Radicado: 05001-23-33-000-2024-00743-01 (29319) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 05001-23-33-000-2024-00743-01 (29319) Demandante HÉCTOR HERNANDO DUQUE GUTIÉRREZ Demandado MUNICIPIO DE SABANETA Temas Medidas cautelares.

Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Héctor Hernando Duque Gutiérrez contra el auto del 13 de agosto de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, que negó la suspensión provisional parcial del artículo 30 del Acuerdo Nro. 032 de 2018 del Concejo Municipal de Sabaneta, modificado por el artículo 25 el Acuerdo Nro. 20 de 2021 y compilado en el artículo 192 del Decreto 20220199 de 2022 del alcalde de la misma entidad territorial.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Héctor Hernando Duque Gutiérrez presentó la demanda de la referencia, que pretende i) la nulidad parcial del artículo 30 del Acuerdo Nro. 032 de 2018, modificado por el artículo 25 el Acuerdo Nro. 20 de 2021 y compilado en el artículo 192 del Decreto 20220199 de 2022, la cual reguló la sanción por no declarar; y ii) la nulidad total del artículo 311 del Acuerdo Nro. 4 de 2014, también compilado en el decreto referido, que estableció el sistema de facturación para el impuesto de industria y comercio (en adelante ICA).

Petición de medida cautelar El actor únicamente solicitó la suspensión provisional de los apartes acusados del artículo 30 del Acuerdo Nro. 032 de 2018, con su modificación y compilación. Con este fin, realizó consideraciones generales sobre la procedencia de la suspensión provisional. Luego, efectuó una confrontación entre la disposición acusada, que establece que la sanción por no declarar el ICA es el 10% de los ingresos brutos obtenidos en el territorio de Sabaneta, y los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y 643 del Estatuto Tributario, los cuales disponen que las entidades territoriales deben aplicar las normas procedimentales y sancionatorias previstas en el Estatuto Tributario Nacional y que la sanción por no declarar el impuesto sobre la renta y el impuesto nacional al consumo es del 20% y del 10% de los ingresos brutos, respectivamente.

Radicado: 05001-23-33-000-2024-00743-01 (29319) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Invocó los principios de equidad y progresividad del artículo 363 de la Constitución y destacó que las sanciones reguladas en normas locales deben atender una proporcionalidad con el monto del impuesto.

Con base en lo anterior, aseguró que la confrontación normativa antes expuesta permite evidenciar que la sanción regulada en el Municipio de Sabaneta del 10% de los ingresos brutos, que equivale a una tarifa del 100 por mil, es desproporcionado frente a la tarifa del tributo, que es del 10 por mil, pues se limitó a replicar lo dispuesto en el artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional para los impuestos sobre la renta y al consumo.

Efectuó una segunda confrontación entre la disposición cuya suspensión solicita y el artículo 34 de la Constitución, que prohíbe las penas confiscatorias, con base en lo cual insistió en que la desproporción de la sanción por no declarar el ICA infringe las normas superiores. Finalmente, señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha anulado sanciones reguladas por normas locales que son desproporcionadas, en sentencias del 10 de noviembre de 2000, exp. 10870, y del 14 de noviembre de 2006, exp. 15163 (no identifica a los ponentes).

Oposición a la solicitud de medida cautelar El Municipio de Sabaneta se opuso a la solicitud de medida cautelar señalando que no son claros los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios en que se sustenta la infracción de normas superiores. Sostuvo que la norma legal establece de forma clara y precisa los topes máximos y mínimos para que sea fijada la sanción por no declarar.

Por lo anterior, concluyó que la medida cautelar solicitada no es necesaria. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, negó la solicitud de suspensión provisional porque las confrontaciones normativas propuestas por el demandante no permiten evidenciar la infracción de disposiciones de rango superior, por lo que se requiere de un estudio de fondo del litigio, el cual está reservado para la sentencia. Destacó que los principios del sistema tributario constituyen criterios de interpretación del sistema normativo, por lo que su transgresión no se puede advertir con la sola confrontación. En consecuencia, reiteró que se requiere un estudio de fondo para verificar si la sanción por no declarar el ICA en el Municipio de Sabaneta tiene carácter confiscatorio.

De igual modo, lo expuesto por el actor no permite determinar que la entidad territorial demandada haya incumplido su obligación de acoger los procedimientos y sanciones previstas en el Estatuto Tributario Nacional, ni que la tarifa de la sanción es desproporcionada frente a la del tributo, para lo cual se requiere de un estudio en conjunto de los elementos del ICA.

Finalmente, citó jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que destaca la carga argumentativa del demandante y que la medida cautelar de suspensión provisional no procede cuando se requiere un estudio de fondo del litigio1. 1 Citó los autos del 19 de enero de 2022, exp. 25660, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 10 de junio de 2023, exp. 27559, C.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 05001-23-33-000-2024-00743-01 (29319) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Recurso de apelación Héctor Hernando Duque Gutiérrez sustentó su impugnación en que el Tribunal aplicó erróneamente el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues de las confrontaciones normativas propuestas se deriva la desproporción y confiscatoriedad de la sanción determinada por el Municipio de Sabaneta.

Reiteró lo expuesto en su solicitud de suspensión provisional y señaló que el a quo no puede desconocer la apariencia de buen derecho de las pretensiones planteadas y que no se requiere de un análisis de fondo para acceder a la medida cautelar. Indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia que está relacionada con la proporcionalidad de las sanciones, luego de lo cual transcribió apartes de las Sentencias C-233 de 2002 y C-160 de 1998 de la Corte Constitucional, así como de los fallos del 10 de noviembre de 2000, exp. 10870; del 10 de julio de 2014, exp. 19925; del 24 de octubre de 2019, exp. 22846; y del 6 de noviembre del mismo año, exp. 24448 (no identificó a los ponentes) del Consejo de Estado.

En cuanto a la razonabilidad de las sanciones, citó las Sentencias C-011 de 1994 y C-530 de 1993 de la Corte Constitucional, al igual que los fallos del 20 de mayo de 2021, exp. 22959; y del 13 de septiembre de 2017, exp. 20886; del Consejo de Estado. Destacó que lo expuesto en la solicitud de suspensión provisional demuestra que la sanción establecida por la demandada no es proporcional ni razonable y que la confrontación normativa y la jurisprudencia invocada demuestran la infracción de las normas superiores.

Señaló que, de realizarse un juicio de proporcionalidad, es evidente que resulta más gravoso para el interés general negar la medida cautelar que concederla, pues causaría un daño patrimonial a los contribuyentes y se perdería la confianza en el sistema tributario. Finalmente, invocó como precedentes los autos del 29 de febrero de 2024, exp. 2023-00047-00, y del 7 de diciembre de 2023, exp. 28126, que decretaron la suspensión provisional de sanciones desproporcionadas fijadas por entidades territoriales.

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 30 del Acuerdo Nro. 032 de 2018 del Concejo Municipal de Sabaneta, modificado por el artículo 25 el Acuerdo Nro. 20 de 2021 y compilado en el artículo 192 del Decreto 20220199 de 2022 del alcalde de la misma entidad territorial.

De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. Según el apelante, el Tribunal cometió un error al considerar que los argumentos planteados en la solicitud de medida cautelar corresponden a un estudio de fondo, Radicado: 05001-23-33-000-2024-00743-01 (29319) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pues la confrontación normativa propuesta y el estudio de la jurisprudencia invocada en la apelación demuestran la infracción de normas superiores.

Para decidir el recurso, se pone de presente que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que el decreto de las medidas cautelares solo procede «a petición de parte debidamente sustentada», siempre y cuando se considere necesaria para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En concordancia, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores «invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», siempre que se acredite por alguno de dos métodos especiales: i) el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante o ii) el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Se destaca que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituye un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. De ahí que el legislador exija que la suspensión provisional sea decidida atendiendo alguno de los métodos expuestos. Conforme lo anterior, contrario a lo dicho por el apelante, para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo no se requiere demostrar que, en un juicio de proporcionalidad, resulta más gravoso para el interés general negar la medida cautelar que concederla.

Ahora, en este caso, se advierte que las confrontaciones normativas propuestas por el demandante no acreditan la infracción de normas superiores. En efecto, si bien el artículo 34 de la Constitución prohíbe las penas de carácter confiscatorio, esto no permite determinar que la sanción por no declarar el ICA del 10% sobre los ingresos brutos en el periodo gravable tenga ese mismo carácter.

En realidad, para llegar a esa conclusión, sería necesario determinar las características que dan lugar a considerar que una pena es confiscatoria y, luego, verificar si la sanción regulada por el Municipio de Sabaneta cumple con ellas. De este modo, no basta el ejercicio de confrontación propuesto. De igual modo, la confrontación con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 y el artículo 643 del Estatuto Tributario no permiten evidenciar que la sanción por no declarar el ICA contravenga alguna norma del Estatuto Tributario Nacional.

Por el contrario, se evidencia que la norma local fijó una tarifa de la sanción menor a la determinada por no declarar el impuesto sobre la renta, del 20% sobre los ingresos brutos, e idéntica a la del impuesto nacional al consumo, que es del 10%. Además, para verificar si la sanción por no declarar el ICA en el Municipio de Sabaneta es proporcional y razonable, se requiere de un estudio del alcance de estos principios, lo cual corresponde a un estudio de fondo, tal como lo señaló el Tribunal.

De este modo, la jurisprudencia invocada por el apelante, que dan alcance a estos principios, tampoco son suficientes para concluir, en un estudio prima facie de legalidad, que la sanción regulada en el acto acusado infringe las normas superiores. Radicado: 05001-23-33-000-2024-00743-01 (29319) Demandante: Héctor Hernando Duque Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Finalmente, los autos del 7 de diciembre de 2023 y del 29 de febrero de 2024, exps. 28126 y 28063, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, invocados en la apelación, no constituyen precedentes para este caso, pues en ellos no se suspendieron normas locales que fijaran sanciones, sino las tarifas del ICA para el sector financiero.

Debido a lo anterior, no prospera la apelación, pues no se acreditó el cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad del 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Oralidad, el 13 de agosto de 2024.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador