w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1. Temas: Pensión gracia. Tipo de vinculación. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección A resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 1.1. Pretensiones La señora Nubia Inés Marmolejo Benítez, por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, requirió declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 012316 del 24 de marzo, RDP 017655 del 27 de abril y RDP 1 En adelante UGPP. 2 Folios 37 a 43. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En adelante CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 22344 del 30 de mayo de 2017, todas del 2017, por medio de las cuales la entidad demandada negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a (i) liquidar y pagar la pensión gracia desde el 1.º de enero de 2013, fecha en la que adquirió el estatus pensional equivalente al 75% sobre la liquidación efectuada con base en todos los factores salariales devengados en el «último año de servicio»;

(ii) indexar las sumas adeudadas; (iii) cumplir la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 189 y 195 del CPACA; y (iv) pagar costas de conformidad con el artículo 188 ejusdem. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda La señora Nubia Inés Marmolejo Benítez expuso que nació el 21 de febrero de 1952 y laboró como docente de manera interrumpida del 28 de enero de 1976 hasta la fecha de presentación de la demanda.

Indicó que el 21 de noviembre de 2016 solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de la pensión gracia y esta fue negada a través de los actos administrativos demandados. 1.3 Fundamentos de derecho y concepto de violación La actora argumentó que con los actos administrativos censurados la entidad incurrió en violación directa de la ley sustancial y falsa motivación al no tener en cuenta que la vinculación correspondiente al 7 de enero de 1997 no es nacional según se puede colegir del acto de nombramiento y de posesión que emana del gobernador del Valle sin injerencia por parte del Ministerio de Educación o del Gobierno nacional.

Agregó que el certificado de tiempo de servicio indica, sin ningún soporte que la vinculación es nacional, afirmación que deriva de la omisión de la entidad en valorar todos los documentos allegados, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 pues estos dan cuenta de manera diáfana que la vinculación de la demandante es nacionalizada según se extrae de todos los decretos de nombramiento, además, «si la vinculación de 1981 es nacionalizada y posteriormente, desempeñó la misma labor, en la misma Institución Educativa Manuel Dolores Mondragón, bajo ninguna circunstancia una vinculación puede mutar de nacionalizada a nacional cuando se desempeña en las mismas circunstancias.»

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que la accionante no cumplió con los requisitos para acceder a la prestación que reclama, ya que de acuerdo con la certificación de historia laboral la vinculación fue nacional. Sumado a anterior, señaló que, de conformidad con lo establecido en el numeral 2.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se exige para el reconocimiento de pensión gracia, acreditar vinculación como docente departamental, municipal o distrital a 31 de diciembre de 1980.

Propuso las excepciones de (i) inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido; (ii) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado; y (iii) prescripción.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 7 de octubre de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, por concluir que, de acuerdo con el material probatorio relacionado, pese a que la actora se vinculó como docente nacionalizada antes del 31 de diciembre de 1980, cumpliendo así el 4 Folios 127 a 132. 5 Folios 137 a 143.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 límite temporal del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia porque no completó 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada.

En relación con la vinculación efectuada por medio del Decreto 0009 del 7 de enero de 1997, este fue suscrito por el gobernador del departamento del Valle del Cauca y fue certificada por la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca como del orden nacional. Señaló que no es de recibo el argumento expuesto por la actora en el sentido de manifestar que se trata de una vinculación como docente nacionalizada, porque en el año 1981 había sido nombrada por el ente territorial en el mismo plantel educativo en esa calidad, de modo que en su concepto, la vinculación no puede mutar a nacional, sin tener en cuenta que entre las dos vinculaciones transcurrieron más de 14 años, y porque los docentes vinculados a partir de 1990 al FOMAG tienen la categoría de docentes nacionales, a pesar de haber sido nombrados por una entidad territorial.

Adicionalmente, expuso que en la sentencia de unificación del 21 de junio de 2018, el Consejo de Estado estableció que la calidad de docente territorial se puede acreditar con el acto administrativo de nombramiento y la certificación de la entidad nominadora en la que se dé cuenta de manera inequívoca del tipo de vinculación y en este caso la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca certificó que la mencionada vinculación es de carácter nacional y «del acto administrativo de nombramiento no se puede determinar que la plaza ocupada sea territorial o nacionalizada », de manera que no acreditó la prestación de 20 años de servicio como docente territorial o nacionalizada.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 6 Folios 147 Vto., a 148 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 La parte demandante solicitó revocar la decisión y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que el tribunal incurrió en error al analizar los actos de nombramiento que evidencian que el carácter jurídico de la vinculación fue territorial y, en ese orden, cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913, es decir, 20 años de servicio y 55 años de edad.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 5.1 La entidad demandada 7 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación en el sentido de manifestar que, según las certificaciones de tiempo de servicio, se indica que la interesada tiene tipo de vinculación nacional. La parte demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Códi go General del Proceso 9. 2.2. Problema jurídico 7 Memorial allegado a SAMAI, visible a índice 12. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Corresponde a la Sala, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por parte demandante, determinar si la señora Nubia Inés Marmolejo Benítez, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento de la pensión gracia en aplicación del régimen consagrado en la Ley 114 de 1913 y demás normas que regulan dicha prestación. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.3.1. La pensión gracia. La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Respecto de los condicionantes para acceder a la pensión gracia, la Ley 114 de 1913 exige a los docentes que aspiran a su reconocimiento, además de los 20 años de servicio, lo siguiente: i) haberse desempeñado en los empleos con honradez, consagración y buena conducta; ii) no haber recibido o recibir otra pensión o recompensa de carácter nacional; y iii) cumplir 50 años de edad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989 exige que el docente se haya vinculado al servicio oficial con anterioridad al 1 de enero de 1981. Posteriormente, el artículo 6.º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública y autorizó la suma de servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección, con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión. Con la Ley 37 de 1933, el beneficio se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 1.º, distinguió entre los conceptos de docente «nacional», «nacionalizado» y «territorial».

El numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada ley limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al establecer que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

En ese orden, esta Corporación ha advertido que la pensión gracia no es un derecho para todo docente que cumpla con los requisitos citados, sino que, en virtud de sus condicionantes, esta solo está prevista para los de carácter territorial y nacionalizado, es decir, con exclusión de los docentes nacionales. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia S-699 del 26 de agosto de 1997 señaló con claridad dicha exclusión. Ahora bien, con el fin de determinar el carácter o naturaleza del docente (nacional, nacionalizado o territorial), la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-011-18 del 21 de junio de 201810 previó las pautas jurisprudenciales a seguir en relación con el presupuesto proveniente del situado fiscal y la titularidad de los recursos provenientes del sistema general de participaciones.

Dicha decisión hizo también referencia a los fondos educativos regionales, los cuales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados y en ese sentido se aclaró que el universo de esos recursos con los 10 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 25000 -23-42-000-2013- 04683-01 (3805-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 que se financiaban, le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. La sentencia en mención, se refirió a la prueba de calidad de docente territorial para lo cual, determinó que se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.

En cuanto al origen de los recursos de la entidad nominadora, se señaló que lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la certificación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada. Por último, en reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2- 2022 del 11 de agosto de 202211, la Sección Segunda, incorporó adicionalmente como regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 15, numeral 2.º, literal a, de la Ley 91 de 1989, para 11 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicado: 15001-23-33-000-2016- 00278-01 (3018-2017). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 efectos del reconocimiento de la pensión gracia, que los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento».

Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que las mismas tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. En conclusión, queda claro que, para acceder al reconocimiento de la pensión gracia se debe acreditar la labor docente durante 20 años en establecimientos oficiales, departamentales o municipales, en primaria o en secundaria o como normalista o inspector de instrucción pública, o en calidad de docente nacionalizado, con alguna posibilidad de adicionar tiempos en uno y otro cargo, siempre y cuando se demuestre que se ostentó dicha vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 y demuestre cumplir con los demás requisitos exigidos, es decir, haber alcanzado la edad de 50 años y haber observado buena conducta. 2.3.2 De la orden de servicios El Decreto 2277 de 1979, define la profesión docente, en los siguientes términos: «Artículo 2.

PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orient ación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Artículo 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto» (Subrayado fuera de texto) Sin embargo, ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal, las entidades territoriales optaron, entre otras modalidades 12, por proveer los cargos docentes con personas instruidas en el ejercicio de la referida actividad, a través de ordenes de prestación de servicios.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación 13 ha sido clara en señalar que el tiempo de servicios prestado por los docentes mediante órdenes o contratos de prestación de servicios, sí es computable para a efectos de acreditar los 20 años de ejercicio de la docencia en el nivel territorial o nacionalizado requeridos para ser beneficiario del derecho pensional reclamado.

Así, por ejemplo, en reciente providencia se sostuvo: «[…] En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, habida cuenta de que la labor desempeñada a través de contratos u órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones 12 Vinculación como la interinidad, los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras. 13 Ver entre otras sentencias del: 15 de julio de 2010.

Rad. 25000 23 25 000 2007 91356 01 (1465-09); 10 de marzo de 2016, radicado 52001-23-33-000- 2013-00145-01 (2604-14); del 19 de febrero de 2018, Rad: 25000234200020150003201 (2300–2017); 11 de marzo de 2001, radicado 52001-23-33-000-2016- 00499-01(2298-19); 19 de julio de 2018, radicado 17001-23-33-000-2013-00457-01 (3598-14).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 laborales, es un principio constitucional […]» 14, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]» 15.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que l e permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia..[…]» 16 En ese orden, lo que se debe acreditar es el objeto de los mismos, es decir, que efectivamente se haya vinculado para prestar el servicio docente sin importar la naturaleza ni la clase de vinculación, de modo que deberán ser tenidos en cuenta para el cómputo del reconocimiento de la pensión gracia, toda vez que durante el lapso laborado mediante dicha modalidad se entienden configurados los elementos de la relación laboral que son inherentes a la labor de los maestros. 2.4.

Caso concreto 2.4.1 Actuación administrativa I) El 21 de noviembre de 2016 la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. II) La UGPP mediante la Resolución RDP 012316 del 24 de marzo de 2017 17 negó la petición, para lo cual argumentó que, de 14 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 15 Ibidem. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicación número: 70001-23-33-000-2016-00191-01(0728-18). 17 Folios 13 a 17.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 acuerdo con las certificaciones aportadas, los tiempos laborados a partir de 1997, fueron prestados con nombramientos cuyo carácter jurídico es nacional.

III) La actora interpuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos por medio de las Resoluciones RDP 017655 del 27 de abril y RDP 22344 del 30 de mayo de 2017, ambas del 2017, que confirmaron la decisión con los mismos argumentos. 2.4.2 Hechos probados y análisis del caso concreto 2.4.2.1 La demandante nació el 21 de febrero de 1952 18, por tanto, el mismo día y mes de 2010, cumplió 50 años de edad. 2.4.2.2 Respecto del tiempo de servicio docente, se observa lo siguiente: A) Del periodo comprendido entre el 28 de enero de 1976 y el 9 de marzo de 1978, nombrada mediante el Decreto 059 del 28 de enero de 197619, así: «DECRETO NUMERO 0059 DE 1976 (Enero 28) EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, en uso de sus atribuciones legales,

DECRETA

[…] Artículo Sexto.- Nómbrase a la Licenciada NUBIA INES MARMOLEJO, 2ª. categoría, Profesora de tiempo completo del Colegio Simón Bolívar de Zarzal, Distrito Educativo No. 6. […]

COMUNIQUESE Y CUMPLASE. […] Gobernador Secretario de Educación» (sic) ➢ Según el Acta 0791 del 5 de febrero de 1976 20, la actora tomó posesión del cargo de «PROFESORA DE TIEMPO COMPLETO COLEGIO “SIMON BOLIVAR”». La posesión se realizó ante el alcalde de Zarzal y su secretario. 18 Así consta en la copia de la cédula de ciudadanía allegada a folios 5 y 59 Vto., así como en el registro civil de nacimiento a folio 60. 19 Folios 20 Folio 18.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 ➢ De acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral referido a este específico periodo, que fuera emitido por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca el 15 de noviembre de 2016 21 se señala que el «1 TIPO DE VINCULACIÓN» es «Nacionalizado».

Se relacionaron los siguientes extremos temporales: Acorde con las piezas reseñadas, lo que constituye relevancia para determinar si la docente tiene el derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia, es si fue nombrada docente antes del 31 de diciembre de 1980 y si se trató de una vinculación de carácter territorial o nacionalizada.

Del acto de nombramiento es preciso resaltar que la nominación fue emanada del gobernador del departamento del Valle del Cauca, en calidad de representante del ente territorial, en uso de las facultades que le son inherentes, es decir, que no invocó normas que permitan inferir que actuaba como delegado de la Nación; designación que tampoco proviene del Ministerio de Educación Nacional y no fue allegada alguna evidencia de la que se pueda concluir que el mismo se efectuó con intervención de la Nación. Sumado a ello, no se especificó que los pagos de los salarios fueran procedentes de esta cartera. 21 Folios 12 y 13.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Adicionalmente, de manera expresa, en el acto administrativo objeto de estudio, se registró que se nombraba a la actora en una plaza del Colegio Simón Bolívar de Zarzal, es decir, que fue nombrada maestra en una plaza del ente territorial, específicamente en el municipio de Zarzal.

Sobre este nombramiento es posible determinar que ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980, lo que por regla general correspondería a un vínculo territorial o nacionalizado. Ahora, en lo que corresponde a determinar cuándo un docente es de carácter territorial o nacionalizado, resulta relevante destacar que la Corte Constitucional, en sentencia C-084 de 1999, al analizar la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, precisó que antes de la nacionalización de la educa ción que se surtió conforme a la Ley 43 de 1975, los docentes se dividían sólo en dos categorías, así: (i) nacionales; y (ii) territoriales.

Específicamente, expuso: «3.2.2. Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la "nacionalización" de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada "pensión gracia", de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad del empleador (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohibe (sic) dispensar trato diferente y discriminado "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", nada de lo cual ocurre en este caso. […]» (Negrilla de la Sala) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Por su parte, esta Sala ha precisado que «El carácter nacionalizado de la designación […] encuentra respaldo en el artículo 1 de la Ley 91 de 1989, en tanto dispone que son nacionalizados aquellos «docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975».

En similar sentido, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-085 de 2002, indicó que los «docentes nacionalizados» son «los vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, por las entidades territoriales». Sumado a lo anterior, en lo que corresponde a dicha diferencia esta Corporación en la citada sentencia de unificación CE-SUJ2-011- 18 del 21 de junio de 2018, concluyó: «Por su parte, se entiende por personal nacionalizado (i) aquel que siendo territorial antes del 1. de enero de 1976 fue objeto del proceso de nacionalización iniciado con la expedición de la Ley 43 de 1975; y (ii) los que a partir de esa fecha se hayan vinculado a una plaza de aquellas que fueron nacionaliz adas en virtud, también, del aludido proceso adelantado por la norma en cuestión (Ley 43 de 1975).

Entre tanto, debe entenderse por personal territorial el vinculado por entidades de ese orden a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975; esto es, que la plaza a ocupar haya sido creada de forma exclusiva por el ente local y los gastos que esta genere se cubran con cargo a su propio presupuesto.» Adviértase que esas reglas jurisprudenciales deben analizarse en cada caso particular en conjunto con todos los elementos de juicio para concluir sin lugar a equívoco el tipo de vinculación del respectivo docente.

Lo anterior permite colegir que, para dicho periodo, la docente, en principio ostentaría una vinculación nacionalizada, pues la misma tuvo lugar después de la nacionalización de que trata la Ley 43 de 1975 (toda vez que la expedición y entada en vigencia fue el 11 de diciembre de 1975). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 Lo anterior, coincide con la información contenida en la certificación relacionada que indica que el tipo de vinculación es nacionalizada.

Por consiguiente, esta Corporación concluye que la accionante ocupó el cargo de educadora en el periodo analizado y que la naturaleza de la vinculación fue nacionalizada, lo que permite que sean tenidos en cuenta a efectos de la pensión gracia, por lo cual, este tiempo es susceptible de acreditar la vinculación antes del 31 de diciembre de 1980 y de ser contabilizado para efectos de colmar el requisito de tiempo de servicios exigido para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia (20 años).

B) Del periodo comprendido entre el 2 de octubre de 1981 y el 30 de junio de 1982, nombrada mediante el Decreto 2274 del 2 de octubre de 1981 22, a saber: «DECRETO NUMERO 2274 DE 1981 (octubre 2) Por el cual se hacen unos nombramientos en la Secretaría de Educación EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, en uso de sus atribuciones legales,

DECRETA

Artículo Primero: Hácense los siguientes nombramientos en el Distrito Educativo No. 8 NUBIA INES MARMOLEJO, profesora de tiempo completo Colegio Manuel Dolores Mondragón, Bolivar, en remplazo de Abdias Morán, quien fue trasladado, Especialidad Idiomas. […]

COMUNIQUESE Y CUMPLASE. […] Gobernador Secretario de Educación» (sic) • Mediante Acta del 15 de octubre de 1981 23, la accionante tomó posesión del cargo de «PROFESORA DE TIEMPO COMPLETO COLEGIO MANUEL DOLORES MONDRAGÓN», ante el alcalde del municipio de Bolívar, Valle, y su secretario. • De acuerdo con la información allegada en el Formato Único para 22 Folio 19. 23 Folio 20.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 la Expedición de Historia Laboral, referido a este específico periodo, se señala que el «TIPO DE VINCULACIÓN» de la docente es «Nacionalizado».

Se relacionaron los siguientes extremos temporales: De la lectura de los documentos relacionados, es posible colegir que, el acto de nombramiento emanó también del gobernador del Valle del Cauca, en calidad de representante del ente local en uso de las facultades que le son inherentes, es decir, que no invocó normas que permitan inferir que actuaba como delegado de la Nación y, en ese orden, la designación no proviene del Ministerio de Educación Nacional; tampoco fue allegada alguna evidencia de la que se pueda concluir que dicho nombramiento se efectuó con intervención de la Nación y estuvo suscrito únicamente por el gobernador y el secretario de educación. Sumado a ello, no se especificó que la plaza fuese nacional, o que los pagos de esos salarios fueran procedentes de esta cartera y se dispuso de manera expresa que se nombraba a la actora como profesora de tiempo completo Colegio Manuel Dolores Mondragón, ubicado en el Distrito Educativo 8.

Adicionalmente, la accionante se posesionó ante el alcalde municipal de Bolívar, Valle, sin que se evidencie intervención por parte del Ministerio de Educación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Teniendo en cuenta que, en el asunto bajo análisis, la docente fue nombrada por una entidad territorial después de la nacionalización adelantada por la Ley 43 de 1975, es dable concluir que ostentó una vinculación nacionalizada.

Cabe advertir, además, que, en este caso, la certificación emitida por el FOMAG indica que la naturaleza jurídica del vínculo correspondería al nacionalizado, situación que coincide con la interpretación del acto de nombramiento, por lo que este periodo será tenido en cuenta para el cálculo, en aras de acreditar los 20 años de servicio.

C) Del periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 1996 y el 15 de noviembre de 2016 (fecha de expedición del certificado de historia laboral), nombrada mediante Orden de Servicios 791 F.E.R del 16 de septiembre de 1996 24, así: 24 Folios 21 y 22. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 De este documento es dable colegir que se autoriza a la actora a realizar para la Secretaría de Educación del Valle del Cauca con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 destino al Colegio Manuel Dolores Mondragón – satélite en corregimiento La Tulia, del municipio de Bolívar, prestar sus servicios profesionales en materia educativa «mientras SE CONVOCA A CONCURSO EN REEMPLAZO DE LA SEÑORA OLGA LUCÍA VALDERRAMA QUIEN RENUNCIÓ».

Se estableció como «VALOR Y FORMA DE PAGO» la suma de «$988.469 TOTAL POR 94 DÍAS» y se determinó que «La Secretaría de Educación del Departamento cancelaría el valor de la orden de servicios con cargo al rubro 0301001 del presupuesto de ingresos y gastos del Fondo Educativo Regional del Vall del Cauca FER, vigencia fiscal 1995» En ese orden, la Sala precisa que en dicho documento se encuentra acreditado el objeto del mismo, que de manera expresa dispuso que consiste en «[g]arantizar la prestación oportuna y permanente del servicio educativo», es decir, que se logra constatar que se le vinculó para prestar el servicio docente y, por ende, no se hace necesario que exista un proceso previo en donde se haya declarado la figura de la realidad sobre las formas, por cuanto, la Ley 114 de 1913, lo que está permitiendo es la retribución a quien haya ejercido la labor docente, sin importar la forma de vinculación. Lo anterior no se puede confundir, pues lo que se pretende en un proceso para obtener el denominado contrato realidad o como se denomina actualmente, relación laboral subyacente, la figura de la realidad sobre las formas tiene otro objetivo y es el reconocimiento de las diferencias salariales en igualdad de condiciones a quienes tienen una vinculación de planta desconociendo la actividad docente que ejerció independientemente de cómo se hubiese dado la vinculación, de acuerdo con lo expuesto en el marco normativo relacionado ut supra.

En este sentido, lo relevante es que el docente al reclamar el derecho haya prestado esos servicios en un establecimiento del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 nivel territorial o nacionalizado.

Así, se tiene que, del análisis de dicho documento, es posible afirmar que la entidad administrativa indicó que la actora se desempeñaría como docente mientras se convocaba el concurso para ocupar la vacante que dejó la señora Olga Lucía Valderrama y, adicionalmente, señaló de manera expresa que dicho periodo sería pagado con cargo al presupuesto de ingresos y gastos del Fondo Educativo Regional FER, vigencia fiscal 1995.

Esta última situación no supone que se trate automáticamente de una vinculación del orden nacional, pues se recuerda que, en la mencionada sentencia unificadora de 2018, se dejó claro que la financiación de los gastos que generaban los FER no sólo dependía de los recursos que la Nación le giraba a las entidades terr itoriales –situado fiscal–, sino que también correspondía al ente local destinar parte de su presupuesto para atender el sostenimiento de dichos fondos.

Adicionalmente, se aclaró que los entes locales se convertían en dueños de forma exclusiva de los dineros provenientes del situado fiscal, dado que ingresaban a su presupuesto en calidad de rentas exógenas y endógenas, por lo que no variaba el tipo de vinculación por destinar esos recursos para pagar salarios originados por el servicio que prestaban los educadores territoriales.

En ese orden, no cabe duda para esta Sala que dicha vinculación mediante orden de servicios resulta computable para acceder a la pensión gracia y en ese orden, este da cuenta de que la demandante fue vinculada al servicio de la gobernación del Valle del Cauca como docente en el periodo referido, labor que, como se dijo, resulta ser efectiva para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues las leyes que regulan la materia la concibieron como una compensación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 o retribución a favor de los maestros que laboraran en el nivel territorial sin exigir una calidad de vinculación específica 25.

Ahora bien, el periodo analizado se encuentra en concordancia y continuidad con el Decreto 0009 del 7 de enero de 1997 26, así: «Decreto 0009 de 199___ (07 ENE. 1997) Po el cual se hacen unos Nombramiento en la Secretaría de Educación Departamental del Valle. EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, en uso de sus atribuciones legales y, C O N S I D E R A N D O - Que la Ley 115 de 1994 señala que la vinculación al servicio educativo estatal será para únicamente para quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. - Que la Resolución 20974 de 1989 expedida por el Ministerio de Educación Nacional estableció las bases, formas y procedimientos del concurso abierto para personal docente. - Que el Decreto 2277 de 1979 señala los requisitos para los docentes en los diferentes niveles. - Que la Resolución 1140 de 1995 expedida por el Ministerio de Educación Nacional en su artículo 8, faculta al Gobernador para realizar el concurso de Docentes. - Que el Departamento del Valle del Cauca, previo lleno de los requisitos (ilegible) convocó a concurso en fecha 23 de Septiembre de 1996. - Que la Secretaría de Educación Departamental realizó el concurso para seleccionar los elegidos a las plantas docentes de la Secretaría de Educación Departamental. - Que el proceso de selección culminó estableciendo los correspondientes listado de elegidos con los docentes que obtuvieron el mayor puntaje dentro de este. - Que en virtud de los anterior, 25 En igual sentido pueden consultarse las siguientes sentencias de la Sección Segunda Subsección A del 27 de junio de 2018, radicado interno 3597-2015, y más recientemente en sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado interno 4868-2015.

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 26 Folios 23 a 24 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 D E C R E T A […]

ARTICULO 97. - Nombrase a NUBIA INES MARMOLEJO BENITEZ, […] en el cargo de Docente Área Español y Literatura en el Colegio “Manuel Dolores Mondragón”, del Municipio de Bolívar, Distrito Educativo No. 08 Roldanillo, en reemplazo de OLGA LUCÍA VALDERRAMA, quien renunció Decreto 1641/96. […]» (sic) (no obra página de firmas) • Según el Acta 663 del 16 de enero de 1997 27, la actora tomó posesión del cargo de «DOCENTE EN EL AREA DE ESPAÑOL Y LITERATURA COLEGIO OFICIAL “MANUEL DOLORES MONDRAGON” – MUNICIPIO DE BOLIVAR».

La posesión la adelantó el jefe de Distrito Educativo No. 8 Roldanillo (E) y el oficial de posesiones. • De acuerdo con la información allegada en el Formato Único para la Expedición de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, adiado el 15 de noviembre de 201628, el «TIPO DE VINCULACIÓN» de la docente es «Nacional».

En cuanto al tiempo de servicios correspondiente a este periodo se señalaron los siguientes: De la lectura del referido acto de nombramiento, es preciso resaltar que la nominación fue emanada del gobernador del departamento 27 Folio 25. 28 Folios 10 y 11. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 del Valle del Cauca, en calidad de representante del ente territorial, en uso de las facultades que le son inherentes, es decir, que no invocó normas que permitan inferir que actuaba como delegado de la Nación; designación que tampoco proviene directamente del Ministerio de Educación Nacional y no fue allegada alguna evidencia de la que se pueda concluir que dicho nombramiento se efectuó con intervención de la Nación. Sumado a ello, no se especificó que los pagos de los salarios fueran procedentes de esta cartera.

De manera expresa, en el acto administrativo objeto de estudio, se indicó que, atendiendo los lineamientos establecidos por el Decreto 2277 de 1979, «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», el cual, dispuso en el «Capítulo II» lo relativo a las condiciones generales para ejercer la docencia, y en el artículo 5.º reguló lo relativo a nombramientos, para lo cual, determ inó que a partir de la vigencia del mismo sólo podrían ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación quienes posean título docente o acrediten estar inscritos en el escalafón nacional docente, de conformidad con los requerimien tos establecidos para cada uno de los distintos niveles del sistema educativo nacional.

Lo anterior, se encuentra en concordancia con la Resolución 20974 de 1989, por la cual se reglamentó el Decreto 1706 de 1989, en lo referente a concursos para nombramiento y ascensos dentro de la carrera docente, así como lo dispuesto en la Ley 115 de 1994 «Por lo cual se expide la ley general de educación», que en su artículo 105 disponía: «ARTÍCULO 105.

VINCULACIÓN AL SERVICIO EDUCATIVO ESTATAL. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 acrediten los requisitos legales.

(Inciso 3o. derogado por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001)

PARÁGRAFO 2 o. Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.» Esta norma fue subrogada por el artículo 129 del Decreto 2150 de 1995 «ARTÍCULO 105.- Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por Decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, que previo concurso hayan sido relacionados y acrediten los requisitos legales. Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos, cuando se trate de proveer cargos financiados con el situado fiscal o los recursos propio y por los alcaldes municipales, en el caso de la provisión de vacantes con cargo a recursos de la entidad territorial; lo educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio.

El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el fomento de la Educación Superior ICFES, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad. No obstante lo anterior, si realizado el concurso, alguno de los que figura en la lista de elegibles no acepta el cargo, podrá el nominador nombrar al que haya obtenido el puntaje más alto entre los que aprobaron el concurso.

Igualmente, si el concurso debidamente celebrado se declara desierto, se podrán nombrar docentes y directivos docentes, sin necesidad del requisito del concurso, para proveer vacantes o nuevas plazas ubicadas en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad, o cuando se trate de los contratos celebrados en desarrollo de los artículos 8 de la Ley 60 de 1993 y 200 de la Ley 115 de 1994.

PARÁGRAFO 1. - Al personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derecho a incorporarse al Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Si transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto.

PARÁGRAFO 2. - Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.» En dicho acto de nombramiento, se tuvo en cuenta también el Decreto 1140 de 1995, «Por el cual se establecen los criterios y las reglas generales para la organización de las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo del servicio público educativo estatal y por parte de los departamentos y distritos y se dictan otras disposiciones».

De acuerdo con el contenido de las normas relacionadas, se precisa que en estas se establecen los lineamientos para que las entidades territoriales vinculen al personal relacionado con el servicio de la educación, mediante concurso, y nombrar a través de decreto en el cargo que debe corresponder a los establecidos dentro de la planta de personal de dicha entidad.

En ese orden, siguiendo tales disposiciones, se indica que el 23 de septiembre de 1996 se convocó a Concurso Docente con el objeto de proveer las plazas docentes en la Secretaría de Educación Departamental. Se tiene entonces que este acto de nombramiento no invocó facultades especiales para que el representante territorial efectuara el nombramiento en nombre de la Nación, ni hubo injerencia o intervención por parte de algún delegado del Ministerio de Educación Nacional, lo que se corrobora también con el acta de posesión del 16 de enero de 1997.

Por su parte, es relevante precisar que la fecha establecida en el certificado de historia laboral del FOMAG resulta coincidente con el nombramiento efectuado mediante la Orden de servicios 791 del 16 de septiembre de 1996, fecha en la que fue nombrada inicialmente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 por 94 días, pero se estipuló que duraría hasta que fuera proveído el cargo en forma definitiva así: «Duración: Mientras se provea el cargo en forma definitiva o el nominador determine su finalización.» Es posible colegir que lo que ocurrió con el Decreto 0009 del 7 de enero de 1997, es que, se cumplió con la condición estipulada en el sentido de que, hasta esa se fecha logró proveerse el cargo, precisamente por su nombramiento.

En ese orden, habrá de tenerse en cuenta los extremos temporales establecidos en dicho formato. En consecuencia, teniendo en cuenta que la vinculación ocurrió después de 1981, es posible afirmar que se trataría de una vinculación nacionalizada toda vez que tanto la orden de servicios como el Decreto 0009 del 7 de enero de 1997, tuvieron por objeto nombrar a la accionante en una de las plazas propias del ente territorial.

Vale advertir que, a su vez, la Ley 91 de 1989 en su artículo 1.º, indicó que el personal nacional son los docentes vinculados por nombramiento del gobierno Nacional, a diferencia de los nacionalizados y territoriales, que son los vinculados por nombramiento de entidad territorial. Ahora bien, como se indicó, en el formato del FOMAG se señaló que el tipo de vinculación es nacional, sin embargo, ello no puede ser tenido en cuenta para definir la naturaleza jurídica de la vinculación, pues no fue debidamente sustentado y se desconoce la razón o el análisis efectuado para definir ello, por lo que pierde relevancia de acuerdo con el análisis realizado a los actos referidos, los cuales resultan determinantes para establecer la verdadera naturaleza jurídica del vínculo.

Así, del análisis efectuado es posible afirmar que la accionante ostentó un tipo de vinculación de carácter nacionalizado, que se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 hizo extensible hasta la fecha de expedición de la certificación, en la que consta que esta continuaba vinculada como docente (15 de noviembre de 2016), y la única anotación consiste en una continuidad que no afecta sus prestaciones salariales o régimen de pensiones y cesantías, pues, la vinculación de la educadora se mantuvo incólume al no existir ruptura del vínculo laboral.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, a esta Sala no le queda duda que la accionante acreditó los 20 años de servicio requeridos, el 4 de noviembre de 2013. 2.4.2.3 En relación con el requisito de buena conducta, fue allegada declaración juramentada de la actora del 15 de noviembre de 2016 29, en la que señala que se desempeñó como docente con honradez, consagración e idoneidad y buena conducta.

A este respecto, se presume la buena fe de la interesada en cuanto al cumplimiento del requisito de honradez, consagración y buena conducta, pues adicionalmente, dicho tópico no fue objeto de discusión en sede administrativa o en la primera instancia. Así las cosas, esta Sala tiene el convencimiento de que el accionante (i) prestó sus servicios como docente de carácter nacionalizada con anterioridad al 31 de diciembre de 1980;

(ii) cumplió 50 años de edad el 21 de febrero de 2002; (iii) acreditó 20 años de servicios el 4 de noviembre de 2013 fecha en la que alcanzó el estatus pensional; y (iv) no existen pruebas de que haya 29 Folio

6. DIA MES AÑO DIA MES AÑO (-)DIA Decreto 059 del 28 de enero de 1976 28 1 1976 9 3 1978 762 Decreto 2274 del 2 de octubre de 1981 2 10 1981 30 6 1982 269 7200 CALCULO DE PERÍODO FECHA INICIO FECHA FINAL Orden de Servicios 791 F.E.R del 16 de septiembre de 1996 y Decreto 0009 del 7 de enero de 1997 16 9 1996 4 11 2013 6169 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 incurrido en causal de mala conducta, lo que indica que es beneficiario de la pensión gracia. En estas condiciones, se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados y se ordenará el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la señora Nubia Inés Marmolejo Benítez, a partir del 4 de noviembre de 2013, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año previo a la adquisición del estatus pensional comprendido entre el 4 de noviembre de 2012 y el 3 de noviembre de 2013, entre los que se encuentran la asignación básica, y una doceava parte de las primas de navidad y vacaciones docentes, de conformidad con la certificación de salarios emitida por la Secretaría de Educación del Valle del Cauca, del 28 de febrero de 2018 30, respecto del año 2013, y habrá de tenerse en cuenta también los que correspondan a 2012, según certificación que deberá expedir el ente territorial.

La suma de dinero que resulte de la condena anterior será ajustada a valor presente, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice 30 Folio 8. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. - De la prescripción de las mesadas pensionales Ahora bien, la señora Nubia Inés Marmolejo Benítez adquirió el derecho a la pensión gracia el 4 de noviembre de 2013, solicitó ante la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia el 21 de noviembre de 2016 y la demanda fue presentada el 6 de septiembre de 2018 31.

Dilucidado lo anterior, cobra relevancia recordar que, el término de prescripción empieza a correr desde la fecha en la que el derecho se hace exigible y la interrupción ocurre por una sola vez en un lapso igual contado desde la reclamación administrativa. En ese orden, sin mayores disquisiciones sobre el particular, teniendo en cuenta que se trata de una obligación periódica, la petición en sede administrativa tuvo la virtualidad de interrumpir el fenómeno de la prescripción por encontrarse dentro de los tres años anteriores a la presentación de la demanda de manera que se configuró el fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de noviembre de 2013. 3.

Conclusión Conforme a lo expuesto, la señora Nubia Inés Marmolejo Benítez logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, por lo que le asiste el derecho a la pensión gracia. En ese sentido, esta Subsección considera que deberá revocarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 7 de octubre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, acceder a lo deprecado en el presente medio de control. 31 Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 44.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 4. Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas a la UGPP, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, en el recurso se sustentaron las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. 5.

Otras determinaciones Según consta en el aplicativo SAMAI, mediante memorial visible a índice 21, el abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa identificado con la cédula de ciudadanía 1.136.883.951 y tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó el reconocimiento de personería para actuar como apoderado judicial de la entidad demandada, para lo cual, adjuntó las escrituras públicas 167 de 2 de marzo de 2023 y 286 de 31 de marzo de 2023, otorgadas en la Notaría Única de Cota, en las que consta la sustitución de poder realizada a su nombre, por lo que, le será reconocida personería para actuar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 Administrativo del Valle del Cauca el 7 de octubre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Nubia Inés Marmolejo Benítez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–.

En su lugar, se dispone:

SEGUNDO. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 012316 del 24 de marzo, RDP 017655 del 27 de abril y RDP 22344 del 30 de mayo de 2017, todas del 2017, por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión gracia a la señora Nubia Inés Marmolejo Benítez.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– reconocer y pagar la pensión gracia a favor de la señora Nubia Inés Marmolejo Benítez, identificada con cédula de ciudadanía 31.235.968 de Bolívar, Valle del Cauca, desde el 4 de noviembre de 2013, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el año previo a la adquisición del estatus pensional comprendido entre el 4 de noviembre de 2012 y el 3 de noviembre de 2013, entre los que se encuentran la asignación básica, y una doceava parte de las primas de navidad y vacaciones docentes, de conformidad con la certificación obrante a folio 8 correspondiente al año 2013 y los que correspondan a 2012, de acuerdo con la certificación de salarios que deberá emitir el ente territorial, según se explicó, y tendrá efectos fiscales a partir del 21 de noviembre de 2013, por prescripción trienal.

Las sumas que resulten de la condena anterior serán ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 76001233300020180093001 (1306-2022) Demandante: Nubia Inés Marmolejo Benítez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 CUARTO.- No condenar en costas por lo expuesto.

QUINTO. Reconocer personería al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, portador de la tarjeta profesional 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura para representar a la entidad accionada.

SEXTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado