CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., primero (1) de diciembre dos mil veintitrés (2023) Radicación: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Controversias contractuales Temas: Naturaleza de los convenios interadministrativos de apoyo financiero.

Régimen jurídico. Necesidad de pacto para la procedencia del trámite liquidatorio. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia del 22 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del César, mediante la cual se resolvió:

PRIMERO: DECLÁRESE (sic) el incumplimiento por parte del municipio de Chimichagua-Cesar, a las obligaciones adquiridas en virtud del convenio de apoyo financiero n.° 78 de 2007, suscrito con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.

SEGUNDO: CONDÉNESE (sic) al municipio de Chimichagua, a que devuelva al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el valor de los recursos no ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto, esto es la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SESENTA Y DOS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($154.724.072,66) M/CTE, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia. Así mismo, el municipio deberá pagar al Ministerio, por concepto de cláusula penal por incumplimiento del convenio referido previamente, la suma de CIENTO SETENTA MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON VEINTE CENTAVOS M/CTE ($170.955.498,2).

Estas sumas deberán ser canceladas debidamente indexadas, de conformidad con la siguiente fórmula: R=R.H. Índice final Índice inicial (…)

TERCERO: DECLÁRESE (sic) liquidado judicialmente el convenio de apoyo financiero n.° 78 de 2007, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el 2 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca municipio de Chimichagua, en los términos y condiciones de las declaraciones que anteceden.

CUARTO: CONDÉNESE (sic) en costas y agencias en derecho al municipio de Chimichagua. En firme la presente providencia, por la secretaría de la Corporación, realícese la liquidación correspondiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP. A. SÍNTESIS DEL CASO El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio pide que se declare el incumplimiento del municipio de Chimichagua y, como consecuencia, la devolución total de los dineros que aportó para la optimización del sistema de acueducto del corregimiento de Candelaria y el reconocimiento de los perjuicios causados.

B.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. El 3 de marzo de 2014 (fl. 122, c. 1, 1ª instancia), el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio demandó al municipio de Chimichagua, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 114 a 115, c. 1, 1ª instancia): PRIMERA: Que se declare la responsabilidad del municipio de CHIMICHAGUA (CESAR), por el incumplimiento del convenio n.° 78 de 2007 celebrado entre Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio) y el municipio de Chimichagua (Cesar), cuyo objeto era aunar esfuerzos entre el MINISTERIO y el MUNICIPIO para “apoyar financieramente al municipio con recursos de la Nación para la ejecución del proyecto de optimización del sistema de acueducto del corregimiento de Candelaria a ejecutarse en el municipio de Chimichagua, departamento de Cesar”.

SEGUNDA: Que como consecuencia de dicha declaración el MUNICIPIO deberá devolver al Ministerio, el valor total de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto, esto es la suma de (…) ($579.952.507,46) M/CTE, suma esta que deberá ser indexada y/o actualizada a valor presente. TERCERA: Que como consecuencia de la declaración de la primera pretensión principal, el MUNICIPIO deberá pagar al Ministerio, por concepto de cláusula penal por incumplimiento del convenio, la suma [de] ($170.955.498,2).

(…). CUARTA: Que se liquide el convenio de apoyo financiero n.° 78 de 2007, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el municipio de Chimichagua (Cesar), en los términos y condiciones de las declaraciones que anteceden. 2. En los hechos (fls. 115 a 120, c. 1, 1ª instancia), se consignó que el 26 de junio de 2007 se firmó el convenio n.° 78 para que la parte actora apoyara financieramente 3 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca al municipio demandado, con el fin de financiar el proyecto “OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE CANDELARIA”. 2.1.

El valor total del proyecto fue de $854.777.491, los cuales eran aportados por el Ministerio demandante. 2.2. El convenio se prorrogó hasta el 30 de junio de 2011. 2.3. La ejecución total del proyecto fue de $579.952.507,46, por lo que quedó un saldo por ejecutar de $274.824.983,54. 2.4. A pesar de que el municipio fue citado para liquidar el convenio, no compareció a dicho trámite. 2.5.

Según el informe de la interventoría del convenio del 21 de agosto de 2013, que fue contratada por el Ministerio demandante con Fonade, se determinó que el avance físico del proyecto fue del 53.37%, al tiempo que el avance financiero alcanzó el 71.42%. Igualmente, se consignó que este resultado se debió al incumplimiento del municipio demandado en la tramitación del permiso con Electricaribe para la construcción de un pozo, la conexión y demás actividades del componente eléctrico, cuyo cumplimiento fue requerido de manera sistemática por la actora durante la ejecución contractual.

II. Trámite de primera instancia 3. El 17 de julio de 2014, el a quo rechazó la demanda por caducidad del medio de control, por cuanto al tratarse de un convenio de ejecución sucesiva, no de ejecución instantánea, como se indicó en el clausulado de dicho acuerdo, lo entendió sometido al trámite de liquidación bilateral, para lo cual se tenía hasta el 30 de octubre de 2011 y, desde el día siguiente, dos años más para presentar la demanda, es decir, hasta el 31 de octubre de 2013; sin embargo, la demanda se radicó el 3 de marzo de 2014, por lo que fue extemporánea.

Precisó que el trámite de conciliación, presentado el 9 de diciembre de 2013, no suspendió el término de caducidad y esta ya estaba verificada cuando fue radicado (fls. 131 a 138, c. 2, 1ª instancia). 4 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca 4.

El 29 de abril de 2015, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación (fls. 157 a 162, c. 2, 1ª instancia), al resolver el recurso de apelación, revocó el auto referido, por considerar que el convenio era de ejecución sucesiva, por estar destinado a la financiación de una obra pública y, en los términos de ley, sometido al trámite liquidatorio.

Por lo tanto, inaplicó la estipulación del convenio que lo sustraía del trámite de liquidación, al contrariar el ordenamiento jurídico. 4.1. En consecuencia, computó el término de caducidad desde la finalización del plazo máximo para liquidar el convenio, bilateral y unilateralmente, contados seis meses después de la terminación del convenio, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2011.

Teniendo en cuenta esta última fecha, consideró que el término máximo para presentar la demanda fue el 31 de diciembre de 2013. 4.2. Precisó que en atención a la suspensión del término de caducidad, entre el 9 de diciembre de 2013 y el 27 de febrero de 2014, como consecuencia del trámite conciliatorio, la oportunidad para presentar la demanda se extendió hasta 21 de marzo de 2014, por lo que su radicación el 3 de marzo del mismo año, lo fue en tiempo. 5.

El 24 de septiembre de 2015, el a quo admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 167 a 169, c. 2, 1ª instancia). 6. El municipio de Chimichagua (fls. 187 a 190, c. 2, 1ª instancia) sostuvo que se debía hacer “un balance y un estudio técnico de la ejecución de la obra y los recursos invertidos en la misma” (fl. 187, c. 2, 1ª instancia). 7.

El 24 de mayo de 2016 (fls. 226 a 233, c. 2, 1ª instancia) se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que asistieron todas las partes y el Ministerio Público. El a quo descartó la necesidad de medidas de saneamiento, al observar que no existían irregularidades. Se desestimó la excepción de caducidad del medio de control, con base en lo ya expuesto. 7.1.

El litigio se fijó en determinar el incumplimiento del municipio de Chimichagua, en el marco del convenio de apoyo financiero suscrito con el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. 5 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca 7.2.

Se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se fijó fecha para su realización el 6 de julio de 2016. 7.3. Las anteriores decisiones fueron notificadas a las partes y al Ministerio Público, pero guardaron silencio. 8. El 6 de julio de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas. Se prescindió de la audiencia de alegaciones y se ordenó a las partes presentar sus alegatos por escrito dentro de los 10 días siguientes (fls. 455 a 459, c. 2, 1ª instancia). 9.

En las alegaciones finales, las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 463 a 466, c. 2, 1ª instancia). III. La sentencia de primera instancia 10. El 22 de septiembre de 2016, el Tribunal a quo dictó sentencia (fls. 470 a 498, c. 3, 2ª instancia), en la que declaró el incumplimiento del municipio de Chimichagua y ordenó el pago del saldo insoluto y de la cláusula penal pecuniaria. 10.1.

El a quo, con base en las pruebas aportadas, concluyó que el Ministerio demandante cumplió con lo pactado, en tanto giró los recursos del proyecto y contrató la gerencia e interventoría del mismo; sin embargo, el municipio demandado no realizó los trámites requeridos ante Electricaribe, con el fin de conseguir los permisos para implementar el componente eléctrico del proyecto. 10.2.

Frente a la devolución de los dineros, precisó que como los mismos se ejecutaron en un porcentaje, se ordenaría la devolución del saldo restante, pero no en su totalidad, como se pidió en la demanda. IV. Recurso de apelación 11. La parte actora (fls. 507 y 508, c. 3, 2ª instancia) solicitó la devolución de la totalidad de los dineros entregados al municipio, puesto que la obra no se terminó en un 100% y, por lo tanto, no es funcional.

En esa medida, estimó que se deben reintegrar la totalidad de los recursos, pues de lo contrario se perderían. 6 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca 12. La parte demandada (fls. 511 a 513, c. 3, 2ª instancia) sostuvo que no incumplió el convenio, en la medida que adelantó todas las gestiones necesarias para ejecutarlo. 12.1.

Aseguró que fue Fonade el incumplido, toda vez que “tuvo la oportunidad legal y técnica para determinar si dicho convenio podría ser ejecutado en el tiempo y el espacio, de lo cual se infiere que el incumplimiento no fue parte de la entidad territorial sino de FONADE, toda vez que eran ellos la entidad encargada de realizar la respectiva interventoría”. 12.2.

Sostuvo que las gestiones fueron realizadas y se informaron las dificultades para obtener los permisos a la interventoría y al Ministerio, por lo que estimó que la responsabilidad era solidaria entre los diferentes actores del convenio. 13. Después declarar fallida la audiencia de conciliación (fl. 522 a 524, c. 3, 2ª instancia), el a quo concedió los referidos recursos de apelación (fl. 525, c. 3, 2ª instancia).

V. Trámite en segunda instancia 14. Una vez admitidos los recursos (fls. 532 y 533, c. 3, 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 535, c. 3, 2ª instancia), oportunidad en el que las partes reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 538 a 542, c. 3, 2ª instancia). C. CONSIDERACIONES VI. Jurisdicción y competencia 15.

Atendiendo a la naturaleza pública de las partes del convenio en estudio, corresponde a esta jurisdicción decidir frente a la controversia planteada, en los términos del artículo 104 del CPACA. 16. Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía1, en los términos de los artículos 150 y 152.4 del CPACA. 1 La estimación razonada de la cuantía de la demanda fue por $579.952.507,46 (fl. 121, c. ppal, 1ª instancia). 7 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca VII.

La legitimación en la causa 17. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son parte de la relación contractual que genera las controversias demandadas. VIII. Ejercicio oportuno del medio de control 18. Aunque sobre el particular ya se pronunció la Corporación, al resolver sobre la apelación en contra del auto que rechazó la demanda por caducidad del medio de control, en tratándose de presupuestos procesales, se ha admitido la posibilidad de volver sobre su estudio. 19.

Este ejercicio oficioso, encuentra su fundamento en la facultad que le permite al juez decidir “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada” (inciso 2º del artículo 187 del CPACA), la cual también puede ejercerse en la segunda instancia2. 20. El medio de control no fue presentado oportunamente.

Para el efecto, conviene hacer las siguientes precisiones: 21. La naturaleza jurídica del convenio en estudio 21.1. El convenio n.° 78 del 26 de junio de 2007 tuvo por objeto que el ministerio demandante apoyara al municipio demandado, para financiar el proyecto “OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL CORREGIMIENTO DE CANDELARIA” (cláusula primera). 21.2.

En este marco, el ministerio se comprometió a entregar todos los recursos del apoyo financiero; contratar, a nombre del municipio, un encargo fiduciario para la administración de dichos dineros, así como a contratar la interventoría, y supervisar la ejecución del convenio (cláusula segunda, fl. 5, c. 1, 1ª instancia). 2 En sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46.005, M.P. Danilo Rojas Bethancourt, la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre el ámbito de competencia del ad quem frente a los presupuestos procesales.

Si bien este pronunciamiento se hizo en vigencia de las normas del CCA y el CPC, tiene su fundamento en disposiciones similares a la que en el CPACA autoriza al juez a decidir sobre todas las excepciones, tanto las propuestas, como las que encuentre probadas. 8 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca 21.3.

Por su parte, el municipio se obligó a incorporar dentro de su presupuesto los recursos entregados; destinarlos al proyecto referido; aceptar la administración a través de un encargo fiduciario y la selección del contratista respectivo, por intermedio del ministerio; abstenerse de adelantar cualquier proceso de contratación, sin la autorización de la gerencia del proyecto; en caso de encontrarse algún proceso en curso para las obras del proyecto, hacer la adición presupuestal correspondiente, y acatar la supervisión e interventoría establecidas por el ministerio (cláusula tercera, fl. 6, c. 1, 1ª instancia). 21.4.

De la anterior descripción se tiene que el convenio fue de asociación entre entidades públicas, en tanto carece de un fin retributivo y/o patrimonial, sino que se celebró para cooperar en el cumplimiento de las funciones administrativas que les competían. Por consiguiente, se enmarca dentro de lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. 22.

El régimen jurídico de los convenios interadministrativos del artículo 95 de la Ley 489 de 1998 22.1. Aunque la Ley 80 de 1993, con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, tan solo refiere a la denominación de contrato interadministrativo, el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto reglamentario 1082 de 2015, al regular la forma de selección de los contratos y convenios interadministrativos, los menciona y los equipara. 22.2.

Sin embargo, la jurisprudencia los ha distinguido. Efectivamente, los convenios interadministrativos se han en entendido como3: [A]quellos acuerdos de voluntades celebrados por la entidad con personas de derecho público, que tienen por objeto el cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias de la entidad, para el logro de objetivos comunes.

Los Convenios pueden no tener un contenido patrimonial, en términos generales y en ellos no se persigue un interés puramente económico. Con ellos se busca primordialmente cumplir con objetivos de carácter general, ya sean estos sociales, culturales o de colaboración estratégica. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de mayo de 2012, exp. 22.828, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 9 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca 22.3.

Por su parte, el contrato administrativo es4: [A]quel negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio. 22.4.

Esta diferencia, ha llevado a considerar que no es posible la aplicación automática de la Ley 80 de 1993 para los convenios interadministrativos. En esta dirección, se ha explicado5: [E]s preciso señalar que los convenios interadministrativos se someten a los principios constitucionales y legales de la actividad contractual del Estado (transparencia, planeación, buena fe, entre otros) y, obviamente, a los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 CP (moralidad, economía, celeridad, entre otros), en virtud del carácter vinculante de los mismos, dentro del contexto de un ánimo de cooperación que se refleja en el plano de igualdad o equivalencia en que se celebran y ejecutan, lo que significa ausencia de prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra.

Ahora, dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso.

En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no (subrayado fuera del texto original). 22.5. En esa dirección, esta Subsección ha destacado que por la naturaleza asociativa de los convenios interadministrativos regulados por el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, estos deben “autorregularse por sus propias estipulaciones, producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las entidades cooperantes, sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad”6. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2016, exp. 2.257, M.P. Álvaro Namén Vargas. 5 Ibíd. En el mismo sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de junio de 2019, exp. 25000-23-37-000-2010-02552-01 (AP), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2022, exp. 66.594, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 10 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca 23.

De la necesidad de pacto expreso para que proceda el trámite liquidatorio de los convenios interadministrativos del artículo 95 de la Ley 489 de 19987 23.1. Quedó visto que en atención a la naturaleza asociativa de los convenios del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, son las partes las que definen las reglas a las que quedan sometidas, sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad. 23.2.

El inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que no fue derogado por la Ley 1150 de 20078, impone la liquidación en los contratos que, entre otros, se extiendan en el tiempo. 23.3. Para el caso particular de los convenios que aquí se estudian, se ha entendido que la liquidación “resulta válida, siempre que sea acordada por las partes -de manera clara e inequívoca-, y no sea el resultado del ejercicio de una posición dominante”.

Lo anterior, como quiera que en “este tipo de acuerdos, al igual que en los regidos por el derecho privado, las partes gozan de una posición horizontal o igualitaria, relacionándose en un paralelismo de intereses bajo un ámbito de equivalencia”9. 23.4. Así, se ha entendido procedente recurrir incluso a la liquidación unilateral, siempre que exista un acuerdo expreso, esto es, la anuencia previa de los contratantes o el respectivo consentimiento pleno10: No se discute que en los convenios interadministrativos resulta válido que una de las partes adopte la decisión unilateral de liquidarlo, siempre y cuando ello esté expresamente pactado -pues de ahí se desprende la anuencia previa o el respectivo consentimiento pleno-, cuya precisión en la redacción permita entender, sin equívocos, que una de las partes autorizó a la otra la facultad de liquidarlo de manera unilateral mediante un procedimiento convencionalmente pactado. 7 Para el desarrollo del presente acápite se ha tomado las consideraciones de la Subsección, en la sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 60.434, M.P. María Adriana Marín. 8 Ver el artículo 32 de la referida ley. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de agosto de 2022, exp. 60.434, M.P. María Adriana Marín. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2022, exp. 66.594, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 11 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca 23.5.

En la misma dirección, la Subsección C ha considerado válidos los acuerdos que estipulan la liquidación unilateral, en el entendido de que no comportan el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común11: Ahora teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se entiende que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades.

Bajo ese entendido de que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley enlista como potestades o facultades excepcionales al derecho común, nada impide que las partes en un convenio interadministrativo convengan su ejercicio, pues en esa tipología de contratos la ley sólo prohíbe el ejercicio de las denominadas potestades excepcionales, naturaleza que no comparte la liquidación unilateral.

Con otras palabras, resulta totalmente válido que en un convenio interadministrativo las partes convengan que ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, pues su pacto no comporta el ejercicio de una facultad o potestad excepcional al derecho común. Luego, si lo que ocurre es que en un convenio interadministrativo las partes convienen que ante la falta de acuerdo la entidad lo liquide unilateralmente, esa estipulación es válida, así como también los diferentes actos que se expidan para hacerlo 23.6.

Por lo tanto, aunque los anteriores pronunciamientos refieren a la posibilidad de liquidación unilateral, lo cierto es que ponen de relieve que son las partes las que definen las reglas a las cuales están sometidos los convenios de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, “sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad”.

Esto significa que no se puede imponer el trámite liquidatorio, no sólo el unilateral, sino también el bilateral, si las partes no lo han pactado expresamente. 24. Del cómputo de la caducidad en el caso concreto 24.1. En atención a lo expuesto, en el presente asunto se tiene que las partes en la cláusula décima tercera manifestaron que por “tratarse de un convenio de ejecución instantánea no requiere liquidación” (fl. 7, c. 1, 1ª instancia).

Aunque la prolongación del tiempo es evidente, como se verá más adelante, y la correlativa subsistencia de obligaciones de las partes, tales como la vigilancia y supervisión, para el Ministerio, y la ejecución del proyecto, para el Municipio, lo cierto es que esto no desdice la 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2017, exp. 55.836, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca voluntad de las partes de no someter el convenio al trámite liquidatorio, acuerdo que el juez no está llamado a desconocer o reemplazar, sino a respetarlo, en atención a la libertad configurativa que se impone en estos acuerdos, tal como quedó explicado. 24.2.

En esos términos, teniendo en cuenta las prórrogas sucesivas del convenio en estudio, cuatro en total (fls. 9 a 13, c. 1, 1ª instancia), llevaron su plazo máximo de ejecución hasta el 30 de junio de 2011 (fl. 13, c. 1, 1ª instancia), desde el día siguiente comenzó a correr el término de caducidad del presente medio de control, es decir, el 1 de julio de 2011, en atención a que el convenio no quedó sometido al trámite liquidatorio, como se expuso. 24.3.

En esa medida, el bienio que se tenía para demandar vencía el 1 de julio de 2013, por lo que la demanda presentada el 3 de marzo de 2014 (fl. 122, c. 1, 1ª instancia), lo fue de forma extemporánea. Además, vale precisar que la conciliación prejudicial tan sólo se presentó el 9 de diciembre de 2013 (fl. 113, c. 1, 1ª instancia), por lo que tampoco tuvo el efecto suspensivo de que trata el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. 24.4.

No está probado que las partes, durante la ejecución, acordaron la liquidación o una modificación en tal sentido del convenio. Aunque la parte actora citó a su contraparte para el efecto (fls. 107 a 109, c. 1, 1ª instancia), nunca se obtuvo respuesta de esta última (fl. 119, c. 1, 1ª instancia, hechos de la demanda), lo cual descarta de plano un acuerdo sobre el particular, ni su comportamiento puede interpretarse en tal sentido.

Incluso, en gracia de discusión, ni siquiera si se agregara el plazo para liquidar bilateralmente, que cuando no existe término pactado, corresponde al de cuatro meses, la demanda estaría en tiempo. Es preciso reiterar que el acuerdo sobre la liquidación unilateral también se echa de menos en esta oportunidad. 24.5. Por lo expuesto, se revocará la decisión del a quo, para en su lugar declarar de oficio, la caducidad del medio del control.

IX. Condena en costas 25. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365.4 del CGP, se condenará en costas a la parte actora en ambas instancias, debido a la revocatoria 13 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca de la sentencia de primera instancia12.

La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del CGP. 26. En relación con las agencias en derecho correspondientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366.4 del CGP, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiera. 27.

En el presente caso, en ambas instancias, se encuentra acreditada que la gestión de la parte demandada fue continúa, consistente y coherente, pues alegó de conclusión e interpuso recurso de apelación contra el fallo de primer grado y, además, intervino en la segunda instancia, por lo que atendió el proceso de manera diligente y oportuna a través de su apoderado judicial. 28.

Ahora bien, el Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció́ que para los asuntos contencioso administrativos con cuantía, las agencias en derecho, debían fijarse, en primera instancia, hasta el 20% del valor de las pretensiones negadas o reconocidas en la sentencia, mientras que, en segunda instancia, hasta el 5% sobre el mismo concepto. 29.

Por lo anterior, la Sala fija como agencias en derecho, tanto en primera como en segunda instancia, la suma de $2.899.763, para un total de $5.799.526, correspondientes al 0.5% del valor de las pretensiones negadas en la demanda13, monto que deberá pagar la parte actora a favor del municipio de Chimichagua. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 12 Así ha procedido la Sala cuando se declara la caducidad en esta instancia. Entre otras, ver: Sentencias del 3 de febrero de 2023, exp. 58.248, M.P. José Roberto Sáchica Méndez y del 20 de noviembre de 2023, exp. 63.192, M.P. María Adriana Marín. 13 La estimación razonada de la cuantía de la demanda fue por $579.952.507,46 (fl. 121, c. ppal, 1ª instancia). 14 Radicación número: 20001233300020140007301 (58.442) Actor: Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua Referencia: Contractual-revoca SEGUNDO: En su lugar, DECLARAR de oficio la caducidad del medio de control, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: En consecuencia, NEGAR todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas, en ambas instancias, a la parte demandante, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a favor del municipio de Chimichagua. En primera instancia, las agencias en derecho se fijan en la suma de dos millones ochocientos noventa y nueve mil setecientos sesenta y tres pesos ($2.899.763). En esta instancia, las agencias en derecho se fijan en la suma de dos millones ochocientos noventa y nueve mil setecientos sesenta y tres pesos ($2.899.763).

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF