Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por la demandada contra la sentencia de 16 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control. El señor Óscar Émelgen Quiceno Echavarría, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] acto ficto o presunto configurado el día 04 DE JULIO DE 2021 […] por cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de servicios […]» (sic). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada que «[…] reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 15 DE OCTUBRE DE 2017» (sic), con los correspondientes ajustes anuales; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
Por último, condenarla en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que nació el 2 de agosto de 1955 y se vinculó al «Departamento de Antioquia desde el año 1993 a 1996» (sic); y, luego, «[…] como docente en propiedad al servicio del Departamento de Antioquia desde el año 2000 hasta el 2005. Finalmente […] fue nombrado como docente en provisionalidad a partir de 16 de mayo de 2006 […] hasta la fecha» (sic).
Dice que la accionada «[…] LE EXIGIA el retiro del cargo de docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues […] DEBE RECONOCERSE LA PENSION DE JUBILACION, EN COMPATIBILIDAD CON EL SALARIO DE DOCENTE OFICIAL» (sic para toda la cita). 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto acusado las Leyes 33 de 1985 (artículo 1º), 91 de 1989 (numerales 1 y 2 del artículo 15), 60 de 1993 (artículo 6), 115 de 1993 (artículo 115), 100 de 1993 (artículo 279) y 812 de 2003 (artículo 81) y el Decreto 3752 de 2003 (artículos 1º y 2). Arguye que «[…] acredita su vinculación al sector público en la docencia oficial, antes del 23 de junio de 2006, sin QUE LE SEA NECESARIO ACREDITAR QUE A ESTA FECHA, se encontraba laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003» (sic para toda la cita). 1.2 Contestación de la demanda.
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; formula las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, falta de integración de litisconsorte necesario y cobro de lo no debido; y aduce que «[…] El artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señaló que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas “sobre los que hayan servido de base para calcular los aportes”, para tal efecto enlistó los factores que debían ser incluidos al momento de fijar el monto para liquidar la pensión de jubilación entre los que se encuentra: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.
En el presente caso, la prima de navidad no se encuentra prevista en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, por lo que la entidad al reconocer el derecho pensional se ajustó a derecho, sin que sea procedente el cobro de la misma para incluirla en una reliquidación pensional» (sic). 1.3 La providencia apelada. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), en sentencia de 16 de febrero de 2022, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] el actor, se vinculó al servicio de la docencia oficial desde el 10 de julio de 2000 hasta el 08 de diciembre de 2005, fecha anterior a la de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, solo que tuvo un período de desvinculación entre el 09 de diciembre de 2005 y el 16 de mayo de 2006 […].
En ese contexto, entiende la Sala que […] no le resultaba aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, por ende, el régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues como pudo evidenciarse, su vinculación al servicio docente […] es anterior a la de entrada en vigencia de la primera ley en cita -26 de junio de 2003 […]» (sic).
Argumenta que «[…] teniendo claro que el señor Oscar Emelgen Quiceno Echavarría nació el 02 de agosto de 1955, se hace inocultable que la edad de cincuenta y cinco (55) años, la alcanzó el 02 de agosto de 2010. Bajo ese entendido, el derecho pensional del demandante debió efectuarse al amparo del régimen pensional que regula a quienes laboraron en exclusivo en el sector público – Ley 33 de 1985 -, pues se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en éste, dado que […] al haber […] cumplido la edad […] y de cara a que su vinculación a la docencia oficial data del año 2000, aunque en forma interrumpida, los veinte (20) años de servicio oficial como docente los completó aproximadamente el 18 de diciembre de 2020, circunstancia que deberá corroborar la entidad para definir la fecha exacta de consolidación del status pensional, no pudiendo contabilizarse el tiempo de servicio como empleado público al resultar desfavorable respecto al régimen del personal docente aplicado […]; precisando además que para el año 2010 si bien el demandante acreditaba el requisito de la edad, no así el tiempo de servicio, pues […] para dicha fecha contaba con aproximadamente 9 años de servicio como docente oficial […]» (sic).
Que «[…] le asista razón para clamar el reconocimiento de su pensión de vejez, conforme a las premisas de la Ley 33 de 1985, esto es, con el cálculo de la mesada en cuantía equivalente al 75% del salario que sirvió de base para efectuar los aportes durante el último año de servicios, en los términos indicados en el artículo 1° de la Ley 62 de ese mismo año […].
En consecuencia, […] le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional con efectos a partir del 18 de diciembre de 2020 (fecha exacta sujeta a verificación de la entidad), sin condicionamiento al retiro del servicio, pues no puede olvidarse que para la fecha de interposición de la demanda (agosto de 2021) se desempeñaba como docente al no acreditarse el retiro y precisamente ese, es uno de los oficios que se encuentran excluidos de la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 […].
Por ello, cuando se produzca el retiro del servicio del demandante, puede acceder a la reliquidación de la mesada pensional, toma[n]do […] el promedio de los salarios que sirvió de base para efectuar los aportes durante el último año de servicios […]» (sic). En lo atañedero al fenómeno jurídico de la prescripción, expresó que «[…] la exigibilidad del derecho pensional surgió aproximadamente el 18 de diciembre de 2020, y el actor elevó petición de reconocimiento pensional, el 04 de marzo de 2021 […] dando lugar a la interrupción […] por un lapso de tres años, y como el actor acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a reclamar su derecho pensional, el 06 de agosto de 2021 […] resulta forzoso concluir que no se presentó el fenómeno extintivo de la prescripción trienal de mesadas pensionales en el presente asunto» (sic). 1.4 El recurso de apelación. La accionada, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), toda vez que «[…] los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se someten a las disposiciones que regían la materia pensional con vigencia para el universo de los demás servidores públicos de régimen común, por lo cual en su respecto cabía la exigencia que aún hoy se incluye, como en el asunto debatido que se precisa al rubro, atinente a que para entrar a disfrutar de la pensión […] deben acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incursos en la prohibición de estirpe constitucional según la cual se proscribe la percepción de más de una asignación que provenga del Tesoro Público, prohibición que tan sólo admite una excepción en el caso de los maestros, cual es la consistente en que el docente puede disfrutar de la pensión derecho y al mismo tiempo de la pensión gracia, por lo demás, para disfrutar de la pensión de vejez les correspondía como al resto de los servidores públicos acreditar su retiro definitivo del servicio […]» (sic).
Que «[n]i la Ley 91 de 1989 ni la Ley 60 de 1993 ni la Ley 115 de 1994, habían establecido, antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el derecho en favor de los docentes a disfrutar simultáneamente de la mesada pensional y del sueldo por el ejercicio del cargo. La única previsión en tal sentido que es posible deducir de la Ley 91 de 1989 es la atinente a la compatibilidad del disfrute de la “pensión gracia” y del sueldo […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 9 de marzo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial), corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si para establecer la efectividad de la pensión de jubilación del accionante, reconocida en su condición de docente oficial de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, debe tenerse en cuenta la fecha de adquisición de su estatus pensional; o, por el contrario, tiene que acreditar el retiro definitivo del servicio, toda vez que no puede devengar sueldo y pensión de manera simultánea por expresa prohibición constitucional, como lo alega la accionada. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: De acuerdo con cédula de ciudadanía, el accionante nació el 2 de agosto de 1955. «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL», emitido por el departamento de Antioquia el 18 de mayo de 2018, según el cual el demandante laboró como «AUXILIAR AGROPECUARIO EN LA SECRETARIA DE AGRICULTURA» (sic), entre el 8 de junio de 1993 y el 5 de agosto de 1996. «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», elaborado por la secretaría de educación de Antioquia, que da cuenta de que el accionante laboró como maestro en propiedad desde el 10 de julio de 2000 hasta el 8 de diciembre de 2005. «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emanado de la referida secretaría de educación el 3 de febrero de 2021, que informa que el actor se desempeña, en condición de docente, en provisionalidad, a partir del 16 de mayo de 2006. «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS» del precitado ente territorial, en el que se evidencia que el docente permanecía activo en el servicio y del 1º de enero de 2010 al 31 de enero de 2021 devengó asignación básica, «Hora Extra Licenciado y Profesional», subsidio de alimentación, primas de servicios, navidad y vacaciones; y bonificaciones «por Difícil Acceso 15%, Mensual Docentes y Pedagógica» (sic).
Escrito de 4 de marzo de 2021, a través del cual el actor pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, ante lo cual no obtuvo respuesta. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) nació el 2 de agosto de 1955; (ii) prestó sus servicios como «AUXILIAR AGROPECUARIO EN LA SECRETARIA DE AGRICULTURA» de Antioquia (sic), entre el 8 de junio de 1993 y el 5 de agosto de 1996; en la secretaría de educación de ese departamento, en calidad de docente, en propiedad, desde el 10 de julio de 2000 hasta el 8 de diciembre de 2005 (5 años, 4 meses y 28 días), y en la misma condición, en provisionalidad, a partir del 16 de mayo de 2006, activo para el 3 de febrero de 2021 (14 años, 8 meses y 18 días); y (iii) el 4 de marzo de 2021 pidió de la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, ante lo cual no obtuvo respuesta.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que como el actor fue nombrado docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (10 de julio de 2000), le resulta aplicable a su situación pensional la Ley 33 de 1985. Ahora bien, al haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad el 2 de agosto de 2010 y completar más de veinte (20) de labores como profesor en la secretaría de educación de Antioquia, el a quo ordenó reconocer la pensión de jubilación reclamada de conformidad con lo previsto en la última de las mencionadas normas (Ley 33 de 1985).
En el presente caso, la accionada cuestiona la decisión del Tribunal de primera instancia, en cuanto dispuso que la pensión de jubilación concedida al actor sería sufragada «[…] con efectos a partir del 18 de diciembre de 2020 […] sin condicionamiento al retiro del servicio» (sic), lo cual resulta, a su juicio, desacertado, toda vez que «[…] para entrar a disfrutar de la pensión […] debe acreditar el retiro del servicio, a riesgo de encontrarse incurso en la prohibición de estirpe constitucional».
En lo atañedero a la efectividad fiscal de la pensión de jubilación, la Sala se remite al artículo 128 de la Carta Política, que prevé: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [se destaca]. En atención al anterior mandato constitucional, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, preceptúa: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [subraya la Sala]. A su vez, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 dispuso que «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones […]», pero esta norma fue derogada por la Ley 715 de 2001.
Respecto de la excepción a la que alude la letra g del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, esta Corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.
Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.
La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de 4ª de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6º de 60 de 1993, 279 de 100 del mismo año y 115 de 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 que dispone: ‘El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad’.
Las razones antes expuestas permiten a concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada. Dicho derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.
En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mencionada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.
Por otro lado, en relación con la condena en costas la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la demandada, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 16 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala cuarta), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Óscar Émelgen Quiceno Echavarría contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), conforme a la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuestas a la accionada. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER