11001031500020250274101 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2025-02741-01 Demandante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Improcedencia – Falta de subsidiariedad.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 6 de agosto de 2025, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1. El 8 de mayo de 2025, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en busca de que se dejara sin efectos la sentencia del 10 de abril de 2025, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho1, que promovió la señora Johana María Jiménez Mesa en su contra y del Departamento del Valle del Cauca – Secretaría de Educación, con el propósito de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el 25 de enero de 2022, mediante el cual negó el pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 19902 por la no consignación oportuna de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías3. 2.

En la referida providencia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia4 que declaró la nulidad parcial del acto administrativo 1 Con radicado número 76001-33-33-008-2022-00160-00/01. 2 Contada desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional y hasta el momento en que se acreditara el pago en la cuenta individual de la docente. 3 Establecida en el artículo 1 de las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, que fueron pagados después del 31 de enero de 2021, por fuera del término legal. 4 El fallo del 29 de junio de 2023 proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali.

Radicación: 11001-03-15-000-2025-02741-01 Demandante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 ficto, ordenó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y negó la indemnización por desembolso extemporáneo de intereses a las cesantías. 3.Se tuvo en cuenta el principio de la non reformatio in pejus, en razón a la calidad de apelante único de la docente demandante, por lo que, aunque el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación había dispuesto que los profesores estatales afiliados al Fomag no tenían derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado en la Ley 91 de 1989, sobre ello únicamente era procedente confirmar la decisión del a quo.

En lo concerniente al pago de la indemnización por pago tardío de intereses, determinó que no había lugar a su decreto, porque a los profesores afiliados al fondo de prestaciones sociales referido, no les era aplicable el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 4. Como sustento de sus pretensiones, la actora alegó que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, toda vez que incurrió en defecto sustantivo porque se desconoció que por disposición del Decreto 1582 de 1998, artículo 2, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrían administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de dicho emolumento, siendo contrario para el Fomag, que se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja.

Según este último, con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las prestaciones económicas de los docentes (incluidas las cesantías y los intereses de las cesantías) y los servicios de salud. 5.Además, no se pronunció sobre la solicitud presentada el 28 de octubre de 2023, en la que pidió aplicar la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se determinó que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

B. Sentencia de primera instancia 6. Mediante sentencia del 6 de agosto de 2025, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la entidad accionante no presentó recurso de apelación en el proceso ordinario. A través de ese mecanismo de impugnación, hubiera podido plantear los reparos relacionados con la interpretación del régimen de cesantías aplicable a los docentes del Fomag.

C. La impugnación 7. La parte actora reiteró lo dicho en el escrito de tutela y alegó que, según Radicación: 11001-03-15-000-2025-02741-01 Demandante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 jurisprudencia de la Corte Constitucional, la tutela es procedente aun sin agotar los recursos ordinarios cuando hay un perjuicio irremediable que afecte el interés público.

De avalarse la postura adoptada en el fallo objeto de tutela, se podría causar una pérdida económica a la entidad por más de cinco billones de pesos por el pago de una sanción ajena al régimen que le es propio, desconociéndose el principio de legalidad del gasto público. Además, alegó que se vulneró su derecho al debido proceso y se incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 8. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19915. E. Caso concreto 9. La Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad, en la medida en que la censura planteada pudo ser encausada en el marco del recurso de apelación contra la sentencia del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali. 10.

La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 11.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 866 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 67 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de 5 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 7 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: Radicación: 11001-03-15-000-2025-02741-01 Demandante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

Salvo que se acredite que ese otro mecanismo judicial no es idóneo y eficaz, o que no sea suficiente para impedir la configuración de un perjuicio irremediable. 12. Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, puede configurarse, por ejemplo, en tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico8. 13.

La Sala considera que los reproches del accionante respecto a la interpretación adecuada del régimen de cesantías aplicable a la señora Johana Jiménez debieron ser alegados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la interposición del recurso ordinario de apelación contra el fallo de primera instancia, acorde a lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA.

No obstante, sin justificación alguna, omitió agotar la vía judicial otorgada por el legislador, eficaz y expedita, para controvertir la condena parcial impuesta en su contra. 14. Dicha omisión implicó que la docente demandante fuera considerada como apelante única y, en consecuencia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 10 de abril de 2025, precisó que el caso se resolvería conforme al principio de la non reformatio in pejus, según el cual, se prohíbe al fallador hacer más gravosa la situación del único apelante, quien se entiende solo impugna la providencia de primera instancia en lo que le fue desfavorable. 15.

Es así como, precisó que, si bien el Consejo de Estado – Sección Segunda profirió sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 20239 del 11 de octubre de 2023, en la que sentó como regla jurisprudencial que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo cierto es que al no haber sido objeto de apelación la condena impuesta en primera instancia por concepto de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, no tenía competencia para pronunciarse sobre esta variación 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 8 Corte Constitucional, Sentencia T-396 de 2014. 9 Radicación No. 66001-33-33- 001-2022-00016-01 (5746-2022).

Para la Sala, es evidente que el Tribunal accionado no desconoció la sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado. De forma expresa indicó que no podía acoger dicho criterio jurisprudencial dado que la señora Johana Martínez fue apelante única y no podía pronunciarse sobre aquello que no fue expresamente impugnado, es decir, la condena impuesta por concepto de sanción moratoria según lo dispuesto en la Ley 50 de 1990. 17.

Por ende, no se acoge el argumento del Fomag referente a que el 28 de octubre de 2023 presentó memorial en el que solicitó a la autoridad judicial demandada dar aplicación a la sentencia de unificación, petición desatendida sin justificación. Se considera que, en todo caso, la presentación de dicha petición no subsanó la omisión de no haber recurrido la sentencia de primera instancia en debida forma. 18.

Sobre el particular, es importante mencionar que si bien la sentencia de unificación fue proferida con posterioridad al fallo de primera instancia, ello no relevaba a la demandante de apelar exponiendo sus desacuerdos con la interpretación del régimen de cesantías aplicable a los docentes adscritos a dicho fondo de prestaciones sociales.

Actuación que hubiera habilitado al ad quem para analizar los posibles cambios jurisprudenciales sobre la materia y revocar la condena impuesta en su contra por concepto de sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. 19. Asimismo, se observa que la parte actora alegó que se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, consistente en la pérdida de 5 billones de pesos del presupuesto de la entidad y el desconocimiento del principio de legalidad del gasto público. 20.

Dicho alegato se sustenta en inferencias de la parte accionante sobre las posibles consecuencias que el fallo tendría en otros casos similares, al ordenarse a la entidad el pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990. Eso no es de recibo, el proceder del Tribunal no se sustentó en el desconocimiento de un criterio unificado, sino en la aplicación de una garantía procesal, y en la omisión del fondo de apelar. 21.

Así las cosas, como ya se indicó, la Sala habrá de confirmar el fallo proferido el 6 de agosto de 2025 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 22. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE10 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 10 VF