CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos Procede el despacho a pronunciarse sobre las solicitudes probatorias formuladas por: (i) Medimás S.A.S., (ii) Prestnewco S.A.S y Prestmed S.A.S., (iii) el Ministerio de Salud y Protección Social y, (iv) el coadyuvante Aníbal Rodríguez Cano. I.

ANTECEDENTES 1. El 8 de junio de 2017, los señores Jorge Enrique Robledo Castillo y José Roberto Acosta Ramos, en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y Saludcoop EPS -en liquidación-1, con el fin de que se protejan los derechos colectivos de acceso al servicio público de salud, los derechos de los consumidores y usuarios, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la libre competencia, los cuales consideran vulnerados con ocasión al proceso de enajenación de la EPS Cafesalud S.A. – en liquidación. 2.

Como fundamento de sus pretensiones, expusieron los siguientes hechos: 2.1. Mediante Resolución 296 de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud, le ordenó a EPS SALUDCOOP que, (i) le restituyera al sistema de salud la liquidez utilizada ($318.250’000.000) en la adquisición de activos y otras operaciones durante el año 2004 a 2008, (ii) atendiera con recursos diferentes las contribuciones parafiscales, los pagos que por amortizaciones, intereses y otros, se deriven de la deuda que adquirió por la suma de $ 308.958’000.000, (iii) abstenerse de consumir la liquidez generada por cualquier operación contable con los ingresos definidos como parafiscales, y (iv) desmontar las operaciones de préstamos, donación, leasing e inversión que estuvieran financiadas con ingresos de parafiscales. 2.2.

La Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la Resolución 46111 de 2011, sancionó a 15 EPS (entre esas SALUDCOOP EPS), y al gremio de las EPS del régimen contributivo, por conformar un cartel para falsear la información 1 Durante el trámite del proceso se vincularon como coadyuvantes a los señores Aníbal Rodríguez Guerrero, William Arturo Vizcaino Tovar y a la Fundación Usuarios del Sistema de Seguridad Social Colombiano Tito Julio Chavarro –FUSISSCO en liquidación-.

Además, el Tribunal a quo vinculó como parte pasiva a la Superintendencia de Industria y Comercio, Medimás EPS S.A.S, Cafesalud EPS S.A –en liquidación–, a las sociedades Prestnewco, Presmed S.A.S., Lazard Colombia S.A.S. y Estudios e Inversiones Médicas S.A. – ESIMED S.A– y a las firmas Posse Herrera Ruíz y Pricewaterhousecoopers. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 2 del mercado para la salud y por inflar la Unidad de Pago por Capitación (UPC) para así mismo aumentar sus ingresos.

En consecuencia, el 25 de noviembre de 2015, el Ministerio de Salud y la Supersalud ordenaron la liquidación de Saludcoop EPS, así mismo, se dispuso que, tanto los 4,6 millones de sus usuarios, como sus contratos con las IPS, se trasladaran a la EPS CAFESALUD S.A. 2.3. El 30 de diciembre de 2016, el agente liquidador de SALUDCOOP EPS -en liquidación- publicó el reglamento de la venta de CAFESALUD EPS S.A. En consecuencia, el 24 de mayo de 2017, el consorcio PRESTASALUD como oferente único integral, resultó adjudicatario de la venta de CAFESALUD EPS y ESIMED, en medio de un proceso totalmente irregular, según lo exponen los demandantes, donde la información que se le dio al público solo fue la que le interesó presentar al gobierno, pues, aseguran que, el Ministerio de Salud tiene invertidos $200.000 millones de los Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones (BOCAS), cuyo origen es el Fosyga en Cafesalud. 3.

El 10 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia, mediante el cual dispuso declarar que, con la expedición del artículo 1° del Decreto 718 de 2017, que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, se vulneraron los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y de acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, negó las demás pretensiones, entre otras disposiciones. 4.

Contra la anterior decisión, interpusieron oportunamente recurso de apelación las siguientes entidades: Medimás EPS S.A.S., Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S., Cafesalud EPS S.A.S., Saludcoop EPS -en liquidación-, Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Salud y de la Protección Social, Lazard Colombia S.A.S. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

A través de proveído del 30 de agosto de 2021, este despacho admitió los recursos de apelación interpuestos contra la anterior decisión2. 6. En el escrito de sustentación de los recursos de apelación, Medimás S.A.S., Prestnewco S.A.S - Prestmed S.A.S. y el Ministerio de Salud y de la Protección Social, elevaron las siguientes solicitudes probatorias: 6.1.

Solicitud probatoria formulada por Medimás S.A.S. (se transcribe textualmente)3: “DOCUMENTALES QUE SE APORTAN (…) 1. Cuadro magnético con el resumen de todos los antecedentes administrativos tenidos en cuenta en contra de mi representada. 2. CD, con los recursos y medios de defensa presentados en estos procedimientos, los cuales significaban la vía natural de defensa en cada uno de estos juicios. 2 SAMAI, índice 10. 3 Folios 3341 a 3350 del cuaderno de primera instancia integrado desde el folio 2833 al 3418.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 3 “DOCUMENTALES MEDIANTE OFICIO O PRUEBAS POR INFORMES “(…) se solicite que se proceda al decreto de las siguientes informes a las entidades que se pasan a enunciar, de conformidad con lo establecido con el artículo 275 del C.G.P.: 1.

Al Ministerio de Trabajo, para que se sirva informar o remita, lo siguiente: “Si cuenta con una política pública para la reubicación, reincorporación, atención o protección ante una pérdida masiva de puestos de trabajo -principalmente del sector salud- los cuales se estiman en más de 40.000, como consecuencia de la aplicación de un fallo de Acción Popular que ordena la redistribución de los más de 3’800.000 usuarios de MEDIMÁS EPS.

(…) Necesidad: Se considera relevante, ya que pretende demostrar el negativo impacto laboral, que se generaría si se terminan de forma masiva, más de 40.000 puestos de trabajo, al igual que su incidencia macro socioeconómica. Finalmente, se conozca la información del alcance de la liquidación de SALUDCOOP EPS, en el ámbito de pérdida y efectos respecto del Derecho al trabajo. 2.

Al Ministerio de Salud para que se sirva informar o remita, lo siguiente: “Si cuenta con una política pública para garantizar el traslado masivo de usuarios que se ordenó en el fallo de la Acción Popular proferida por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordena la redistribución de los más de 3’800.000 usuarios de MEDIMÁS EPS.

(…) Necesidad: Establecer la materialización de un riesgo sistémico, como de las medidas que se puedan llegar a adoptar, al igual que la capacidad técnica de las EPS y la afectación al patrimonio público por la inequívoca necesidad devolución de los BOCAS por parte del Ministerio de Salud, a través del ADRES. 3. A la Superintendencia Nacional de Salud para que para que se sirva informar o remita, lo siguiente: “Si la EPS en donde en la actualidad opera MEDIMÁS EPS, por Departamento y Municipio, se encuentran sometidas a medidas de vigilancia especial, intervención administrativa o cualquier otro tipo de medida, derivada de la inspección, vigilancia y control.

De igual forma, cuáles serían EPS o EAPB, que podrían sustituir a MEDIMAS EPS. (…). Necesidad: Se considera pertinente, con el propósito de establecer técnica asistencial como financiera de las entidades Promotoras de Salud, para técnicamente definir la capacidad jurídica, económica y legal para poder recibir usuarios de forma masiva, en virtud de un eventual proceso de redistribución de los afiliados a MEDIMÁS EPS, para con ello, evitar efectos gravosos derivados de la incapacidad técnica (…)”4. 6.2.

Solicitud probatoria formulada por Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S. (se transcribe textualmente)5: “1. PRUEBA POR INFORMES “De conformidad con lo establecido en el inciso 1° del Artículo 275 del CGP, solicito al H. Despacho se sirva ordenar a las entidades que señalo a continuación, la rendición de los informes que se hacen necesarios para determinar la proporcionalidad y alcance de lo ordenado en el fallo, así como para observar la posibilidad material de darle cumplimiento.

“a. Superintendencia de Salud: 4 Entre otras, que se omiten citar, dado que conservan el mismo objetivo, tendiente a demostrar las posibles consecuencias derivadas en la ejecución del fallo de primera instancia. 5 Folios 3384 a 3387 del cuaderno de primera instancia integrado desde el folio 2833 al 3418. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 4 “Certificación y/o informe donde se indique: “1.

Plan de contingencia ante la inhabilitación de MEDIMÁS como EPS. “2. La provisión contable que tienen para cumplir con los efectos derivados del fallo del H. Tribunal, en especial aquellos relativos a la suspensión de efectos de los contratos y la inhabilitación de MEDIMÁS. “(…) “b. Ministerio de Salud: “Certificación y/o informe donde se indique: “1.

El valor exacto recibido por CAFESALUD por los Bonos Opcionalmente Convertibles en Acciones. “2. El valor exacto que fue cancelado por CAFESALUD por dichos Bonos de existir. “(…) “C. Administradora General de los Recursos del Sistema General de Salud: “Certificación y/o informe donde se indique: “1. La provisión contable que tienen para cumplir con los efectos derivados del fallo del H. Tribunal, en especial aquellos relativos a la suspensión de efectos de los contratos y la inhabilitación de MEDIMÁS. “d. Ministerio del trabajo: “1.

El plan de reubicación, subsidio, apoyo y/o en general el manejo que piensan darle a los trabajadores de MEDIMÁS una vez esta cierre su operación. “(…)6”. 6.3. Solicitud probatoria formulada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social (se transcribe textualmente)7: “1) Documental a través de oficios: “Oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que certifique: “1.

Cuáles fueron las Entidades Promotoras de Salud que se liquidaron desde el año 2010 a la fecha y a cuánto asciende las acreencias insolutas con la red prestadora de servicios de salud. “2. Con corte a marzo de 2017, cuáles Entidades Promotoras de Salud se encontraban incursas en alguna medida especial impuesta por esa entidad. “2) PRUEBA TESTIMONIAL: “Solicito se oiga el testimonio de “LUIS GABRIEL FERNÁNDEZ FRANCO “Persona mayor que reside en Bogotá, quien, en su condición de Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en el momento de expedición del Decreto 718 de 2017, podrá dar cuenta y razón de los siguientes hechos: “1) Las condiciones por las que atravesaba el Sistema Social General de Salud en el año 2017.

“2) Las razones que llevaron a la expedición del Decreto 718 de 2017. “3) La existencia de alguna relación o incidencia de los estructuradores de la venta de CAFESALUD para la expedición del Decreto 718 de 2017. “4) Controles previos a la expedición del Decreto 718 de 2017, “ALEJANDRO GAVIRIA “Persona mayor que reside en Bogotá, que en su condición de ex Ministro del Ministerio de Salud que en su calidad de ex ministro podrá dar cuenta y razón de los siguientes hechos: “1) Las consideraciones de Política Pública que llevaron a la expedición del Decreto 718 de 2017.

“2) La situación que se hubiese generado en el Sistema Social General de Salud si no se hubiese expedido el Decreto 718 de 2017. “3) Las consideraciones que llevaron a la expedición del Decreto 718 de 2017. 6 Entre otras, que se omiten citar, dado que conservan el mismo objetivo, tendiente a demostrar las posibles consecuencias derivadas en la ejecución del fallo de primera instancia. 7 Se tienen en cuenta los 2 escritos presentados el 10 de junio de 2019, como el del 20 de junio de 2019, cuyas solicitudes probatorias obran a folios 3572 a 3573 y 3770 a 3771, respectivamente, en el cuaderno de primera instancia integrado desde el folio 3419 a 3991.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 5 “4) La existencia de alguna relación o incidencia de los estructuradores de la venta de CAFESALUD para la expedición del Decreto 718 de 2017.

“5) Controles previos a la expedición del Decreto 718 de 2017”. 7. De otro lado, mediante memorial radicado por ventanilla virtual el 3 de septiembre de 20218, el coadyuvante de la parte actora Aníbal Rodríguez Guerrero, formuló la siguiente solicitud probatoria (se transcribe textualmente): “(…) le solicito decretar como pruebas las siguientes, que dada mi vinculación como coadyuvante posterior a la presentación de la demanda no pude aportar, pero que son de extrema relevancia para que el despacho pueda conocer las razones que determinaron la expedición del decreto 718 de 2017, norma con la que el Ministerio de Salud hizo posible la grave violación de derechos colectivos que se debate en la acción. “(…) “La pruebas que le ruego decretar son las siguientes: “1.

Derecho de petición (…) en que el Sr. Aníbal Rodríguez Guerrero alerta a la Supersalud sobre un posible desvío de recursos de la seguridad social en salud con ocasión de las reglas que para la venta de los afiliados de Cafesalud y el cumplimiento del requisito previsto en el art. 2.1.13.9 del decreto 780 de 2016. “Oficio 2-2017-007562 del 31 de enero de 2017 en el que el Superintendente de salud traslada la petición del Sr Aníbal Rodríguez Guerrero a la Sra. Ángela Echeverry agente liquidadora de Saludcoop. “Carta SCoopL-0024839 del 6 de abril de 2017 en que la Sra. Ángela Echeverry responde la petición del Sr (…).

“Oficio G-SEPS-202011 del 20 de abril, en el que el Sr Aníbal Rodríguez Guerrero solicita aclaración a los aportes de capital requeridos para la venta de los afiliados de Cafesalud. “5. Oficio G-SEPS.204422 del 17 de mayo en el que la Sra. Ángela Echeverry indicando la expedición del decreto 718 de 2017 que eliminó el requisito previsto en el art. 2.1.13.9 del decreto 780 de 2016.

“(…).” II. CONSIDERACIONES Decreto de pruebas en segunda instancia 8. El artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, establece que la solicitud de pruebas en segunda instancia deberá efectuarse dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso; sobre su decreto, se dispone que solo procederá en los siguientes eventos: “1) cuando las partes las pidan de común acuerdo.

En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; “2) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; “3) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; 8 SAMAI, índice No. 13.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 6 “4) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria;

“5) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. Caso concreto 9. En primer lugar, el despacho advierte que las solicitudes de prueba, elevadas por las entidades demandadas (Medimás S.A., Prestnewco S.A.S. - Prestmed S.A.S. y el Ministerio de Salud y Protección Social) y por el coadyuvante Aníbal Rodríguez Guerrero, se presentaron oportunamente, esto es, en el término de ejecutoria del auto admisorio de los recursos de apelación9; sin embargo, no se adecúan a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 212 de la Ley 1437 y, por tanto, se negará su decreto. 10.

Lo anterior, dado que los medios probatorios solicitados no fueron pedidos de común acuerdo, tampoco los solicitaron con la presentación de la demanda, de ninguna forma versan sobre hechos posteriores a la oportunidad de pedir pruebas en primera instancia, y con su petición no manifestaron motivos de fuerza mayor o caso fortuito por los que no hayan podido solicitarlos o aportarlos oportunamente. 11.

Adicionalmente, es menester tener presente que los medios probatorios deben estar encaminados a desvirtuar o probar los hechos objeto del actual litigio, esto es, que sean útiles y pertinentes para acreditar los supuestos fácticos en los que se fundamenta la demanda. 12. En ese orden de ideas, respecto de las pruebas aportadas y solicitadas por Medimás S.A., Prestnewco S.A.S. y Prestemed S.A.S., se advierte que están dirigidas a exponer las posibles consecuencias sobrevinientes a las medidas que se adopten para ejecutar el fallo de primera instancia, es decir, no están relacionadas con el objeto de controversia bajo estudio, pues, como es notable en su petición probatoria (párrafos 6.1 y 6.2), no están dirigidas a probar los supuestos de hecho manifestados por las partes en el trámite de la primera instancia, esto es, no guardan relación con la materia de estudio en el sub examine. 13.

Así mismo, la solicitud probatoria elevada por el Ministerio de Salud y Protección Social, no guarda pertinencia y utilidad con los supuestos fácticos del proceso de la referencia (párrafo 6.3). Además, la prueba documental solicitada no cumple con lo previsto por el CGP10, pues, al juez solo se le permite oficiar para obtener 9 El término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación corrió desde el 20 hasta el 22 de septiembre de 2021. 10 Numeral 4 del artículo 43 dispone que: “El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción… 4.

Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso…” (se resalta); Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 7 documentos que reposan en entidades públicas, cuando la parte no haya logrado conseguirlos directamente y allegue copia del correspondiente derecho de petición. 14.

De otra parte, en cuanto a la solicitud probatoria elevada por el coadyuvante Aníbal Rodríguez Cano (párrafo 7), no es de recibo para el despacho lo afirmado por éste, en lo concerniente a que no había podido aportar los documentos que solicita decretar como prueba, en virtud de que fue vinculado al proceso con posterioridad al vencimiento de la etapa probatoria, pues, revisado el expediente, se advierte que el peticionario fue vinculado al mismo, antes de celebrarse las audiencias de pruebas de la primera instancia11. 15.

En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud probatoria formulada por las demandadas Medimás S.A.S., Prestnewco S.A.S, Prestmed S.A.S., el Ministerio de Salud y de la Protección Social, y, por el coadyuvante de la parte actora Aníbal Rodríguez Guerrero, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la siguiente información: ● Parte demandante: Jorge Enrique Robledo Castillo, correo: jerobledoc@gmail.com, robledosenado@gmail.com; José Roberto Acosta Ramos, correo: jrobertoacosta2011@hotmail.com, jrobertoacostaopinion@gmail.com; Aníbal rodríguez Guerrero, correo: anibalrogue@hotmail.com;

FUSISSCO, correo: hjovilla@hotmail.com, William Vizcaino, correo: wavizcainot@hotmail.com ● Parte demandada: Ministerio de Salud, correo: notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co; Cafesalud EPS -en liquidación-, correo: notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co; Contraloría General de la República, correo: notificacionesramajudicial@contraloria.gov.co;

Defensoría del Pueblo, correo: juridica@defensoria.gov.co; Saludcoop -en liquidación-, correo: liquidacion@saludcoop.coop, meramirez@saludcoop.coop; Lazard Colombia SAS, correo: cbenitez@mba-lazard.com; Medimás EPS SAS, correo: notificacionesjudiciales@medimas.com.co; Posse Herrera Ruiz, correo: phr@phrlegal.com, notificacionescamara@phrlegal.com;

Price Waterhouse LTDA, correo: gustavo.rodriguez@co.pwc.com; Superintendencia de Industria y asimismo, el artículo 173 prevé: “(…) El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”. 11 Se evidenció que, el 27 de agosto de 2018, el coadyuvante ya vinculado al proceso, presentó solicitud de medida cautelar y, en actuación posterior, del 19 y 26 de noviembre de 2018 (audiencias de pruebas), el a quo aun dio continuidad a la etapa probatoria, ordenando la incorporación de pruebas presentadas a la fecha y ordenando la práctica de los testimonios decretados en la misma.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084) Actor: Jorge Enrique Robledo Castillo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 8 Comercio: notificacionesjud@sic.gov.co; Superintendencia Nacional de Salud: snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co, mgrimaldo@supersalud.gov.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Se deja constancia de que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF