Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Reliquidación de pensión de jubilación docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Heliodoro Sánchez Paz formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016, emitida por la secretaria de Educación de Cali, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual reconoció una pensión de jubilación, en su condición de docente nacionalizado, a partir del 24 de octubre de 2015. 2 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del señor Heliodoro Sánchez Paz, a partir del 23 de octubre de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional; ii) descontar de las sumas que resulten a su favor, el valor que le fue reconocido en virtud del acto acusado; iii) efectuar los reajustes pensionales que se causen, conforme lo ordena la Constitución Política y la ley; iv) condenar a la entidad demandada a indexar los valores reconocidos, de conformidad con el IPC certificado por el DANE; v) ordenar a la entidad demandada pagar las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de pensionados y en las mesadas futuras; vi) dar cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; vii) condenar a la demandada al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta su cumplimiento; y viii) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Heliodoro Sánchez Paz laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para que le fuera reconocida una pensión de jubilación por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ii) La base de liquidación pensional sólo incluyó la asignación básica, omitiendo tener en cuenta las primas de vacaciones, de navidad y de servicios y demás factores percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1.º de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. 3 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, están amparados por lo preceptuado en la Ley 91 de 1989 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, y 1045 de 1978. ii) El contenido del acto acusado inobserva lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, porque todos los factores salariales allí enunciados y devengados en el último año de servicio, se deben tener en cuenta al momento de efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado.1 En este sentido, si la entidad demandada no ha realizado los descuentos respectivos sobre las primas y bonificaciones deberá proceder de conformidad, con el fin de que aquellas sean incluidas en el valor de la prestación. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no presentó contestación a la demanda.2 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) El demandante pretende la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016 y a título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación de su pensión de jubilación con todos los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionado.

Así las cosas, el problema 1 La demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de fecha 14 de agosto de 2009, radicado N.º 250002325000200506747. 2 Véase, constancia contenida en la sentencia de primera instancia emitida el 18 de mayo de 2022. Índice 23 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 3 Índice 23 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz jurídico se circunscribe a determinar si el referido acto administrativo debe ser anulado porque niega el «reconocimiento/reliquidación de una pensión de jubilación con todos los factores devengados o porque deja a salvo un reconocimiento/reliquidación con factores que no están incluidos en el ordenamiento jurídico aplicable». ii) A los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, les es aplicable el régimen pensional vigente para los pensionados del sector público nacional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 812 de 2003 solo rige la situación fáctica de los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, cuyo régimen es el de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la cual fue unificada para hombres y mujeres en 57 años, conforme lo señala el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

En estos términos se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019.4 iii) Corresponde al juez, como árbitro del litigio y garante del principio de legalidad en el estado social de derecho, verificar caso a caso que los factores base de liquidación de la pensión están enlistados taxativamente en la ley 62 de 1985.

En ese orden, en uso de las mismas competencias y atribuciones legales y constitucionales, corresponde al juez declarar la nulidad del acto acusado cuando en el curso del proceso encuentre que la pensión de jubilación incluye factores no enlistados porque la sentencia de unificación es enfática en indicar que se aplica a todos los casos que se encuentren en discusión. Lo anterior no vulnera el derecho al debido proceso, la defensa y la contradicción de las partes en litigio porque la parte actora sometió al escrutinio judicial la legalidad del acto administrativo por infracción del ordenamiento en que debía fundarse.

Tampoco se vulneran derechos subjetivos particulares y concretos o derechos 4 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, de 25 de abril de 2019, radicado 68001233300020150056901 (0935-2017). 5 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz adquiridos del trabajador docente demandante porque la sentencia de unificación fue enfática en concluir que no les asiste derecho a devengar una pensión calculada con base en factores no incluidos expresamente en el ordenamiento jurídico aplicable. iv) En cuanto a las primas extralegales, el Acto Legislativo 01 de 1968, expedido en vigencia de la Constitución Política de 1886, estableció que la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se encuentra en cabeza del Congreso de la República.

Por lo tanto, no resulta procedente el reconocimiento ni la reliquidación de una pensión de jubilación con base en primas extralegales, máxime porque conforme al artículo 150 de la Constitución Política de 1991 compete al Congreso fijar el marco del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. v) La bonificación mensual creada por el Gobierno nacional mediante el Decreto 1566 de 2014 para el período comprendido entre el 01 de junio de 2014 y el 31 de diciembre de 2015, sí constituye factor salarial, porque así fue enunciado expresamente en aquella norma.

