CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-26-000-2018-00154-00 (62433) Demandante: José M. Forero Bautista Demandados: Nación - Presidencia de la República - Ministerio del Interior - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Congreso de la República y Alcaldía Mayor de Bogotá. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide en única instancia el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por José M. Forero Bautista, contra la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de reparación directa radicado con el número 11001-33-36-034-2014-00144-02.
ANTECEDENTES Antecedentes relevantes del proceso de reparación directa 1.1. El ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013), en ejercicio del medio de control de reparación directa y a través de apoderada judicial, el señor José M. Forero Bautista solicitó que se declararan administrativamente responsables a la Nación - Presidencia de la República, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Congreso de la República y a la Alcaldía Mayor de Bogotá, por el daño especial que, según su dicho, le causaron tales entidades al permitir en sus páginas web la consulta pública y gratuita de leyes y demás documentos jurídicos, afectando un servicio que él suministraba de manera onerosa.
Además, el demandante pidió el consecuente reconocimiento de los perjuicios morales y patrimoniales causados. Como sustento fáctico de la demanda, el actor indicó que, en su calidad de abogado, desarrolló un software de información jurídica que recopilaba documentos legales (como códigos, legislación, jurisprudencia y doctrina), los cuales estaban debidamente concordados, actualizados con notas de vigencia y afines, y en los que se permitía glosar los textos, realizar búsquedas rápidas, hacer concordancias, crear referencias, imprimir, editar, entre otros, aplicativo que salió al mercado en el año mil novecientos noventa y dos (1992) con el nombre de “Compucódigos” y que luego se conocería como “Biblioteca Jurídica Digital”.
Sostuvo que en mil novecientos noventa y seis (1996) se registró ante el Ministerio del Interior como autor de esa herramienta, que fue comercializada a gran escala convirtiéndose en el sustento de él y de su familia. No obstante, indicó que el Estado ꟷno precisó en qué fechaꟷ comenzó a publicar documentos jurídicos por internet, a través de portales como el de la Secretaría del Senado o el de la Alcaldía de Bogotá, con contenidos que emulaban los elementos del software de su creación. Para el demandante, la implementación estatal de lo que denominó un “sistema de la información jurídica sistematizada”, rompió el derecho a la igualdad y al equilibro de las cargas públicas, pues esa actividad lícita fue en detrimento de su única fuente de ingresos.
Además, afirmó que con esto el Estado implementó de facto un “monopolio rentístico” sobre la divulgación y organización de textos legales, sin la respectiva indemnización para los particulares que se dedicaban a esa misma actividad. 1.2. El veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.
Como sustentó de esta decisión, explicó que, en aplicación del principio de publicidad consagrado en la Constitución, las entidades públicas tienen la obligación de divulgar, a través de sistemas eficientes, las normas y demás textos jurídicos que produzcan, obligación que se ha modificado y ha adquirido nuevas dimensiones conforme evolucionan los sistemas de comunicación y la tecnología. En ese sentido, indicó que no existe rompimiento de las cargas públicas por el hecho de que las entidades demandadas publiquen textos jurídicos concordados y con notas de vigencia y exequibilidad, pues esa es una actividad intrínseca al principio de publicidad y transparencia que caracteriza su función, cuyo propósito, de un lado, es salvaguardar la armonía y coherencia que deben tener los documentos publicados y, del otro, evitar la divulgación de información incompleta o errada.
De otra parte, para el a quo no se trata de que se haya establecido un monopolio rentístico a favor del Estado, pues la publicación que realizan las entidades estatales en sus portales electrónicos es totalmente gratuita, de forma que no reciben contraprestación alguna. Además, esto no va en detrimento de los derechos de los particulares que también realizan tal clase de publicaciones y que en la actualidad siguen prestando ese servicio con otros valores agregados. 1.3.
Inconforme con lo anterior, la parte actora formuló recurso de apelación en el que insistió en que el hecho de que las entidades demandadas incluyan en las normas que publican “notas de vigencia, derogación, modificación, declaración de exequibilidad o inexequibilidad, concordancia jurídica, notas aclaratorias con jurisprudencia o doctrina, proporción de herramientas de búsqueda, memorización de textos consultados, entre otras”, rompe con el principio de igualdad y, por ende, con el de equilibrio en las cargas públicas, debido a que estos agregados se equiparan totalmente al servicio que se ofrecía de forma onerosa a través del producto “Biblioteca Jurídica Digital”, el cual perdió todo valor económico por cuenta de la divulgación estatal de textos jurídicos.
Al respecto, el apelante reprochó especialmente la conducta de la Secretaría del Senado de la República y de la Alcaldía de Bogotá ya que, según su criterio, estas entidades exceden su deber de publicar las normas y le dan un “valor agregado” a los textos jurídicos que tienen en sus servidores incorporándoles notas de vigencia, aclaratorias y/o de concordancia. 1.4.
Mediante sentencia de diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda de reparación directa. Para fundamentar su decisión, el Tribunal señaló que la actividad que reprocha el accionante tiene sustento legal y que la implementación de las diversas tecnologías en el ejercicio de la función pública varió la forma en la que la práctica del derecho se desarrolla.
En este contexto, explicó que el hecho de que el Senado de la República y la Alcaldía Mayor de Bogotá hayan sistematizado el acceso a la información jurídica como leyes, decretos o sentencias no constituye un “monopolio rentístico de facto”, entendido este como la “potestad de excluir actividades y rentas”, pues lo cierto es que dichas entidades no obtienen ningún beneficio económico por la publicación de los textos jurídicos.
De otra parte, sostuvo que no es cierto que el demandante detentara algún derecho de exclusividad frente al uso de metodologías o tecnologías para presentar información jurídica, como asegura en su demanda y, como muestra de lo anterior, el ad quem puso de presente que a la fecha existen y operan empresas que onerosamente publican tales documentos dando un valor agregado a la información que divulgan.
En consecuencia, el Tribunal no encontró materializados los elementos de la responsabilidad estatal, teniendo en cuenta que la supuesta afectación económica del demandante no da cuenta de la existencia de un daño antijuridico ya que las pérdidas económicas derivadas de las iniciativas privadas son cargas que el Estado no está llamado a solventar y que, en todo caso, no se demostró la existencia de una falla en el servicio o de un desequilibrio frente a las cargas públicas.
El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El primero (1°) de junio de dos mil dieciocho (2018), el señor José M. Forero Bautista, a través de apoderada judicial, presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia bajo la consideración de que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció las reglas que sobre el título de daño especial se fijaron en la sentencia de unificación del diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), proferida por la Sección Tercera dentro del radicado 19001-23-33-000-1999-00815-01 (21515).
Para el recurrente, el Tribunal “inaplic[ó] lo prescrito en el artículo 90 Constitucional con desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales existentes en la aplicación a hechos similares del daño especial, especialmente frente a la actividad legal del estado”. Lo anterior debido a que, a su juicio, el fallador de segunda instancia: No acertó en el título de imputación que correspondía aplicar al caso concreto, teniendo en cuenta los hechos probados, lo reglado en el artículo 90 constitucional y lo que se solicitó en la demanda;
Omitió analizar la gratuidad en la publicación de normas y textos jurídicos con valores agregados como la actividad legítima del Estado que originó el daño antijuridico alegado; Violó el derecho al debido proceso y el principio de legalidad al no examinar adecuadamente el artículo 90 de la Constitución, y Expidió una sentencia incongruente, pues dio como probados los hechos de la demanda, pero a su vez negó las pretensiones de esta.
En este sentido, afirmó que la sentencia debe revocarse y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual insistió en las razones tanto fácticas como jurídicas que la sustentaron. Trámite del recurso e intervenciones 3.1. En providencia del treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018), la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y le otorgó a la parte actora veinte (20) días para su sustentación. 3.2.
El seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el recurrente presentó el escrito de sustentación del recurso, así como una solicitud para que, con fundamento en estos mismos argumentos, se decretara la suspensión de la providencia recurrida. 3.3. El diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal envió el expediente al Consejo de Estado para surtir el trámite respectivo. 3.4.
Mediante auto de catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019), el entonces despacho ponente admitió el recurso propuesto y ordenó correr traslado a quienes fungieron como demandados en el proceso ordinario. 3.5. Dentro del término legal, se recibieron las siguientes intervenciones: 3.5.1. Alcaldía de Bogotá Se opuso a la prosperidad del recurso por considerar que lo que realmente se pretende es que el Consejo de Estado realice una nueva valoración probatoria y jurídica, pues el recurrente expone hechos y motivos que no pueden ser objeto de discusión en esta instancia al haber sido definidos en el curso del proceso ordinario.
Al respecto, reseñó que en las instancias se examinaron todos y cada uno de los argumentos planteados en la demanda, tanto los relacionados con el supuesto desequilibrio de las cargas públicas como los que atañen a la presunta implementación de un “monopolio rentístico de facto”, frente a lo cual se concluyó que ninguna de estas situaciones daba lugar a la concreción de un daño antijuridico que debiera ser reparado.
Así, a su juicio, en este caso no hubo desconocimiento de la sentencia de unificación alegada ni se trata de que se haya aplicado erróneamente el título de imputación, sino que los jueces de instancia determinaron que no existió daño alguno que fuera necesario indemnizar. 3.5.2. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) El DAPRE también se opuso a la prosperidad del recurso, bajo la consideración de que lo que se pretende es abrir por esta vía una “tercera instancia” en la que se valoren nuevamente las pruebas y se reevalúen las consideraciones efectuadas por los jueces que conocieron de la reparación directa a fin de obtener una decisión favorable, situación que desborda la naturaleza de esta clase de recursos extraordinarios.
En todo caso, advirtió que la sentencia que se dice desconocida no tiene la calidad de sentencia de unificación e igualmente indicó que la decisión se produjo en el marco de un proceso de responsabilidad por asuntos de orden público que, dadas sus particularidades, difícilmente pueden extrapolarse a este caso. Por lo demás, retomó las consideraciones de los jueces de instancia para concluir que no puede derivarse daño alguno del hecho de que las autoridades cumplan con el deber de poner a disposición de la ciudadanía normas y demás textos jurídicos, utilizando las herramientas tecnológicas previstas para ello. 3.6.
Mediante memorial de veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019), reiterado el veintiséis (26) de marzo de esa misma anualidad, el recurrente solicitó dar prelación al estudio de este asunto, petición que fue negada mediante auto del veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019), al no encontrar configurada alguna de las causales legales previstas para el efecto. 3.7.
Posteriormente, mediante escrito de tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), el recurrente insistió en esa petición, solicitud que fue resuelta por auto de catorce (14) de enero de dos mil veinte (2020) en el que se ordenó estarse a lo resuelto en la providencia de veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019). 3.8. El nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) el recurrente solicitó la fijación de fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 266 del CPACA, petición que fue resuelta por auto del veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022), en el que se puso de presente el carácter facultativo que la ley otorgó a esa diligencia. 3.9.
Mediante escrito de nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022), el demandante precisó que su anterior solicitud tenía como propósito lograr información sobre la fecha tentativa para la celebración de la audiencia de que trata el artículo 266 del CPACA. 3.10 Como consta a índice 44 de SAMAI, el dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) el expediente ingresó al Despacho para la adopción de la decisión que en derecho corresponde.
II. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 259 del CPACA, en concordancia con lo establecido en el numeral 1° del artículo 14 del Acuerdo 080 de 2019 ꟷReglamento Interno de la Corporaciónꟷ, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir el presente asunto. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes atrás expuestos, corresponde a esta Sala establecer si están demostrados los supuestos para la prosperidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en relación con la sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de reparación directa radicado con el número 11001-33-36-034-2014-00144-02.
Para tales efectos, la Sala planteará algunas consideraciones generales relacionadas con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y sus requisitos de procedencia, con fundamento en las cuales dará solución al caso concreto. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Con el propósito de garantizar la coherencia interna del ordenamiento jurídico y evitar que un mismo supuesto tenga diversos tratamientos por parte de los operadores judiciales, el legislador reconoció la necesidad de que los órganos de cierre en las distintas jurisdicciones cumplan, entre otras, una función de unificación jurisprudencia, con lo cual se logra “brindar a la sociedad un cierto nivel de certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad y garantizar que las decisiones que se adopten por la administración de justicia, y general (sic) por todas las autoridades públicas, ‘se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico’.”.
En la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Ley 1437 de 2011 buscó fortalecer la función unificadora del Consejo de Estado a través de la expedición de “sentencias de unificación”, en los eventos previstos en el artículo 270 del CPACA, y de herramientas administrativas y judiciales que los ciudadanos pueden usar a fin de garantizar que las referidas decisiones sean acatadas tanto por la administración como por los jueces que integran la jurisdicción. En este contexto, se crea el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con el fin de garantizar que los jueces acaten las decisiones de unificación proferidas por esta Corporación, en respeto del denominado “precedente vertical”, y para “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales” (artículo 256 del CPACA).
Se trata de un mecanismo judicial que permite salvaguardar los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, como elementos transversales de la administración de justicia, “más allá que como consecuencia de ello se protejan los derechos reclamados y, cuando fuere el caso, se obtenga una reparación por los agravios inferidos”.
De ahí entonces que la única causal para la procedencia del recurso, según lo establece el artículo 258 del CPACA, es que la sentencia recurrida se oponga o contradiga una sentencia de unificación, es decir, en los términos del artículo 270 de ese Estatuto, “las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado [bien a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o bien por el pleno de las respectivas Secciones] por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión”.
Esa misma calificación les ha sido reconocida a aquellas que, habiendo sido proferidas antes de la vigencia del artículo 270 del CPACA, “establecen y fijan un criterio jurisprudencial uniforme frente a (i) la aplicación o interpretación de una norma, (ii) la solución específica de un supuesto de hecho (v.gr. título de imputación aplicable a la responsabilidad por acto médico), (iii) la forma de llenar una laguna o vacío normativo (sentencias integradoras), (iv) criterios de ponderación o valoración de específicas situaciones o pruebas (v.gr. valor probatorio copias simples), o (v) se establecen presunciones judiciales o de hombre (v.gr. ingreso mínimo de la víctima, entre otros).”.
En todo caso, es relevante precisar que la jurisprudencia de esta Sección ha sido clara en establecer que “resulta imprescindible en el análisis del recurso extraordinario de unificación el estudio de los hechos de cada caso concreto”, porque “solo serán subsumibles en el campo de la sentencia de unificación, procesos que discutan hechos similares que permitan hacer extensivo el precedente”; así como también ha precisado que “no todo el contenido de la sentencia de unificación sirve de insumo para el ejercicio del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pues solo el contenido relacionado con el decisum y la ratio decidendi del caso concreto es la que resulta útil para tal efecto.”.
En consecuencia, para la prosperidad del recurso será necesario, no solo verificar que la sentencia que se dice desconocida por el Tribunal tenga el carácter de sentencia de unificación, sino también que esta sea aplicable al caso concreto por ser sus hechos subsumibles o análogos y que, en efecto, el Tribunal haya pasado por alto o haya contrariado la ratio decidendi de esa decisión. Finalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha sido pacífica y uniforme en concluir que a través de esta figura no es procedente controvertir la valoración probatoria ejercida por los jueces de instancia, revivir el debate probatorio, discutir las consideraciones propias del juez natural o intentar abrir paso a una “tercera instancia” para obtener una decisión distinta a la adoptada en el curso del proceso ordinario.
Lo anterior, toda vez que “el recurso extraordinario no se concibe como una nueva vía de discusión de una causa jurídica, sino como una herramienta puntual para decantar criterios y plasmar líneas de interpretación que perduren en el tiempo.”. Caso concreto Cuestión previa Previo a efectuar el análisis del caso concreto, la Sala encuentra que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció frente a la solicitud de suspensión del fallo de segunda instancia formulada por la parte recurrente, tal y como lo exigía el artículo 264 ibidem.
Si bien esta situación constituye, indubitablemente, una omisión, lo cierto es que al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 133 del Código General del Proceso, dicha anomalía se entiende saneada al no haber sido puesta de presente por las partes en el trámite del recurso. En efecto, sobre este punto el Consejo de Estado ha establecido que la posibilidad de evidenciar irregularidades que se configuren en el proceso “se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación lo cual puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la nulidad correspondiente.”.
En ese sentido, si la parte interesada no manifiesta nada en el trámite del proceso y no se trata de una de las irregularidades que puede dar lugar a nulidad, la misma se entiende saneada, con lo cual, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, se busca dar eficacia a los derechos al debido proceso y a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales.
En todo caso, la Sala advierte que esa omisión no tuvo la virtualidad de afectar de manera alguna los intereses de las partes involucradas en este caso, pues la sentencia cuya suspensión se solicitó fue nugatoria de las pretensiones de la demanda de manera que no había efecto u obligación alguna que pudiera ser suspendida. Establecido lo anterior, pasa la Sala entonces a efectuar el análisis de fondo del caso concreto.
Análisis de configuración de la causal Pues bien, como atrás se explicó, la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia exige que se acredite que la providencia acusada desconoció o fue contraria a una sentencia de unificación, es decir, a una de aquellas proferidas en aplicación del artículo 270 del CPACA o de las que, antes de la vigencia de esa norma, hubieren fijado alguna regla de interpretación sobre determinada materia o establecido un criterio de jurisprudencia uniforme respecto de algún aspecto jurídico específico.
Pues bien, en el caso concreto el recurrente alegó como desconocido el fallo proferido por el pleno de la Sección Tercera el diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), dentro del proceso N° 19001-23-33-000-1999-00815-01 (21515). Dicha providencia se profirió al resolver el recurso de apelación presentado por una ciudadana dentro de una acción de reparación directa, cuyo propósito era buscar que el Estado la indemnizara por la afectación de un bien inmueble de su propiedad, como consecuencia de un ataque guerrillero dirigido contra las instalaciones de la Policía Nacional, en el municipio de Silvia (Cauca).
Allí, la Sala Plena de la Sección Tercera explicó los títulos de imputación que hasta esa fecha se habían utilizado para atribuir la responsabilidad estatal por ataques guerrilleros o actos terroristas dirigidos contra el Estado, poniendo de presente que si bien la jurisprudencia generalmente acudía a los de daño especial o riesgo excepcional bajo los principios de solidaridad y equidad, el artículo 90 de la Constitución Política no podía ser entendido de forma restrictiva o limitada a un solo título de imputación, sino como una disposición omnicomprensiva de todos los regímenes jurídicos de imputación decantados por la jurisprudencia, de manera que le correspondía a cada juez definir, caso a caso y de acuerdo con los hechos y la realidad probatoria, el título que correspondiera.
Conforme con lo anterior y frente al caso ahí analizado, la Sección señaló que el daño sufrido por la entonces demandante debía ser atribuido al Estado a título de daño especial, toda vez que el hecho que originó la destrucción parcial de su inmueble ocurrió en el marco del conflicto armado, “óptica bajo lo cual no resulta constitucionalmente admisible que el Estado deje abandonadas a las víctimas”.
En el texto de dicha providencia no se establece que se trate de una sentencia de unificación, en tanto el hecho de haber sido proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera no le otorga automáticamente esa connotación. Sin embargo, como se explicó en acápites precedentes, lo que corresponde en estos casos de sentencias proferidas antes de la expedición del CPACA, es determinar si dichos fallos establecen o no una regla respecto de la aplicación o interpretación de una norma, o frente a la aplicación de un punto de hecho o de derecho.
Al respecto, la Sala advierte que la sentencia del diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012), proferida dentro del radicado interno N° 21.515, sí tiene la calidad de sentencia de unificación, toda vez que en esta providencia se prohijó e hizo explícita una tesis respecto del alcance e interpretación del artículo 90 de la Carta Política como cláusula general de responsabilidad.
En efecto, en dicho fallo se fijó una regla según la cual el mandato constitucional no privilegió ningún título de imputación en materia de responsabilidad estatal y, por ende, equivale a una cláusula general de responsabilidad que comprende todos y cada uno de los títulos de atribución de responsabilidad, correspondiéndole a la autoridad judicial, en aplicación del principio “iure novit curia” y conforme con los hechos y la realidad probatoria del caso sometido a su consideración, determinar si hay lugar o no a declarar la responsabilidad estatal y, en caso afirmativo, establecer bajo qué título debe realizarse la imputación al Estado.
Ese carácter unificador de la providencia en cuestión ha sido reconocido por las distintas Subsecciones de la Sección Tercera; así, por ejemplo, en sentencia de catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) la Subsección C indicó: “[m]ediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso”.
No obstante lo anterior, lo cierto es que, contrario a lo sostenido por el recurrente, el fallo del diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) unificó jurisprudencia únicamente respecto al alcance e interpretación que debe tener el artículo 90 Superior, pero no respecto a los eventos en los que es posible acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa bajo el título de daño especial, como se alegó en el recurso de la referencia, pues ese no fue un asunto examinado en la referida providencia. En consecuencia, lo vinculante para el Tribunal, así como para los jueces que integran la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es lo relacionado con el entendimiento del artículo 90 constitucional y no otras consideraciones que pudieron exponerse en ese fallo a modo de “obiter dicta” o para resolver el caso concreto.
Bajo este panorama y revisadas tanto la sentencia de unificación que se dice desconocida, como la providencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Sala encuentra que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por el señor Forero Bautista debe ser desestimado, pues la autoridad judicial no solo no desconoció el fallo de unificación sino que siguió la regla fijada respecto del alcance del artículo 90 de la Constitución Política.
En efecto, el Tribunal en ningún momento negó la existencia del título de imputación de daño especial, ni sostuvo que dicho título no tuviera cabida dentro de la cláusula general de responsabilidad estatal contemplada en la Carta Política, sino que, en el marco de su autonomía judicial y conforme a la realidad probatoria, consideró que no estaban dados los supuestos para declarar la prosperidad de las pretensiones de reparación, pues ni siquiera estaba probado el daño antijuridico alegado y, por lo tanto, tampoco podía hablarse de un desequilibrio de las cargas públicas.
En este sentido, en la sentencia objeto de recurso se indicó: “De esta manera los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado no se configuran en el presente caso, pues pese a que los elementos de convicción demuestran las circunstancias económicas adversas que sufre el accionante las mismas no dan cuenta de la existencia de un daño antijuridico entendido como ‘aquel que quien lo padece no se encuentra en el deber jurídico de soportar’, en el entendido que las pérdidas económicas derivadas de las iniciativas privadas deben ser solventadas por el Estado, pues solo se encuentra llamado a responder en aquellos eventos en los que ha mediado la falla del servicio o el desequilibrio frente a las cargas públicas, lo cual no se acreditó en este proceso.” (Se resalta).
Como puede observarse, contrario a lo sostenido por el recurrente, el Tribunal sí contempló el daño especial como fuente de la responsabilidad estatal, solo que encontró que por esa vía no era viable acceder a la reparación en este caso. Pero, además, es claro que los hechos del caso que fue puesto a consideración de la Sala en esa oportunidad no guardan relación alguna con los que aquí se analizan, en tanto, como se reseñó, la jurisprudencia ha sido clara en exigir que la providencia que se dice contraria a una sentencia de unificación aluda a hechos similares o análogos a los que dieron origen a la unificación. En este escenario, lo que advierte la Sala es que la solicitud de unificación jurisprudencia y, en especial, la forma en la que se alega el desconocimiento del artículo 90 Superior, en realidad lo que busca es que, por la vía del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado funja como una “tercera instancia” dentro del proceso de la referencia y, por ende, haga un nuevo examen de los supuestos en los que se funda la demanda de reparación directa, así como de las pruebas obrantes en el expediente.
No de otra manera se explica la insistencia del actor en desvirtuar los argumentos del Tribunal como si de un recurso de apelación se tratara y en explicar el por qué, a su juicio, los supuestos de la responsabilidad estatal sí están demostrados. De hecho, el actor presentó sendos cargos contra la sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), tales como error en el título de imputación utilizado, violación al debido proceso e incongruencia o indebida valoración probatoria, argumentos que lejos de evidenciar el desconocimiento de una sentencia de unificación, tienen como único propósito cuestionar la decisión a la que arribó el juez de instancia y, por ende, generar una nueva oportunidad para que esas consideraciones sean reevaluadas por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, sin que ello sea posible o viable a través de este mecanismo judicial.
En este sentido, la Sala reitera que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no constituye una instancia adicional a través de la cual se pueda analizar si el juez de conocimiento acertó o no en su decisión, ni mucho menos reabrir el debate probatorio, toda vez que la única causal por la que procede este mecanismo judicial es aquella que se configura cuando se compruebe que la sentencia impugnada contrarió una sentencia de unificación del Consejo de Estado, lo cual, como se explicó con detalle en procedencia, no acaeció en el caso concreto.
Así las cosas y al no estar acreditados los supuestos para la prosperidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, éste deberá ser desestimado. 5. Costas El artículo 267 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “[s]i prospera el recurso, total o parcialmente, la sala anulará, en lo pertinente, la providencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan.
Si el recurso es desestimado, se condenará en costas al recurrente (…)” (se destaca). Según se desprende de la norma en cita, y tal y como lo ha reconocido la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la imposición de costas en el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia responde a un criterio objetivo y verificable, esto es, la desestimación del recurso.
Como dicha situación acaeció en el caso concreto y se encuentra acreditada la labor defensiva en la que debieron incurrir tanto la Alcaldía Mayor de Bogotá como el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) en su intervención en este proceso, la Sala impondrá a cargo de la parte vencida y en favor de estas entidades el reconocimiento de agencias en derecho, de conformidad con los parámetros establecidos en el Acuerdo N.° PSAA16-10554 del cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016), proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Así, atendiendo a la naturaleza, duración y complejidad del proceso, se fijará por ese concepto a cargo de la parte recurrente la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), esto es, un (1) smlmv en favor de cada una de las entidades demandadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por el señor José M. Forero Bautista contra la sentencia dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso de reparación directa N° 11001-33-36-000-2014-000144-02.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la Sección, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 y 267 del CPACA y 366 del CGP. Para el efecto, inclúyase por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) smlmv a la fecha de la presente providencia, de la cual corresponderá un (1) smlmv para cada una de las entidades demandadas que intervino en el trámite de este proceso, esto es, la Alcaldía Mayor de Bogotá y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE).
TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN Presidente