05001233300020200073301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Pensión de jubilación docente.

Subtema 1: vinculación docente después de la Ley 812 de 2003. Subtema 2: aplicación de la Ley 71 de 1988. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Martha Cecilia López Cataño solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo por medio del cual le fue reconocida la pensión de vejez con fundamento en la Ley 100 de 1993, porque consideró que aquella debió otorgársele de conformidad con la Ley 71 de 1988, toda vez que realizó aportes en los sectores privado y público, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. Martha Cecilia López Cataño, en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso- Administrativo —en adelante CPACA—, presentó demanda1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), radicada mediante apoderada judicial, el 12 de marzo de 20202. 1 Demanda, texto inicial y su reforma, visibles en: Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documentos «Demanda y anexos.pdf» y «03.

Reforma a la demanda FL 48-75.pdf». 2 Acta individual de reparto, visible en: Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», archivo «01Acta individual de reparto FL 47.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó lo siguiente: (i) Que declare la nulidad de la Resolución núm. 202050057479 del 30 de septiembre de 2020, expedida por la Secretaría de Educación de Medellín, mediante la cual se le reconoció una «pensión de vejez» con fundamento en la Ley 100 de 1993. (ii) Que, a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a la parte demandada reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, con anterioridad a la adquisición del estatus pensional — 20 de febrero de 2017—, sin lugar a exigir el retiro definitivo del cargo.

(ii) Que se condene a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, al pago de «los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas», de los intereses moratorios y las costas procesales. 2.1.2. Hechos 3. La señora Martha Cecilia López Cataño hizo referencia a los siguientes hechos: (i) Nació el 14 de mayo de 1960.

(ii) Trabajó por más de 20 años en entidades públicas y privadas. (iii) Realizó aportes en el Instituto de Seguros Sociales —ISS— y completó 585,14 semanas de cotización. (iv) Ingresó al servicio docente en el año 2006, vínculo que, para la época en la que presentó la demanda, se mantenía vigente. (v) Mediante petición radicada el 15 de julio de 2019, solicitó a la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio, sin que se le exigiera retirarse de la actividad docente.

(vi) La referida entidad expidió la Resolución núm. 202050057479 del 30 de septiembre de 2020, en la que reconoció la pensión de vejez según la Ley 100 de 1993, y no a partir de la Ley 71 de 1988 como lo solicitó la demandante, en desconocimiento de las normas en las que debería fundarse. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4.

Martha Cecilia López Cataño citó, como como normas vulneradas, los siguientes artículos: (i) 7 de la Ley 71 de 1988; (ii) 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; (iii) 6 de la Ley 60 de 1993; (iv) 115 de la Ley 115 de 1993; (v) 279 de la Ley 100 de 1993; (vi) 81 de la Ley 812 de 2003; y (vii) 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. Por un lado, manifestó que el régimen prestacional de los docentes vinculados después de 1990 fue unificado con el de los empleados públicos de orden nacional, en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; razón por la que Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 indicó que era posible completar las semanas requeridas para la pensión de jubilación con aquellas que hayan sido cotizadas al ISS, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Por otro, afirmó que el régimen pensional que le es aplicable es el dispuesto en la Ley 71 de 1988, cuyos requisitos son tener 55 años de edad y 20 de aportes, que acreditó. Aunado a ello, adujo que se le debe respetar el régimen de transición de la Ley 812 de 2003. 6. Para sustentar su posición, realizó un paralelo con el tratamiento dado por el Consejo de Estado a la pensión gracia3, y explicó que en casos en los que el educador ha prestado servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad, los tiempos son acumulables.

Enfatizó que la corporación ha establecido que la falta de continuidad en la vinculación no es impedimento para reconocer el derecho pensional, pues lo que cuenta es que el docente haya tenido una experiencia anterior, sin importar que en ese preciso momento no estuviese trabajando. 7. A partir de lo anterior, argumentó que su caso merece igual tratamiento, pues, aunque su vinculación como docente oficial fue posterior a junio de 2003, el hecho de haber realizado aportes al ISS antes de esa fecha debe entenderse como una forma de vinculación que la hace beneficiaria del régimen anterior. 8.

En cuanto al retiro del servicio como condición para el disfrute de la pensión, consideró que no tiene fundamento legal, toda vez que debió hacerse efectiva al cumplir los 55 años de edad en compatibilidad con su salario como docente oficial. 2.2. Contestación de la demanda 9. La Fiduciaria La Previsora S.A., por medio de apoderada judicial, como vocera y administradora del FOMAG, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, explicó que lo que determina el régimen aplicable en materia pensional para los docentes es la fecha de su vinculación4. Así las cosas, si su ingreso al servicio docente ocurrió con anterioridad al 27 de junio de 2003, les aplican las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989. Por el contrario, si se dio con posterioridad, la prestación se decidirá de conformidad con el régimen de prima media con prestación definida contenido en la Ley 100 de 1993. 10.

En ese sentido, realizó un recuento de la reglamentación de la pensión de jubilación por aportes para concluir que el monto de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 se debe calcular sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Por ello, indicó que «tendrá derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por aportes cuando cumpla con la edad de 57 años, tal y como lo unificó la Ley 812 de 2003».

Asimismo, formuló las excepciones de «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico» y «cobro de lo no debido». 3 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de marzo de 2017, Rad. 810001-23-33-000-2013- 00285-01 (2806-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «CONTESTACION DDA TMARTHA CECILIA LOPEZ CASTAÑO PENAPORTES.pdf».

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, mediante sentencia del 13 de noviembre de 20245, negó las pretensiones de la demanda, incluida la solicitud de condenar en costas. 12. La referida autoridad judicial expuso que a la demandante se le había reconocido una pensión de vejez mediante Resolución núm. 202050057479 del 30 de septiembre de 2020, al haber acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Al respecto, indicó que, a pesar de que la señora López Cataño consideró que se debía aplicar la Ley 71 de 1988 a su situación pensional, las pruebas aportadas demostraban que si bien realizó cotizaciones en los sectores público y privado, ingresó al servicio docente el 23 de marzo de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la que no tenía derecho a la aplicación del régimen anterior y por la que debió tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 13.

En este punto, el Tribunal también analizó la aplicación de la Ley 71 de 1988 por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y concluyó que no era posible por cuanto la accionante no acreditó los requisitos para ser beneficiaria de este. 14. En ese orden, concluyó que la peticionaria no estaba amparada por el régimen de transición de la Ley 812 de 2003 y que por esa razón no era posible aplicar la Ley 71 de 1988 a su situación pensional.

Por ese motivo, indicó que no se logró desvirtuar la legalidad del acto acusado y en esa medida negó las pretensiones de la demanda. 15. En cuanto a la compatibilidad del salario y la pensión docente, aunque en el marco teórico refirió que pueden percibirse simultáneamente, en el caso concreto no abordó el asunto, por lo que tampoco adoptó alguna decisión sobre el particular. 2.4.

Recurso de apelación 16. Martha Cecilia López Cataño presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en que su vinculación al servicio público se remonta al año 1987, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que por esa razón se debía aplicar la Ley 71 de 1988 para el reconocimiento de su pensión de jubilación, en la medida en que cumplió el requisito de la edad y completó más de 20 años de servicios, con aportes en los sectores público y privado6. 17.

Por lo anterior, solicitó lo siguiente: (i) que se revoque la sentencia de primera instancia y (iii) que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la parte demandada a que «determine [su] mesada pensional [en] aplicación al régimen previsto en la Ley 71 de 1988 […] en [una] cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el 5 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «21.Sentencia.pdf». 6 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «23.RecursoApelacion.pdf».

Trámite procesal 18. Esta corporación dictó auto el 4 de marzo de 20258, en el que admitió el recurso de apelación y prescindió del periodo para correr traslado a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Así mismo, ordenó notificar por estado a aquellas y al Ministerio Público, que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 19. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el primer inciso del artículo 150 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 20.

De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación y teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso limita el pronunciamiento del juez de segunda instancia a los argumentos del recurso de alzada, la Sala debe definir lo siguiente: (i) ¿La señora Martha Cecilia López Cataño tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, su situación pensional se decida con fundamento en la Ley 71 de 1988? (ii) ¿En el caso sub examine es procedente condicionar el goce de la pensión al retiro del servicio de docente oficial? 21.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fomag; (ii) el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales - sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019; (iii) el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes y;

(iv) sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. 22. A partir de las anteriores consideraciones: (v) se destacarán los hechos probados más relevantes y (vi) en el acápite de análisis del caso concreto se resolverán los interrogantes planteados. 7 Ibidem. 8 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-01, índice 4, documento 4Autoqueadmite_502002025AutoAdmiteA(.pdf) NroActua 4.

Del régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 23. El régimen pensional de los docentes oficiales se encontraba exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 24.

Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 19899, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 25. La Ley 91 de 1989 establece un esquema especial de financiamiento que se distinguía del régimen general.

En su artículo 8 dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales. Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 26.

La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, diferenciando entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 27.

Sin embargo, la Ley 812 de 200310, en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros. Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 28.

Lo anterior, denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988); mientras que a quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.3.2.

Del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201911 29. A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al FOMAG. 30.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional, establecido en la Ley 33 de 198512, en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el IBL son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1°de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó lo siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 31.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 hasta el 27 de junio de 2003 —fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003— se regula por las siguientes reglas, de conformidad con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el periodo del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; 11 Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019, Rad. 680012333000201500569-01 (0935-17). 12 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».

Sin embargo, frente a las consideraciones del fallo de unificación y respecto a los factores que se deben tener en cuenta en la definición del IBL, cabe aclarar que, además de los antes mencionados, también se deben tener en cuenta otros de naturaleza salarial creados por normas posteriores y respecto de los cuales se hubiesen efectuado los aportes a seguridad sociales pertinentes.

Por ejemplo, la bonificación pedagógica prevista en el Decreto 2354 de 2018, entre otros13. (ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En ese orden, el IBL se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones. En relación con tales docentes, en la sentencia de unificación se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 33. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%14, con la precisión de que a partir del año 2005 «[e]l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del IBL, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ IBL que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 que son la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica (cuando sea factor de salario), las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por 13 Ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 14 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado sobre la existencia de normas especiales que reconozcan que un factor salarial hace parte del ingreso de cotización. 35. Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003.

Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección15, de la siguiente manera: (i) No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. (ii) Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios.

(iii) La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 36. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, garantizando así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.3.3.

Del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 71 de 1988 para los docentes 37. La necesidad de revisar la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 en materia de pensiones docentes surge de una realidad práctica: muchos educadores han prestado servicios tanto en el sector público como en el privado durante su vida laboral, acumulando aportes en diferentes regímenes pensionales.

Esta situación genera un interrogante jurídico fundamental, pues si bien los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y tienen su propio régimen en la Ley 91 de 1989, existía discusión en punto a si pueden acceder a los beneficios de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988. 38.

La discusión cobra especial relevancia para aquellos docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, pues en algunos casos, la aplicación de la Ley 71 de 1988 podría resultar más favorable que el régimen general docente, 15 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.

Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 especialmente cuando no alcanzan el tiempo de servicio requerido exclusivamente en el sector público, pero sí cuentan con el tiempo necesario al sumar sus aportes en diferentes sectores. 39.

En efecto, la Ley 71 de 1988 establece un régimen específico para la pensión por aportes, con los siguientes requisitos según su artículo 7: ✓ Para mujeres: 55 años. ✓ Para hombres: 60 años. ✓ 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades de previsión social del sector público y el ISS (hoy COLPENSIONES). ✓ Tasa de reemplazo: 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicios. 40.

Con especto al IBL, el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó esta ley, establece en sus artículos 616 y 8 que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. Ello, con la inclusión de los factores previstos en la Ley 62 de 198517 y demás normas especiales que creen emolumentos con carácter de factor salarial, y que, en consecuencia, sirven de base para calcular los aportes a pensión. 41.

Ahora bien, en relación con la liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, dispuso que los factores que se debían tener en cuenta para tal efecto son «[la] asignación básica, [los] gastos de representación; [las] primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; [los] dominicales y feriados; [las] horas extras; [la] bonificación por servicios prestados; y [el] trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

La norma citada también previó que, «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (se destaca). 42. En ese sentido, para la definición del IBL, en atención a lo previsto en la referida norma, se han desarrollado dos interpretaciones en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión, como se explica a continuación: (i) Una que concluye que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 estableció un listado taxativo de los factores que se pueden incluir en el IBL, siempre y cuando sobre ellos se hayan realizado aportes a seguridad social.

Esto motivado en los antecedentes de la señalada disposición, que apuntaban a la necesidad de precisar los conceptos que debían servir de base para la liquidación de la pensión. 16 La referida norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. Sin embargo, esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 declaró su nulidad parcial, puntualmente «en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994». // Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 15 de mayo de 2014, rad. núm. 11001-03-25-000-2011-00620-00(2427-11), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 17 En aplicación del artículo 11 de la Ley 71 de 1988.

Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 (ii) Otra que estima que ese listado no es excluyente, en tanto se admite la inclusión de otros conceptos en el IBL, bajo la condición de que hayan sido reconocidos normativamente como factores salariales por la autoridad competente, y servido de base para las cotizaciones a seguridad social; lo que atiende al contenido integral del artículo 1 de la Ley 62, que en su primera parte relacionó los principales factores a tener en cuenta, y, en la segunda, dejó a salvo la posibilidad de incluir los que hayan servido de base para calcular los aportes a seguridad social. 43.

Así, la Sala aplicará la segunda postura, en la medida en que, bajo el principio de favorabilidad, integra las distintas partes de la norma, y permite un margen de protección reforzado para el derecho a la seguridad social, por ejemplo, cuando factores adicionales a los señalados en la Ley 62 de 1985 son considerados como base de cotización por normas especiales, sin poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, toda vez que debe verificarse y/o garantizarse que sobre aquellos se efectúen los aportes correspondientes. 44.

Además, porque tal perspectiva está en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», y con pronunciamientos de unificación, como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en la que frente a la reglas aplicables a los destinatarios de la Ley 33 de 1985, por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicó que18: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 45.

Ahora bien, retomando la discusión existente sobre la pensión por aportes, esta Subsección recientemente, mediante sentencia del 30 de enero de 202519, expuso cinco razones fundamentales por las cuales la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes, a saber: (i) La intención legislativa expresada en los debates de la Ley 91 de 1989 incluía la aplicación de la Ley 71 de 1988, al considerar que esta última hacía parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

(ii) La Ley 71 de 1988 «de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción», por lo que encaja en la remisión que hace la Ley 91 de 1989 (art. 15, literal b), para efectos pensionales de los docentes, al régimen del sector público nacional. (iii) La Ley 71 de 1988 hace parte de la normatividad que contiene los «derechos mínimos» en materia pensional aplicables al sector público en general, que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público.

Dicho de otro modo, excluir a los docentes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 supondría suprimir uno de estos derechos 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, rad. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, M.P. Cesar Palomino Cortés. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

(iv) No existe mandato legal que exija a los docentes ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para acceder a los beneficios pensionales. (v) Si bien la «Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”, lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad». 46.

Es importante aclarar que la aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 no reemplaza ni excluye la posibilidad que tienen los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 de pensionarse exclusivamente con tiempo público bajo la Ley 33 de 1985. Por el contrario, constituye una opción adicional y favorable para aquellos docentes que han acumulado tiempos tanto en el sector público como en el privado.

Esta interpretación se acompasa con el principio de favorabilidad en materia laboral, pues amplía las posibilidades de acceso a la pensión sin eliminar las ya existentes. 47. En conclusión, en la sentencia precisó que la Ley 71 de 1988 es aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como parte del «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al que remite la Ley 91 de 1989.

La Ley 71 de 1988 establece una modalidad pensional que requiere 55 años para mujeres y 60 para hombres y 20 años de aportes, los cuales pueden ser acumulados entre el sector público y privado. En cualquier caso, la pensión se liquidará con el 75% del promedio del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 48.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la sentencia del 30 de enero de 2025 se pronunció frente a la situación particular de una docente vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, las consideraciones desarrolladas en ella no pueden entenderse como una imposibilidad de la aplicación de la Ley 71 de 1988 a quienes iniciaron su vinculación laboral docente después del 27 de junio de 2003.

Esto se debe a que esta podría ser la norma a tener en cuenta por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en especial, cuando la normativa anterior resulta más favorable. 49. Lo anterior supondría, según la interpretación que se ha hecho del señalado artículo 36, en especial en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo de esta Corporación20, la aplicación de la normativa anterior (v.gr. la Ley 71) en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto del ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001- 23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.3.4.

Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente 50. Como lo ha precisado esta Sección anteriores oportunidades21, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al FOMAG las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 51.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: (i) El Decreto 224 de 197222 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. (ii) El artículo 70 del Decreto 2277 de 197923 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981.

(iii) La Ley 60 de 199324 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia25, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. (iv) Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», agrega: «salvo las excepciones previstas en la ley».

(v) A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las 21 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), M. P. César Palomino Cortés. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 22 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 23 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 24 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 25 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201926 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001- 23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: “Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'.

Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada”. El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la [S]ala de [C]onsulta y [S]ervicio [C]ivil de esta [c]orporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero».

(vi) También debe considerarse el artículo 1927 de la Ley 344 de 199628, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 27 Ley 334 de 1996, artículo 19. «Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 28 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».

(vii) La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4530 del Decreto 1278 de 200231, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C-1157 de 200332), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202433 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública34.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad». 52. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad35 o posterioridad36 a la Ley 812 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que como ya lo ha 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 30 «ARTÍCULO 45. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 31 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 32 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024), M.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 34 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 36 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 señalado esta Subsección, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 53.

Es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 54. Por tanto, no es factible condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 3.4.

Hechos probados 55. Para resolver los interrogantes planteados se encuentran acreditados los siguientes hechos: (i) Martha Cecilia López Cataño nació el 14 de mayo de 196037. A la fecha en que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 —15 de julio de 2019—, tenía 59 años de edad.

(ii) Desde el 1 de junio de 1987 hasta el 31 de marzo de 2004, realizó aportes al ISS y completó 585,14 semanas de cotización38, con ocasión de vinculaciones de carácter privado. (iii) Se vinculó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín, cuando fue nombrada en provisionalidad, mediante Decreto núm. 288 del 10 de marzo de 200439, y en adelante, prestó sus servicios en los siguientes periodos: Nombramiento Desde Hasta Tiempo certificado por el FOMAG Decreto núm. 288 del 10 de marzo de 200440 23 de marzo de 2004 9 de diciembre de 2005 1 año, 8 meses y 17 días Decreto núm. 0576 del 3 de marzo de 200641 9 de marzo de 2006 6 de julio de 2006 3 meses y 28 días Decreto núm. 0969 del 7 7 de abril de 2006 10 de julio de 2006 3 meses y 4 días 37 Copia de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento, visibles en: Samai, expediente 05001-23-33- 000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documentos «Demanda y anexos.pdf», folio 24 y «03.Reforma a la demanda FL 48-75.pdf», folio 22. 38 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «004AnexosDeLaDemanda.pdf», folio 4. 39 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «004AnexosDeLaDemanda.pdf», folio 18. 40 Ibidem. 41 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «004AnexosDeLaDemanda.pdf», folio 16.

Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de abril de 200642 Decreto núm. 1811 del 4 de agosto de 200643 11 de agosto de 2006 6 de julio de 2008 1 año, 10 meses y 26 días Resolución núm. 06442 del 24 de junio de 200844 7 de julio de 2008 20 de junio de 2019 10 años, 11 meses y 14 días TOTAL 15 años, 1 mes y 29 días Frente a esta vinculación, la Sala resalta que de las semanas cotizadas al ISS y del periodo reportado en el FOMAG, se traslapan algunos de los tiempos laborados entre el 23 de marzo y el 31 de marzo de 2004.

Sin embargo, cabe precisar que la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín45, al realizar el cálculo de los aportes, tuvo en cuenta este traslape, para efectos de no computar dos veces el mismo tiempo de servicio y de cotización. (iv) Con ocasión de lo anterior, el 15 de julio de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín, mediante la Resolución núm. 202050057479 del 30 de septiembre de 202046, dispuso «[r]econocer y pagar […] una pensión de vejez por la suma de $1.297.490»; al constatar conforme a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que para el 23 de junio de 2018 tenía 58 años y acreditó 1300 semanas de cotización. Además, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo se indicó que dicha prestación se haría «efectiva a partir de la fecha del retiro del servicio docente». 3.5.

Análisis de la Sala 3.5.1. Del régimen jurídico aplicable a la situación pensional de la demandante 56. Como se desprende del relato de los antecedentes, el Tribunal Administrativo de Antioquia descartó la aplicación de la Ley 71 de 1988 para analizar la situación pensional de la accionante, porque no advirtió una vinculación al servicio docente oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), hecho que se corrobora del análisis de los documentos aportados al plenario. 57.

En efecto, estos dan cuenta de que la señora Martha Cecilia López Cataño se vinculó por primera vez al servicio docente oficial, en provisionalidad, mediante un nombramiento efectuado el 10 de marzo de 2004, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la que, su situación pensional se rige por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción de la edad, que será de 57 años.

Además, tanto en el escrito de demanda como en el de la apelación, la parte accionante aceptó que su vinculación oficial fue posterior a la Ley 812 de 2003. No obstante, argumentó haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en los sectores público y privado con anterioridad al 27 de junio de 2003, razón por la que, a 42 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «004AnexosDeLaDemanda.pdf», folio 14. 43 43 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «004AnexosDeLaDemanda.pdf», folio 11. 44 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «004AnexosDeLaDemanda.pdf», folio 11. 45 Samai, expediente 05001-23-33-000-2020-00733-00 índice 31, archivo «23ED_000202000733zip(.zip) NroActua 31.zip», documento «Resolución reconoce pension de vejez.

FL 73-75.pdf». 46 Ibidem. Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 su juicio, tiene derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, al constatar los documentos aportados con la demanda, no se evidencia vinculación alguna en el sector público. 58. A juicio de la Sala, el razonamiento de la demandante parte de una interpretación incorrecta del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en la medida en que afirmó que la protección otorgada a los docentes oficiales que se vincularon con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, consistente en que su situación pensional se defina con normas anteriores a la Ley 100 de 1993, también cobija a los docentes que realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social antes de la Ley 812, independientemente del momento en que ingresaron al servicio público educativo oficial. 59.

En ese orden, la propuesta interpretativa de la parte actora es incorrecta, toda vez que el momento de la vinculación al servicio educativo oficial es crucial para establecer las condiciones en que los docentes deben pensionarse. Tal y como se ilustró en el marco teórico de esta providencia, pues cuando dicha vinculación es posterior al 27 de junio de 2003, se aplican las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a efectos de determinar los requisitos para adquirir el derecho —con excepción de la edad, que será de 57 años— y los parámetros para reconocerlo.

Por el contrario, para los maestros que ingresaron al servicio educativo con antelación se garantiza que puedan pensionarse con el mismo régimen de los servidores públicos del orden nacional, circunstancia que habilita la aplicación directa e integral de normas anteriores a la Ley 100 de 1993, como las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 60.

Aunado a lo expuesto, de la lectura detenida del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no se advierte que la sola existencia de aportes al Sistema de Seguridad Social con antelación a su entrada en vigor constituya el criterio relevante para establecer si la situación pensional de un docente oficial está o no llamada a definirse con fundamento en la Ley 100 de 1993. 61.

Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, indicando que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media —con excepción de la edad— y, por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 62.

Inclusive, aceptar la tesis de la parte demandante, consistente en que los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social con antelación a la Ley 812 de 2003 le permiten definir su situación pensional sin tener en cuenta la Ley 100 de 1993, desconoce que el trato preferente que se conservó con el artículo 81 de aquella solo se otorgó a un sector de la población: los docentes «vinculados al servicio público educativo oficial», y no a la totalidad de ellos, sino únicamente a quienes tuvieron dicho vínculo con anterioridad a la entrada en vigor de la norma antes señalada, comoquiera que los demás son destinatarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en los términos descritos. 63.

En ese orden de ideas, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al considerar que los actos acusados no incurrieron en error alguno por analizar la Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 situación pensional de la demandante a la luz de la Ley 100 de 1993, debido a que su vinculación docente oficial fue después del 27 de junio de 2003. 64.

Dicho de otro modo, la señora Martha Cecilia López Cataño no tiene derecho a que, en su condición de docente oficial, su situación pensional se decida a partir de la aplicación integral de la Ley 71 de 1988, porque realizó aportes al Sistema de Seguridad Social antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 65. Cuando se afirma que no hay lugar a aplicar integralmente la Ley 71 de 1988, se hace alusión a que constituya el parámetro para establecer los requisitos para obtener la pensión, así como la tasa de remplazo y el IBL47. 66.

Lo expuesto, en atención a que por favorabilidad es viable considerar que los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993 y cumplen los requisitos del régimen de transición de esta, es decir, «que al momento de entrar en vigencia el Sistema [1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 si se trataba de un servidor territorial] tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados»48, su situación pensional se defina con fundamento en la normativa anterior, que sería aplicable en cuanto a tiempo de servicios, edad y tasa de reemplazo, pero no respecto al ingreso base de liquidación, pues este se calcularía a partir de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, que, según lo ha precisado esta corporación, corresponde a: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE 49 67.

En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta, toda vez que la alternativa pensional que se viene describiendo se deriva de la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, deben considerarse los previstos en el Decreto 1158 de 1994, que estableció «el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo» (art. 1).

Además, aquellos que han sido considerados como factores salariales para todos los efectos legales y respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes correspondientes. 68. Al analizar la anterior posibilidad, que permitiría la aplicación de la Ley 71 de 1988 por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también se descarta, teniendo en cuenta para la entrada en vigor de esta —1 de abril de 1994—, la demandante tenía 47 Es decir: Requisitos de 55 años de edad si es mujer, o 60 años si es hombre y 20 años de aportes acumulados en cualquier tiempo entre entidades previsión social del sector público y el ISS —hoy COLPENSIONES—.

Tasa de reemplazo del 75%. IBL que comprende (i) el salario base promedio del último año de servicio docente; y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985 y normas especiales. 48 Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 49 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso - Administrativo, fallo del 28 de agosto de 2018, Rad. 52001- 23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés. Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 34 años de edad50 y menos de 15 de servicios cotizados51, razón por la que no cumplió con los requisitos del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, por la que tampoco es posible aplicar la Ley 71 de 1988. 69.

En consecuencia, la accionante en manera alguna está amparada por la Ley 71 de 1988. Debido a su vinculación docente después de la Ley 812 de 2003, tiene «los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las [l]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres»52. 70.

En los términos expuestos, la respuesta al primer problema jurídico es negativa. 3.5.2. De la compatibilidad entre la pensión y el salario 71. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la situación pensional de la demandante debía definirse de conformidad con la Ley 100 de 1993, tal como se hizo en el acto administrativo demandando.

Con esta decisión, dejó incólume, entre otros aspectos, la efectividad de la pensión a partir de la fecha del retiro del servicio, precisión que tampoco comparte la demandante, en virtud de la compatibilidad entre la pensión y el salario docente. 72. Al respecto, la Sala reitera, por un lado, que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las prestaciones de los afiliados al FOMAG serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Por otro, que a partir del análisis del literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se puede concluir que los docentes oficiales gozan de la prerrogativa de la compatibilidad entre el salario y la pensión. 73.

Por esta razón, como se ilustró en el acápite 3.3.4 de esta providencia, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez no está supeditada al retiro del servicio, inclusive, para los vinculados con posterioridad al 27 de junio de 200353. Esto, por cuanto la referida compatibilidad se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, es decir, en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por tal motivo, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un 50 Considerando que nació el 14 de mayo de 1960. 51 En efecto, de la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS, reportadas por Colpensiones, del 1 de junio de 1975 al 1 de abril de 1994, se evidencia que la señora López Cataño tiene 351,75 semanas, que equivalen a 6 años, 10 meses y 2 días, es decir, menos de los 15 años que se requieren para el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 52 Ley 812 de 2003, artículo 81. «Régimen prestacional de los docentes oficiales. […] Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]». 53 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador». Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 requisito o límite establecido por el legislador. 74.

Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, la Sala resalta que la demandante tiene derecho a disfrutar de la pensión de vejez que le fue reconocida, en compatibilidad con el salario. Por este motivo, la prestación debe ser efectiva a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional. En esa medida, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede concluir que la demandante, según la resolución controvertida, adquirió el estatus de pensionada el 23 de junio de 201854 al cumplir el requisito de las 1.300 semanas, puesto que para la mencionada fecha ya contaba con 58 años55. 75.

De acuerdo con lo expuesto, la señora Martha Cecilia López Cataño tiene derecho a percibir la pensión de vejez a partir del 23 de junio de 2018, en compatibilidad con el salario devengado por la actividad de docente. Por ese motivo, la respuesta al segundo problema jurídico es negativa. 76. En esa línea, y en consideración a que la Resolución núm. 202050057479 del 30 de septiembre de 2020 condicionó la efectividad de la pensión a la fecha del retiro del servicio, la Sala revocará la sentencia apelada, para declarar en su lugar, la nulidad parcial del referido acto administrativo, en cuanto condicionó el disfrute de la pensión al retiro del servicio.

En consecuencia, ordenará el pago de la prestación a partir del 23 de junio de 2018, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, para que la demandante pueda disfrutar de la pensión en compatibilidad con el salario. 77. Para ello, la Sala dispondrá la indexación de las sumas que resulten adeudadas a favor de la demandante, de conformidad con el inciso 4 del artículo 187 del CPACA que dispone: «[l]as condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor».

En este orden, y en la medida en que la indexación es necesaria para que el valor de la pensión no se vea afectada por la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero por el paso del tiempo, la Sala ordenará la indexación de las sumas reconocidas. Lo anterior, en los siguientes términos: La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 [inciso final] del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor [IPC] certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 54 La Sala al realizar el cálculo de las semanas advirtió que, para tal fecha, la demandante contaba con un total de 1312.71 semanas.

Se obtiene esta operación de sumar a las 585.14 que cotizó en el ISS hasta el 31 de marzo de 2004, las 727.57 que corresponden a los 14 años, 1 mes y 23 días, que trabajó como docente durante los siguientes periodos: (i) del 1 de abril de 2004 (se restaron los días 9 días de traslape del 23 a 31 de marzo de 2004 por cotizaciones al ISS) al 9 de diciembre de 2005;

(ii) 9 de marzo de 2006 al 6 de julio del mismo año; (iii) 7 de abril de 2006 al 10 de julio de 2006 y; (iv) del 11 de agosto de 2006 al 23 de junio de 2018. Como puede apreciarse, al 23 de junio de 2018 se evidencia un poco más de las 1300 semanas que dijo el acto acusado, no obstante, el apelante único no presentó reparos sobre el particular, por lo tanto, no se adoptará una decisión al respecto. 55 Se recuerda que la accionante nació el 14 de mayo de 1960.

Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 78. Finalmente, la Subsección advierte que, como entre la adquisición del estatus pensional —23 de junio de 2018— y la petición de reconocimiento —15 de julio de 2019— no transcurrieron más de 3 años, el término de prescripción se interrumpió por un plazo igual —art. 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969—.

Por ende, no operó el fenómeno prescriptivo de mesada alguna. 3.6. Conclusiones 79. A partir del estudio del régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, la Sala concluye que, dado que la señora Martha Cecilia López Cataño se vinculó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y no cumplió con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no tiene derecho a que su situación pensional se defina según la Ley 71 de 1988.

No obstante, se precisa que tiene derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, motivo por el cual, no se le puede exigir el retiro definitivo del cargo para el goce de la prestación. 80. Por lo tanto, se revocará parcialmente el fallo de primera instancia, a fin de declarar que la pensión de la demandante es compatible con su salario como docente.

En lo demás, la decisión de negar las pretensiones de la demanda se confirmará. 3.7. Costas 81. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario56 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de 56 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso - administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-14). Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. Revocar parcialmente la sentencia del 13 de noviembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Séptima de Oralidad, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. En su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución núm. 202050057479 del 30 de septiembre de 2020, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a favor de Martha Cecilia López Cataño, en cuanto condicionó el disfrute de aquella al retiro del servicio.

TERCERO. Ordenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la pensión de vejez reconocida a favor de Martha Cecilia López Cataño, a partir del 23 de junio de 2018, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, en compatibilidad con el salario devengado con ocasión del servicio docente.

La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 —inciso final— del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor —IPC— certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística —DANE— y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial CUARTO. En lo demás, se confirma la providencia recurrida.

QUINTO. Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Ausente con permiso) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Radicado: 05001-23-33-000-2020-00733-01 (0200-2025) Demandante: Martha Cecilia López Cataño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx