, pondrá a disposición de este último i) el valor total de la diferencia entre los recursos reportados al “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado” y los ingresos brutos que debieron ingresar por la explotación económica, de conformidad con el valor establecido en cumplimiento de la orden impartida en esta sentencia, ii) el valor correspondiente a los rendimientos que debieron producir en el “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado” las sumas correspondientes a la diferencia señalada y iii) el valor de los intereses de mora adeudados por el no pago oportuno de la contraprestación debida a la entidad concedente sobre el valor de las ingresos brutos dejados de incluir en la base de la liquidación. (…)” Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 15 de ingresos maximizados y su correspondencia con la suma fija que OPAIN traslada al Fideicomiso P. A. OPAIN SA Aeropuerto El Dorado.
Según dicha sentencia, que hizo tránsito a cosa juzgada y constituye precedente público y consultable por la comunidad frente a los presupuestos allí analizados, OTCA, en calidad de tercero respecto de la concedente AEROCIVIL, asumió la explotación comercial de los bienes entregados al concesionario OPAIN de modo que los pagos de los usuarios del terminal de carga internacional no ingresaban al patrimonio autónomo “Fideicomiso P. A. OPAIN S. A. Aeropuerto El Dorado” constituido para garantizar la transparencia en el manejo de los recursos públicos involucrados49.
Y se observó que, en el contrato de concesión se pactó que los recursos públicos obtenidos por la explotación comercial del terminal de carga internacional de propiedad de la Nación, en condiciones de libre mercado debían ingresar al “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado”; que de esos ingresos brutos constituidos por la totalidad de los pagos que efectúan los usuarios de los bienes y servicios del terminal de carga internacional, debía transferirse a la concedente el porcentaje convenido semestralmente; y que, sin embargo, los informes del interventor de dicho contrato y los requerimientos de la entidad concedente a la concesionaria, por el esquema contractual de OTCA, mostraban que los ingresos brutos provenientes de los servicios no asociados a los ingresos regulados, correspondientes a la explotación comercial del terminal de carga internacional a través del subarriendo, se habían dejado de registrar contablemente en el fideicomiso del contrato estatal y de incluir en la base para la liquidación de la contraprestación en favor de la entidad pública, además de que las manifestaciones de OPAIN indicaban que los ingresos brutos por los mencionados servicios correspondían exclusivamente al canon convenido en el contrato de arrendamiento celebrado con OTCA50. 49 La cláusula 61 del contrato de concesión dispuso que el Concesionario transfiriera al patrimonio autónomo (Fideicomiso) todos los recursos de deuda y capital que llegare a utilizar para la ejecución de las obligaciones que le asistieran de acuerdo con las necesidades del Proyecto, en los tiempos y montos que determinara y siempre que fueran suficientes para cumplir con el Contrato.
Y ordenó manejar a través del Fideicomiso todos los recursos recibidos por concepto de Ingresos Regulados y no Regulados. El Fideicomiso sería el centro de imputación contable de todo el Proyecto y el encargado de emitir las facturas o las cuentas de cobro y de recibir los Ingresos regulados y no regulados, y de centralizar todo el manejo financiero y contable del Proyecto. 50 Según el mismo fallo, OPAIN y OTCA, utilizando el marco del contrato de concesión, no podían modificar la destinación de los recursos públicos provenientes de la prestación de servicios con los bienes de la Nación concesionados, ni desconocer al “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado”, como centro de imputación de los recursos originados en la explotación del terminal de carga internacional, contrariando la unidad de ese centro de imputación y de registro contable, propio de los bienes estatales destinados al desarrollo de un bien público (construcción, administración, operación y mantenimiento del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá).
La explotación comercial de dichos bienes tiene que repercutir al Estado, sin perjuicio de la remuneración convenida; cualquier esquema adoptado por el concesionario tenía que reflejarse en la unidad contable del fideicomiso, en orden al cumplimiento del desarrollo del objeto público contratado, no obstante, el patrimonio autónomo no recibía los ingresos brutos que debía, sin evidencia de acciones dirigidas a protegerlo dentro del esquema financiero previsto y protectoras del equilibrio prestacional convenido.
Para el Consejo de Estado, contrariaba los intereses estatales el hecho de que los recursos generados por la explotación comercial de los bienes comprendidos en la terminal de carga internacional no ingresaran al patrimonio estatal, “Fideicomiso P.A. OPAIN S.A. Aeropuerto El Dorado”; así como el reclamo del mantenimiento de un equilibrio para el tercero que resolvió pactar un esquema financiero desconocedor de la salvaguarda del patrimonio público.
(…) habiendo surgido un tercero arrendatario con facultad de subarrendar como modalidad de explotación de los bienes y que en convenio con la arrendadora fijaba el monto de los ingresos a recaudar por el fideicomiso, el mismo principio de transparencia imponía que se reportaran los resultados de esa explotación al patrimonio autónomo creado con tal fin, obligado a rendir informes y presentar cuentas a la Unidad Especial de la Aeronáutica Civil, sin lugar a cláusulas de confidencialidad que sujetaran los contratos de subarriendo y que privaran el conocimiento del resultado de la gestión. (…) el pago de la contraprestación de la entidad concedente, no corresponde a valores derivados de una operación de libre mercado ni a ingresos brutos de la explotación comercial del área concesionada pues, según las pruebas, esa contraprestación se basó en el canon del contrato de arrendamiento celebrado con OTCA, excluyendo de la base de la liquidación los ingresos brutos percibidos por la explotación comercial que aquella lleva a cabo, sin entenderse cómo terceros particulares fijan la rentabilidad de la que no son titulares.
Ese pago basado en un ingreso definido por terceros, al margen de la entidad estatal y por fuera del procedimiento de libre mercado en orden a maximizar los recursos públicos y precedido de confidencialidades, causa detrimento al patrimonio público. Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 16 ➢ El 15 de noviembre de 2011 las partes suscribieron el otro sí No. 7 al contrato de arrendamiento comercial celebrado51, para hacer precisiones sobre el canon de subarriendo, considerando la inspección y auditoría del interventor de conformidad con el contrato de concesión y el plan de mejoramiento presentado a la Contraloría General de la República.
En ese contexto, acordaron los mecanismos para permitir que por cuenta del Fideicomiso OTCA, el Fideicomiso OPAIN facture y reciba los pagos del canon de subarriendo, con la consiguiente instrucción irrevocable por parte del arrendador a la fiduciaria vocera del Fideicomiso OPAIN de restituir oportunamente tales recursos al Fideicomiso OTCA, sin modificarse la titularidad del derecho de este último a percibir el canon de subarriendo, de acuerdo con el contrato de fiducia52.
Conforme a ello, las partes iniciaron gestiones para liquidar el fideicomiso operante hasta entonces, cuya vocera era la sociedad fiduciaria Fiducafé y, en adelante, los subarrendatarios debían depositar los cánones correspondientes en la cuenta de recaudo de subarriendos que la vocera del Fideicomiso OPAIN debía transferir al Fideicomiso OTCA53. ➢ Así y con el propósito de crear un patrimonio autónomo que recaudara la totalidad de sus ingresos y sirviera de garantía y fuente de pago de las obligaciones del fideicomitente OTCA con OPAIN respecto del derecho a recibir los pagos derivados del contrato de arrendamiento, y con el Fondo de Capital Privado Tribeca respecto del derecho a recibir los pagos derivados del acuerdo de financiamiento, quienes, por lo mismo, se distinguen como beneficiarios de la fuente de pago (Cláusula primera [3])54;
OTCA y la sociedad administradora de dicho fondo, en calidad de fideicomitentes, celebraron el contrato de “fiducia mercantil irrevocable de administración, fuente de pagos y pagos” (Contrato 3912 del 3 de febrero de 2012), con la Sociedad Fiduciaria Bancolombia55, cuyo objeto fue el de «constituir un patrimonio autónomo separado e independiente de los patrimonios de las partes, a través del cual la Fiduciaria llevara a cabo la recepción y administración de los bienes fideicomitidos para efectuar los pagos periódicos de las obligaciones surgidas del contrato de arrendamiento y del crédito56, así como aquéllos que los fideicomitentes ordenen por escrito, hasta concurrencia de los recursos»57. 51 Las partes suscribieron otrosíes modificatorios el 7 de mayo y 2 de agosto de 2010, 14 de enero y 10 de noviembre de 2011 (fl. 578 vto., c. a. 2) 52 Fls. 578-581, c. a. 2 53 FIDEICOMISO: corresponde al patrimonio autónomo que por este documento se constituye.
Se denominará FIDEICOMISO P. A. OTCA y se identifica tributariamente con el (…) y actuará con plenos efectos jurídicos frente a los FIDEICOMITENTES y ante terceros, mediante vocería que del mismo ejerza LA FIDUCIARIA. FIDEICOMISO OPAIN: se refiere al Patrimonio Autónomo constituido en FIDUCIARIA BANCOLOMBIA cuyo fideicomitente es OPAIN S.A. quien será el encargado de facturar por cuenta y nombre del FIDEICOMISO P.A. OTCA los cánones de los CONTRATOS DE SUBARRIENDO, conforme al mandato que será otorgado por el FIDEICOMISO a favor de OPAIN S.A. y que será sustituido por esta última a favor del FIDEICOMISO OPAIN, de conformidad con lo previsto en el presente contrato.
(Cláusula 1 [18-18], 51 vto-52, c. a. 1) 54 Concordantemente, la cláusula segunda apunta: “BENEFICIARIOS: El FIDEICOMISO tendrá los siguientes beneficiarios: 1. En primera instancia y en forma prevalente lo será OPAIN S A con respecto a los PAGOS que deberán efectuarse a su favor para atender el CANON ADICIONAL y los PAGOS ADICIONALES de acuerdo con lo establecido en el presente contrato. 2.
En segundo lugar lo será el FONDO con respecto a los PAGOS que deberán efectuarse a su favor para atender el CREDITO de acuerdo con lo establecido en el presente contrato. 3. En tercer lugar y de manera residual los serán los FIDEICOMITENTES respecto de los eventuales remanentes que puedan llegar a existir en el FIDEICOMISO una vez sea atendidos los PAGOS en el respectivo periodo, o cuando se proceda a la liquidación del FIDEICOMISO.” 55 Fls. 50-66, c. a. 1 56 Referido a los préstamos otorgados por el Fondo al Fideicomitente OTCA en virtud del acuerdo de financiamiento (fl. 51 vto, c. a. 1). 57 Dice la consideración quinta del contrato: “Que el FIDEICOMITENTE OTCA, con el fin de recaudar la totalidad de sus ingresos y llevar a cabo los pagos a que está obligado bajo el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y el ACUERDO DE FINANCIAMIENTO, se comprometió a celebrar un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, fuente de pagos y pagos (…) con el propósito de crear un patrimonio autónomo que (i) recaude la totalidad de los ingresos y (ii) sirva de garantía y fuente de pago de las obligaciones del FIDEICOMITENTE OTCA con: a) OPAIN SA, en relación con el derecho a recibir los pagos que se derivan Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 17 Parte de dichos recursos eran los ingresos derivados de los contratos de subarriendo58, en los que se materializa el derecho a recibir los ingresos del fideicomitente OTCA, contractualmente definidos como «privilegios y beneficios económicos derivados del contrato de subarriendo, constitutivos de la totalidad de ingresos de dicho fideicomitente y materializados en la totalidad de cánones de arrendamiento que los subarrendatarios deben efectuar a favor de aquél, en virtud de los contratos de subarriendo»; acorde con algunas menciones, tales derechos fueron cedidos al fideicomiso59.
La cláusula décima quinta del contrato puntualizó que la responsabilidad de la fiduciaria se contraía a realizar las gestiones expresamente previstas en el contrato, sin comprender ninguna relacionada con el desarrollo y ejecución del mismo, ni con la adquisición, formalización, garantía y cumplimiento del crédito o de las obligaciones establecidas en el contrato de arrendamiento, porque ello correspondía exclusivamente al fideicomitente OTCA.
Es decir, dicha responsabilidad solo se predicaba de la gestión de administración de los recursos que conforman el fideicomiso. Ahora bien, por Emplazamiento para Corregir 2013EE216339 del 4 de octubre de 201360, la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo solicitó a la demandante corregir la declaración de ICA por los períodos 3 a 6 de 2011 y 1 a 6 de 2012, para incluir los valores recibidos por concepto de suscripción de contratos de subarriendo de los espacios comerciales y de carga del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado; no obstante, OTCA manifestó que no debía hacerlo para gravar la totalidad de los ingresos del Fideicomiso OTCA S.A.S., sino que debía responder por la obligación tributaria surgida respecto de la porción de ingresos que le correspondían en dicho fideicomiso61, correspondiente al 0.002%, y así lo reiteró en la respuesta al requerimiento especial, con la precisión de que ha realizado la explotación comercial del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado junto con el Fondo de Capital Privado Terminal de Carga El Dorado, a través del Fideicomiso OTCA Fiducolombia.
Dicha participación porcentual fue igualmente certificada por la Fiduciaria Bancolombia S.A., sobre composición de los bienes fideicomitidos a 31 de mayo de 2013, según los registros contables del Patrimonio Autónomo OTCA S.A.S62. Dentro de la fiscalización adelantada para establecer los recursos captados y administrados por los fideicomisos Fiducafé y Fiducolombia, de cara a los ingresos reportados en las declaraciones de industria y comercio objeto de modificación oficial, y de las certificaciones contables de dichos fideicomisos, se encontró lo siguiente: del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y b) con el FONDO en relación con el derecho a recibir los pagos que se derivan del ACUERDO DE FINANCIAMIENTO.” 58 Según la consideración sexta: “El FIDEICOMITENTE OTCA procede a constituir el Fideicomiso que por este documento se reglamenta a efectos de instrumentar la fuente de pago de las obligaciones adquiridas por el mismo para con OPAIN S.A. y el FONDO en virtud del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO y del ACUERDO DE FINANCIAMIENTO citados en las consideraciones precedentes, para lo cual el FIDEICOMITENTE OTCA empleará los recursos derivados de los contratos de subarrendamiento que sobre los espacios de carga y los espacios comerciales celebre en virtud de la facultad que le fue conferida en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO (en adelante los CONTRATOS DE SUBARRIENDO) para cuyos efectos con la suscripción del presente contrato fiduciario cederá al fideicomiso que por este documento se reglamenta, los derechos, privilegios y beneficio de carácter económico que se derivan de los contratos de subarriendo conforme al procedimiento establecido en este documento. 59 Fls. 51 y 52 vto, c. a. 1. 60 Fls. 786 a 787, c. a. 2 61 Fls. 788 a 790, c. a. 2 62 F. 791 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 18 AÑO BIMESTRES DECLARADOS Y FISCALIZADOS DECLARACIÓN PRIVADA INFORMACIÓN FIDUCAFÉ63 INFORMACIÓN FIDUCOLOMBIA64 2011 3 (may-jun) $517.000 Mayo $2.806.741.693 4 (jul-agosto) $520.000 Junio $2.268.797.989 5 (sep.-oct. ) $64.000 Julio $1.938.122.171 6 (nov-dic) $73.000 Agosto $2.469.794.197 Septiembre $2.678.160.349 Octubre $2.912.747.434 Noviembre $2.720.259.196 Diciembre $2.238.568.693 Total $20.033.191.722 2012 1 (2012) $74.000 Enero Arrendamientos $1.915.263.878 2 (2012) $2.825.000 Febrero Arrendamientos $1.933.556.943 3 (2012) $426.000 Marzo Arrendamientos $2.337.079.988 4 (2012) $997.000 Abril Arrendamientos $2.152.844.228 5 (2012) $142.000 Abril Parqueaderos $50.390.129 6 (2012) $134.000 Mayo Arrendamientos $2.080.512.820 Mayo Parqueaderos $37.230.514 Junio Arrendamientos $2.394.186.113 Junio Parqueaderos $50.878.081 Julio Arrendamientos $2.143.562.289 Julio Parqueaderos $47.314.244 Julio Áreas comunes $47.314.244 Agosto Arrendamientos $2.528.786.106 Agosto Parqueaderos $57.537.364 Agosto Áreas comunes $6.600.000 Sept Arrendamientos $2.551.424.366 Sept Parqueaderos $58.333.895 Sept Áreas comunes $6.600.000 Octubre Arrendamientos $2.588.583.674 Octubre Parqueaderos $58.211.650 Octubre Áreas comunes $4.400.000 Nov.
Arrendamientos $2.608.797.614 Nov. Parqueaderos $62.003.572 Nov. Áreas comunes $4.400.000 Diciembre Arrendamientos $2.615.995.874 Diciembre Parqueaderos $60.099.064 Diciembre Áreas comunes $4.400.000 Total $28.365.592.406 La fiduciaria Bancolombia, por su parte, certificó que OTCA y el Fondo de Capital Privado del Terminal de Carga El Dorado son fideicomitentes y beneficiarios del Fideicomiso Patrimonio Autónomo OTCA, la primera con una participación del 0.002% y el segundo con el 99.998%; que en esa condición los derechos económicos de OTCA se reducían a los remanentes y que a 31 de diciembre de 2012 la deuda con el Fondo de Capital Privado, incluyendo intereses, ascendía a $80.098.154.102.1365.
Y la Fiduciaria Davivienda certificó que, por razón del contrato de fiducia (con Fiducafé), los cánones y depósitos de los contratos de subarriendo celebrados por OTCA ingresaron al fideicomiso durante el tiempo de su vigencia, y que dicha empresa no percibió reconocimiento alguno durante el 2010 y el 2011, porque la deuda con el fideicomiso se mantenía vigente con saldo de $45.501.062.255.00 a 31 de diciembre de 2010 y $45.501.062.255.00 a 31 de diciembre de 201166.
Conforme a las informaciones de las fiduciarias, los ingresos por la explotación comercial del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado ascendieron a $48.977.758.000, administrados por los fideicomisos de turno, que se constituyeron para canalizar los pagos del canon de arrendamiento y de la deuda adquirida, en orden 63 Recursos consignados a cuenta corriente 456369998863 del Banco Davivienda, según anexo 1 de certificación del revisor fiscal, suplente de Fiduciaria Davivienda, puesta de presente en respuesta del 14 de mayo de 2013 a requerimiento de información (Fls. 536 a 538, 548 a 629, c. a. 2) 64 Respuesta de Fiduciaria Bancolombia a requerimiento de información y certificación de revisor fiscal, fls. 865 a 867, c. a. 2. 65 FF. 855-856 66 Fl. 857 c. a. 2 Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 19 a garantizar el depósito y el giro de los remanentes; sin embargo, la demandante solo registró el 0.002% del remanente girado por la fiduciaria, sin lugar a estimar que a ese porcentaje se reduzca la participación de los ingresos por concepto de subarriendos, so pretexto del 99,998% de participación convenida para el Fondo de Capital Privado, pues ella simplemente opera en el contexto del contrato de mutuo celebrado con OTCA, y el abono al crédito adquirido dentro del mismo, en todo ajeno al contrato de subarriendo propiamente dicho, al margen de la cesión de ingresos acordada con la fiduciaria.
En efecto, si bien es cierto algunas cláusulas del contrato de fiducia anuncian la cesión de los ingresos del fideicomitente OTCA y del derecho a recibirlos, ello se hace en el propio contexto de la transferencia que implica el fideicomiso respecto de los bienes fideicomitidos, para que fuesen “administrados” por aquel y, en esa medida, salvaguardados, de modo que los ingresos derivados de la actividad del subarrendatario sirvieran de fuente de pago para el canon de arrendamiento de la terminal de carga y del pasivo adquirido con el Fondo de Capital Privado Tribeca por razón del acuerdo de financiamiento suscrito.
La cesión no implicó la renuncia a la titularidad del canon de subarriendo que el subarrendatario debe pagar al subarrendador en esa calidad exclusivamente emanada de la celebración del contrato de subarriendo, y que esencialmente no es administrable por parte del fideicomiso, así como materialmente distinta de los recursos que conforman el patrimonio autónomo.
De hecho, la cláusula décima quinta del contrato de fiducia con Fiduciaria Bancolombia dejó en claro que los vínculos jurídicos con los beneficiarios de la fuente de pago y con los terceros destinatarios de los pagos se encontraban establecidos directamente con los fideicomitentes y en ningún caso con la fiduciaria ni con el fideicomiso quienes, por lo mismo, no eran responsables de los pagos que debían realizarse en virtud de esos vínculos.
Así, los fideicomitentes exoneraron a la fiduciaria y al fideicomiso de toda responsabilidad relacionada con el contrato de arrendamiento, con los contratos de subarriendo y con el crédito “comoquiera que ni la FIDUCIARIA ni el FIDEICOMISO son parte directa ni indirecta del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO ni de los CONTRATOS DE SUBARRIENDO ni del CRÉDITO y por lo tanto, no adquieren ni han adquirido ningún tipo de obligación en relación con los mismos, razón por la cual los FIDEICOMITENTES declaran en forma expresa que las obligaciones derivadas del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, de los CONTRATOS DE SUBARRIENDO y del CRÉDITO, que se encuentran radicadas en cabeza suya, son de su exclusiva responsabilidad y nunca de la FIDUCIARIA”.
Correlativamente, la fiduciaria no asumía las obligaciones adquiridas por el fideicomiso, entendiéndose que, en relación con él, actuaba única y exclusivamente como vocera, representante o administradora del mismo y en ningún caso como obligada directa o solidaria de dichas obligaciones, motivo por el cual no asumió ninguna responsabilidad ante los incumplimientos del fideicomiso o de los fideicomitentes.
Conservada entonces la titularidad del subarrendatario en OTCA y siendo que la cesión de crédito no puede mutar tal condición en tanto que una y otra se dan en contratos de naturaleza, requisitos y ejecución diferente, se entiende que en la referida sociedad recae la directa condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad comercial que ejerce en el Distrito Capital con fundamento en la normativa general de dicho tributo en el Distrito Capital, pues, en consonancia con las evidencias reportadas por el material probatorio reseñado, el negocio fiduciario celebrado fue simplemente el mecanismo utilizado para administrar y canalizar los recursos derivados del subarriendo.
Radicado: 25000-23-37-000-2015-01942-01 (24307) Demandante: OTCA SAS 20 Así, acorde con el artículo 1 del Decreto 352 de 2002, y en armonía con el artículo 1 del ET67, corresponde a la actora el cumplimiento de la obligación tributaria surgida por la realización del hecho generador, que no puede quedar desprovista de tributación frente a la autonomía de una voluntad contractual llamada a respetar el deber de contribuir a los gastos e inversiones del Estado en sus estructuras de negocios y a diseñar modelos de planeación consecuentes con el financiamiento de las cargas públicas en condiciones de justicia y equidad.
En este orden, la Sala encuentra ajustados a derecho los actos acusados y, por tanto, confirmará la sentencia apelada. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso68, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, por las razones expuestas en la presente providencia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 67 Decreto 352 de 2002.
Art. 1. Es deber de la persona y del ciudadano contribuir a los gastos e inversiones de la Capital, dentro de los conceptos de justicia y equidad. Los contribuyentes deben cumplir con la obligación tributaria que surge a favor del Distrito Capital de Bogotá, cuando en calidad de sujetos pasivos del impuesto, realizan el hecho generador del mismo.
ET, Art. 1. La obligación tributaria sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto el pago del tributo. 68 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».