Respecto al sobresueldo coordinador 20 %, si bien no se encuentra dentro de los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, lo cierto es que se trata de una prestación mediante decretos expedidos en virtud de la Ley 4 de 1992, por lo que no se trata de una prima o factor extralegal, sino que es un incentivo dispuesto para los docentes que desarrollan determinadas labores como las de docente prescolar, directivos o coordinadores.

Por lo tanto, hace parte de la asignación básica y debe ser tenida en cuenta para efectos de la liquidación. vii) Por lo expuesto, se impone declarar la nulidad parcial de la Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016, que reconoció una pensión vitalicia de jubilación al docente Heliodoro Sánchez Paz, con base en factores no enlistados taxativamente en la Ley 62 de 1985 y en los Decretos 3621 de 2003 y 1566 de 2014.

En consecuencia, se ordena a la entidad demandada reliquidar la prestación teniendo en cuenta la asignación básica mensual, la asignación adicional 6 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz coordinador 20 %, la bonificación mensual, la prima de antigüedad siempre y cuando sea de carácter legal y las horas extras.

No habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas al docente por actuar de buena fe. Sin condena en costas. 1.4. El recurso de apelación El señor Heliodoro Sánchez Paz, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20106, según el cual la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Ahora bien, la sentencia de unificación de la sección segunda SUJ 014 CE S2 -2019 del 25 de abril de 2019, afecta la seguridad jurídica, los principios de favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales, razón por la cual no es aplicable al sub lite, aunado al hecho que la demanda fue radicada el 15 de febrero de 2019, esto es, con anterioridad a la fecha de expedición de la referida sentencia de unificación. iii) El tribunal desconoció los derechos adquiridos del actor porque el acto administrativo censurado reconoció una pensión de jubilación con la inclusión de las primas de vacaciones y de navidad, sin embargo, resolvió no tenerlas en cuenta, incluso desconociendo la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, según la cual «todos los actos administrativos y sentencias que se encuentren con reconocimientos de factores salariales en firme no serán objeto de modificación y se tendrá que respetar la preexistencia de los derechos adquiridos.» iv) Más que estudiar la posibilidad o no que le asiste al demandante de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que el ad quem 5 Índice 27 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz debe analizar es cuál es la jurisprudencia aplicable al sub lite, máxime cuando la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 no dejó taxativamente sin efecto la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

En consecuencia, el actor tiene derecho al pago de la pensión de jubilación con la inclusión de las primas de navidad y de vacaciones reconocidas en sede administrativa y de la totalidad de los factores salariales percibidos. 1.5. Pronunciamiento en torno al recurso de apelación en segunda instancia La parte demandada no se pronunció en esta oportunidad procesal, pese a que a través del auto admisorio del recurso de apelación emitido el 16 de febrero de 2023,7 se le informó que contaba con la posibilidad de hacerlo hasta la ejecutoria de aquella providencia.8 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, conforme con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, i) cuál es el criterio jurisprudencial que debe prevalecer y ser aplicado al caso concreto, sobre el régimen pensional del sector docente; y ii) si el actor tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, incluyendo las primas de navidad y vacaciones reconocidas en la Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico planteado, le corresponde a la Sala aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en la sentencia de unificación 7 Folio 143. 8 Al revisar SAMAI, la Sala observa que la entidad demandada partes no allegó pronunciamiento. 8 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz de 25 de abril de 2019,9 que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En esta decisión, frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se señaló: 1. De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 2. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados10, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985.11 3.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 4.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 5. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 6. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de 9 Consejo de Estado, Sala lo de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, de 25 de abril de 2019, radicado680012333000201500569-01 10 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 11 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 9 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.12 Así mismo, la regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda, es la siguiente: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Dicha regla en síntesis se sustentó, así: […] De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […].

En resumen, en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: 12 LEY 62 DE 1985, por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. «ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» 10 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz […] ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. - Sobre el efecto de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 En la multicitada sentencia del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda precisó: v. Efectos de la presente decisión […] 74.

En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. […] Así las cosas, la providencia unificadora señaló que todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, eran susceptibles de ser destinatarios de sus efectos; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Ahora bien, en el entendido de que en la sentencia antes mencionada se hace referencia a que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, es dable inferir que tanto «la línea jurisprudencial en cita 11 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes».13 Así pues, en el caso de los docentes oficiales, particularmente, se advierte que a través de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó el emolumento denominado «asignación adicional», a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002.

En ese orden, ese factor tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Por su parte, el Decreto 1566 de 2014 creó una «bonificación mensual» efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a su naturaleza de factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.

De igual modo, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada «bonificación pedagógica» efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, que también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo dispuso el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 23 de octubre de 1960, nació el señor Heliodoro Sánchez Paz, según consta en su cédula de ciudadanía.14 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 14 Folio 21. 12 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz El 25 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación municipal de Cali expidió la Resolución 4143.0.21.0726 a través de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor Heliodoro Sánchez Paz, a partir del 24 de octubre de 2015, como docente de vinculación nacionalizado, en los siguientes términos:15 […] Que nació el 23/Oct/1960.

Que adquirió el Status (sic) de jubilación el 23/Oct/2015 Fecha en la que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Que el tiempo de servicio para su jubilación se discrimina entre las siguientes Entidades así: ENTIDAD DESDE HASTA No. DÍAS F.N.P.S.M. Secretaría de Educación Municipal de Cali-SEM 02/05/1981 23/10/2015 12.412 TOTAL 12.412 […] “Se liquida la prestación sin tener en cuenta los factores de prima de servicios y antigüedad, dado que dicho factor de liquidación no está reconocido dentro de las actas de liquidación Art. 1 Ley 62/85, Art. 45 Decreto 1045 de 1978 y Manual Unificado de Actas de liquidación aprobadas por el Ministerio de Educación Nacional.

En cuanto al factor de horas extras no se tiene en cuenta por cuanto no cuenta con certificado firmado por funcionario competente en el que se verifique cantidad, valor y jornada, dado lo anterior no se ha podido calcular e incluir en la presente liquidación.” (Comillas y cursivas originales del texto) Que los factores salariales que sirvieron de base para esta liquidación son: FACTORES SALARIALES VALOR Asignación bca. promedio 2.837.872 Sobresueldo 20 % 98.069 Prima de navidad 246.502 Prima Vacac.

Decreto 1381/97 114.127 Total 3.296.570 Así mismo, la entidad demandada señaló que el valor de la pensión de jubilación correspondería a la suma de $ 2.472.428, equivalente al 75 % del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio a la fecha que adquirió el estatus jurídico pensional, a partir del 24 de octubre de 2015, conforme las Leyes 6 de 1945, 71 de 1988, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, el Decreto 3752 de 2003. 15 Folios 22 al 24. 13 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz La Secretaría de Educación municipal de Cali emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo 41434,16 a través del cual enlista los factores salariales devengados por el demandante en los años 2014 y 2015, a saber: asignación básica, asignación adicional coordinador 20 %, primas de servicios docentes, de antigüedad, de navidad, de vacaciones docentes, bonificación mensual «1/junio/14- 31 diciembre/15» y horas extras en los meses de mayo, julio, septiembre a diciembre de 2014 y en el año 2015. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. Frente al primer problema jurídico Con el fin de resolver el primer problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite se encuentra demostrado que mediante la Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación municipal de Cali, otorgó al demandante una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios que adquirió el estatus pensional, efectiva a partir del 24 de octubre de 2015.

Aquella prestación, se analizó a la luz de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en tanto se evidenció en el expediente que el docente se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, concretamente, desde el 2 de mayo de 1981 hasta el 23 de octubre de 2015; para esa fecha se encontraba afiliado al FOMAG.

Ahora, en el presente asunto, el actor en su recurso de apelación manifiesta «[…] [m]ás que estudiar la posibilidad o no que le asiste a mi representad de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que el ad quem debe analizar es cual jurisprudencia aplicar al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda estaba claro y así lo estaban fallando tanto en juzgados como en tribunal y dado que se tenía la confianza legítima 16 Folios 25 al 30. 14 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando que la sentencia del año 2019 NO deja taxativamente sin efecto la sentencia de unificación del año 2010, es por esta razón que esta apoderada insiste en el derecho que le asiste a mi representado (sic) al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales».17 Así, al evidenciarse que uno de los reproches de la apelación está orientado en determinar la postura jurisprudencial aplicable a la situación fáctica del señor Sánchez Paz, la Sala encuentra que ello supone la verificación que realizó el tribunal sobre el caso en particular a la luz de la jurisprudencia vigente.

En efecto, la postura jurisprudencial imperante al momento en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió el fallo apelado (18 de mayo de 2022) se encuentra prevista en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.18 En ese orden, esta Subsección precisa que la tesis del 4 de agosto de 2010, invocada por el demandante en el recurso de apelación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la decisión del 28 de agosto de 2018, la cual estudió el régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;19 en segundo lugar, porque los parámetros a observar para la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes del sector público oficial, están contenidos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE- S2 -2019 del 25 de abril de 2019; y, en tercer lugar, tal y como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada,20 como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. 17 Índice 27 de SAMAI del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 18 Véase, en similares términos Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de octubre de 2021, radicado 47001-23-33-000-2018-00173-01 (1722-2020). 19 Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. 20 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 15 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz 2.4.2.

Frente al segundo problema jurídico Teniendo en cuenta que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 debe ser aplicada al caso concreto, de acuerdo con la regla jurisprudencial establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes son los previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Bajo tal entendimiento, la Sala procederá a verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: Factores Salariales que hacen parte de la base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes (L.62/1985, art.1) y demás normas en materia salarial docente Certificado de salarios devengados entre el 23 de octubre de 2014 y 23 de octubre de 2015 Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016 Asignación básica -Asignación básica -Sobresueldo de Coordinador 20% Asignación básica Sobresueldo de 20% Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Prima de antigüedad Dominicales y feriados Horas extras Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Bonificación mensual docente Bonificación mensual «1/junio/14- 31 diciembre/15» • Prima de vacaciones • Prima de navidad • Prima de servicios • Prima de vacaciones • Prima de navidad Contrastados los factores enlistados en la Ley 62 de 1985 con los devengados por el actor durante el mencionado período, comprendido entre el 23 de octubre de 2014 16 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz y el 23 de octubre de 2015,21 se concluye que los factores salariales que coinciden son la asignación básica, prima de antigüedad siempre y cuando sea de carácter legal, horas extras, la bonificación mensual y la asignación adicional coordinador 20% (sobresueldo).

Si bien este último ítem no se encuentra taxativamente dispuesto en el listado que se relacionó, lo cierto es que se ha reiterado por esta Subsección22 que los sobresueldos corresponden a prestaciones reguladas dentro del marco de la ley, teniendo en cuenta que a. fueron establecidos en sendos decretos proferidos dentro de la ley marco, que es la Ley 4ª de 1992; b. hacen parte de la asignación básica, dado que no se trata de una prima, ni de un factor extralegal; y c. están dispuestos para ciertos docentes cuando desarrollan determinadas labores tales como: preescolar, directivos y coordinadores.

Bajo similar panorama se encuentra el estudio de inclusión, en el IBL, de la bonificación mensual de que trata el Decreto 1566 del 2014 y que fue percibida por el accionante, toda vez que, a pesar de que no se encuentra enlistada en las Leyes 33 y 62 de 1985, el citado decreto previó que constituiría factor salarial para todos los efectos.23 La disposición normativa es del siguiente tenor:

ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El valor de la bonificación de 2014 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2015.

El valor de la bonificación de 2015 se tendrá en cuenta como base para liquidar el incremento salarial de 2016. 21 El 8 de octubre de 2018, la Secretaría de Educación municipal de Cali emitió el formato único para la expedición de certificado de salarios, consecutivo 41434, folios 25 al 30. 22 Véase, sentencias de fechas 3 de diciembre de 2020, radicado 810012333000201400029 01 (4511 -2015); 11 de noviembre de 2021, radicado 68001 23 33 000 2017 00432 01 (2312-2020) y 10 de febrero de 2022, radicado 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089-2020). 23 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 18 de mayo de 2023, radicado 47001 23 33 000 2018 00100 01 (3720-2021) y del 22 de junio de 2023, radicado 76001-23-33-000-2016-01660-01 (5111-2022). 17 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz Ahora, el demandante manifiesta en el recurso de apelación que el a quo desconoció sus derechos adquiridos porque el acto administrativo censurado reconoció una pensión de jubilación con la inclusión de las primas de vacaciones y de navidad, sin embargo, resolvió no tenerlas en cuenta, aunado a que, en su concepto, tiene derecho a que se tengan en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados.

Pues bien, el a quo ordenó la reliquidación de la prestación con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica mensual, asignación adicional coordinador 20 %, bonificación mensual, la prima de antigüedad siempre y cuando sea de carácter legal y las horas extras. Por su parte, la Sala observa que la entidad demandada en el Resolución 4143.0.21.0726 de 2016, por un lado, incluyó factores no enlistados en la Ley 62 de 1985, tales como las primas de navidad y vacaciones; y por el otro, no incluyó los factores de la prima de antigüedad siempre y cuando sea de carácter legal, las horas extras y la «bonificación 1/junio/14 – 31 diciembre/15» o bonificación mensual, percibidas por el demandante, los cuales tienen vocación legal para integrar el IBL pensional de acuerdo con lo establecido en la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación. Frente al primer punto, la Sala advierte que si bien la liquidación efectuada por la entidad no está acorde con las reglas de unificación sentadas por esta Corporación en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 -2019 de 25 de abril de 2019, porque fueron incluidos los factores de primas de navidad y de vacaciones, lo cierto es que la autoridad pensional consideró que el actor tenía derecho a que aquella prestación fuera liquidada de acuerdo a lo devengado durante el último año anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico pensional y tomando una tasa de reemplazo del 75 %.

Bajo este panorama, en cuanto a los factores de las primas de navidad y de vacaciones, si bien no están enlistadas en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, debe mantenerse su inclusión en el ingreso base de liquidación pues su exclusión haría más gravosa la situación del demandante, quien acudió a la jurisdicción de lo 18 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz contencioso administrativo en procura de mejorar las condiciones de su mesada; razón por la cual se impone modificar la sentencia emitida el 18 de mayo de 2022.

Frente al segundo punto, en aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la Sala halla la razón al tribunal al concluir que el ingreso base para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante debe estar integrado, además por la prima de antigüedad, las horas extras y la «bonificación 1/junio/14 – 31 diciembre/15», devengadas en el período comprendido desde el 23 de octubre de 2014 hasta el 23 de octubre de 2015.

Dicho de otro modo, la pensión del señor Sánchez Paz debe calcularse con base en los factores salariales utilizados por el Fondo de Prestaciones del Magisterio en sede administrativa (asignación básica, sobresueldo 20 % y las primas de navidad y de vacaciones) y, además, deben incluirse la prima de antigüedad siempre y cuando sea de carácter legal, las horas extras y la «bonificación 1/junio/14 – 31 diciembre/15», conforme lo expuesto.

Por los argumentos anteriormente expuestos, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, pues si bien declaró la nulidad parcial del acto censurado, a título de restablecimiento del derecho, se impone ordenar al FNPSM reliquidar la pensión de jubilación reconocida al demandante a partir del 24 de octubre de 2015, día siguiente al que consolidó el estatus de pensionado, con la inclusión, además de los factores salariales que se tuvieron en cuenta en sede administrativa (asignación básica, sobresueldo 20 % y las primas de navidad y de vacaciones), de la prima de antigüedad siempre y cuando siempre y cuando sea de carácter legal, las horas extras y la «bonificación 1/junio/14 – 31 diciembre/15» o bonificación mensual, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho. 3.

De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 19 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA se atendía una valoración objetiva,24 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la parte demandante logró desvirtuar parcialmente la presunción de legalidad del acto administrativo censurado.

En ese orden, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el entendido de condenar a la Nación, Ministerio de Educación 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 20 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Heliodoro Sánchez Paz, a partir del 24 de octubre de 2015, día siguiente a la fecha en que consolidó el estatus jurídico de pensionado, con la inclusión de la prima de antigüedad siempre y cuando sea de carácter legal, las horas extras y la «bonificación 1/junio/14 – 31 diciembre/15» o bonificación mensual, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho, además de los factores salariales dispuestos en la Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016 (asignación básica, sobresueldo 20 % y las primas de navidad y de vacaciones).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Heliodoro Sánchez Paz contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: Segundo. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor Heliodoro Sánchez Paz, a partir del 24 de octubre de 2015, día siguiente a la fecha en que consolidó el estatus jurídico de pensionado, con la inclusión de la prima de antigüedad siempre y cuando sea de carácter legal, las horas extras y la «bonificación 1/junio/14 – 31 diciembre/15» o bonificación mensual, devengadas durante el año anterior a la consolidación del derecho, además de los factores salariales dispuestos en la Resolución 4143.0.21.0726 del 29 de enero de 2016 (asignación básica, sobresueldo 20 % y las primas de navidad y de vacaciones).

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia del 18 de mayo del 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 21 Radicación: 76001-23-33-000-2019-00374-01 (5361-2022) Demandante: Heliodoro Sánchez Paz Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.