CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: pensión de jubilación docente, Ley 33 de 1985.

Subtema 1: docente oficial vinculada después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La demandante, en su calidad de docente oficial, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 por haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicio. Para ello, pidió que se tuviera en cuenta el tiempo de servicio laborado como personal administrativo antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

La entidad demandada negó la solicitud mediante la Resolución 6487-6 del 25 de julio de 2018, por considerar que se vinculó al servicio público educativo después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, le es aplicable, para el reconocimiento de la pensión, el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Alba Lucía Soto Bahena, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se enuncian. 1 Según con el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

La demanda fue presentada el 20 de noviembre de 2018 de acuerdo con el «ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO» visible en el índice 02 del expediente electrónico de Samai, archivo «1ED_02 exp17001233300020180058700 DEVV.pdf(.PDF) NroActua 2», fl. 2. Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.1.1.

Pretensiones 2. La demandante solicitó que se declarara: (i) la nulidad de la Resolución 6487-6 del 25 de julio de 2018, expedida por el FOMAG, a través de la Secretaría de Educación de Caldas, por medio de la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985; y (ii) que para el reconocimiento de la pensión se tenga en cuenta el 75% de los salarios y las primas recibidas, durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir del 6 de diciembre de 2016. 3.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a la Nación, Ministerio de Educación, FOMAG a: (i) reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir a partir de 6 de diciembre de 2016;

(ii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas; (iii) pagar intereses moratorios; (iv) incluirla en nómina de pensionados desde la consolidación del derecho; (v) dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días; (vi) reconocer y pagar «los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas»; y (vii) pagar las costas procesales. 2.1.2.

Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) Alba Lucía Soto Bahena nació el 6 de diciembre de 1962. 2) La demandante laboró en el sector público así: Entidad Tiempo de Servicio Fondo Educativo Regional Empleada pública 06/05/1986 - 10/02/1997 (Sic) Departamento de Caldas Empleada pública 10/02/1997 - 24/04/2005 Secretaría de Educación de Caldas Docente oficial 02/05/2006 – Actualidad 3) El 20 de abril de 2018, la accionante solicitó a la demandada el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985. 4) La Secretaría de Educación de Caldas, en representación del FOMAG, emitió la Resolución 6487-6 del 25 de julio de 2018, mediante la cual negó el reconocimiento pensional a la demandante, por considerar que su nombramiento como docente se produjo a partir del 25 de abril de 2005, es decir en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, no le aplica la Ley 33 de 1985.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 5. La accionante citó como normas violadas las siguientes: inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1994; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y; artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 6.

En el concepto de violación expuso que la actora se vinculó con anterioridad al 26 de junio de 2003 y esa fecha se debe tomar, para efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 7. Sostuvo que, así se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 2278 de 2002, en cuanto a escalafón docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, así las cosas, los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición, así el tiempo laborado antes del 2003 no fuera en esa calidad, pues la transición en el presente asunto, se acredita por tener más de 20 años en el sector oficial. 8.

Manifestó que el régimen pensional que le es aplicable es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, cuyos requisitos son tener 55 años de edad y 20 años de servicios, los cuales acredita. 9. Para sustentar su posición, realizó un paralelo con el tratamiento dado por el Consejo de Estado a la pensión gracia2, en el que señaló que en casos donde el educador ha prestado servicios como docente antes del 31 de diciembre de 1980 y con posterioridad, los tiempos son acumulables. 10.

A partir de lo anterior argumentó que su caso merece igual tratamiento, pues, aunque su vinculación como docente oficial fue posterior a junio de 2003, el hecho de haber realizado aportes a CAJANAL antes de esa fecha debe entenderse como una forma de vinculación que la hace beneficiaria del régimen anterior. 2.2. Contestación de la demanda 11.

El FOMAG no contestó la demanda3. 2.3. Sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 22 de mayo de 20204 negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, de conformidad con lo siguiente: a) Advirtió que la vinculación de la demandante con el servicio público educativo oficial ocurrió el 25 de abril de 2005, situación que se desprende del certificado de Historia 2 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de marzo de 2017, Rad. 810001-23-33-000-2013- 00285-01 (2806-15). 3 Índice 02 del expediente electrónico de Samai, archivo «1ED_02 exp17001233300020180058700 DEVV.pdf(.PDF) NroActua 2», fl. 63. 4 Índice 02 del expediente electrónico de Samai, archivo «1ED_02 exp17001233300020180058700 DEVV.pdf(.PDF) NroActua 2», fl. 168.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Laboral, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión conforme a la Ley 33 de 1985. b) Así las cosas, concluyó que, en este caso, el régimen pensional aplicable a la accionante es el establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero con la excepción del requisito de edad de 57 años establecida en el inciso segundo del artículo 81 de la multicitada Ley 812 de 2003, el cual tampoco cumplía al momento de la solicitud del reconocimiento pensional, razón por la cual, negó las súplicas del libelo. 2.4.

Recurso de apelación 13. La actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que reiteró los argumentos de su demanda, y además insistió en lo siguiente5: a) Sostuvo que se encuentra plenamente acreditado que realizó aportes para pensión de jubilación antes del 27 de junio de 2003 a CAJANAL, de tal manera que, al tratarse de un maestro del orden nacional, su situación pensional debe resolverse de acuerdo con las disposiciones legales que le resultan aplicables a quien realizó aportes antes de esa fecha, esto es, con la ley tal y no conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, como lo estimó el a quo. b) Precisó que la transición para el presente asunto, no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 27 de junio de 2003, sino para aquellas personas que hoy son docentes y logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los efectuados al sector público, en ese sentido, reitera la solicitud de acceder a las pretensiones de la demanda y reconocer una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en su calidad de docente. 2.5.

Intervenciones en segunda instancia 14. Mediante auto del 30 de septiembre de 20216, se admitió el recurso de apelación interpuesto. A través de proveído del 1 de diciembre de 20227, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 15. La apoderada de la demandante presentó sus alegaciones finales8, en las cuales reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda. 16.

La apoderada de la entidad demandada allegó alegatos de conclusión9, y precisó que «para la Docente Alba Lucía Soto Bahena, de acuerdo con su fecha de vinculación como docente oficial (13 de febrero de 2007) (Sic), no le asiste el derecho que pretende reclamar en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas objeto 5 Índice 02 del expediente electrónico de Samai, archivo «1ED_02 exp17001233300020180058700 DEVV.pdf(.PDF) NroActua 2», fl. 184. 6 Índice 05 del Samai. 7 Índice 13 del Samai. 8 Índice 18 del Samai. 9 Índice 19 del Samai, archivo «17_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 19» Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del presente litigio, dado a que no cumple con los requisitos establecidos en el Ley 91 de 1989». 4.

El Ministerio Público rindió concepto10 y señaló que al cotejar las pruebas recaudadas en el trámite procesal se evidenció que la demandante, en su condición de docente oficial vinculada a la Secretaría de Educación de Caldas a partir del 25 de abril de 2005, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (el 27 de junio de dicha anualidad), y con servicios de carácter administrativo desde el 6 de mayo de 1986 hasta el 25 de abril de 2005, solicitó al FOMAG, la pensión de jubilación docente, a la cual no tiene derecho por la imposibilidad de acumular dichos servicios, dispares en su naturaleza, para adecuarlos al régimen especial del sistema educativo oficial.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 17. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico y metodología de su resolución 18. De acuerdo con lo expuesto, la Sala analizará el fondo del asunto a partir del siguiente problema jurídico: ¿Alba Lucía Soto Bahena tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985, al tener en cuenta que se vinculó como empleada administrativa del sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y posteriormente como docente oficial? 19.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, primero, el régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Luego, aludirá a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales. Posteriormente, se hará mención al régimen pensional de la Ley 33 de 1985.

Seguido, se referirá a la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente. Por último, estudiará el caso en concreto. 3.3. El régimen pensional de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 20. El régimen pensional de los docentes oficiales se encuentra exceptuado del Sistema General de Pensiones por mandato expreso del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establece: «[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [ ] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 10 Índice 21 del Samai.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 21. Esta excepción se debe a la existencia previa de un sistema particular de administración y financiamiento de las prestaciones sociales del magisterio, establecido por la Ley 91 de 198911, que creó un fondo especial con el objetivo específico de atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados. 22.

La Ley 91 de 1989 establece un esquema particular de financiamiento que difiere del régimen general. En su artículo 8 dispone un sistema de aportes donde los docentes contribuyen con el 5% de su sueldo básico mensual, mientras que la Nación aporta el 8% sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales.

Este esquema de financiamiento diferenciado constituye una de las principales razones que justifican la excepción del régimen general. 23. La naturaleza exceptuada del régimen se refuerza con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece reglas específicas para el reconocimiento de las prestaciones económicas y sociales de los docentes, y diferencia entre el personal nacionalizado vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990. 24.

Es importante señalar que la excepción del régimen general se mantiene incluso después de la expedición de la Ley 812 de 200312. Aunque esta norma [en su artículo 81] estableció que los docentes vinculados a partir de su vigencia [27 de junio de 2003] se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, mantuvo una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para hombres y mujeres.

Esto confirma que, incluso bajo el nuevo esquema, los docentes mantienen características especiales que justifican su tratamiento diferenciado. 25. Sin embargo, la Ley 812 de 200315 en el artículo 81 determinó que los docentes vinculados a partir de su vigencia (27 de junio de 2003) se regirían por el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conservando una particularidad importante: la edad de pensión unificada en 57 años para ambos géneros.

Y posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 ratificó el carácter exceptuado del régimen, al establecer en su parágrafo transitorio 1 que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta». 26.

Lo anterior denota la existencia de dos regímenes, según la fecha de vinculación al servicio docente. El primero, referente a que los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son beneficiarios del mismo régimen pensional de los empleados públicos del orden nacional (Leyes 33 de 1985 o Ley 71 de 1988). El segundo, para quienes se vinculan con posterioridad, les es aplicable el régimen de prima media de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad —57 años, para ambos géneros—. 11 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.4. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201913 27.

A propósito de este régimen pensional, debe prestarse especial atención a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, a través de la cual se precisaron las reglas para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del personal docente oficial afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 28.

En efecto, en la aludida sentencia se precisó que de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, existen dos regímenes prestacionales para el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está supeditada a la fecha de ingreso al servicio educativo.

Tales regímenes son: (i) Los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que con ocasión de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional establecido en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en el que los únicos factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación son aquellos sobre los que se hayan realizado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto se indicó que: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 29.

En consecuencia, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, tanto nacionales como nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, pero antes del 27 de junio de 2003, cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, se regula por las siguientes reglas, conforme con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años para hombres y mujeres. ✓ Tiempo de servicio: 20 años. ✓ Tasa de remplazo: 75%. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende (i) el período del último año de servicio docente y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y 13 Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 30.

Vale la pena aclarar frente a las consideraciones del fallo de unificación, en cuanto a los factores a tener en cuenta para determinar el ingreso de base de liquidación, que además de los antes señalados, deben considerarse los de naturaleza salarial según las normas posteriores, por ejemplo, la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018)14.

(ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. El ingreso base de liquidación se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se realizaron las respectivas cotizaciones.

En relación con dichos docentes, en la providencia se fijó la siguiente regla: «Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 31. En tal sentido, los parámetros que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003 son: ✓ Edad: 57 años para hombres y mujeres. ✓ Semanas de cotización: artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. ✓ Tasa de remplazo: 65%-85%15, con la precisión de que a partir del año 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima», según el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. ✓ Ingreso base de liquidación que comprende: (i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y (ii) los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 14 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de julio de 2024, Rad. 15001-23-33-000-2021-00637-01 (3167-2023). 15 Porcentajes que varían de acuerdo con lo previsto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 32. Lo anterior, sin perjuicio de lo indicado líneas atrás, sobre la existencia de normas especiales que reconozcan o establezcan que un factor salarial hace parte del ingreso base de cotización. 33.

Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de esta Sección16, tales como: 1.

No se requiere continuidad en el servicio para mantener el régimen anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la vinculación inicial haya sido anterior a su vigencia. 2. Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 mantienen su régimen pensional incluso si tienen interrupciones en el servicio, aspecto que cobra especial relevancia en casos de vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios. 3.

La aplicación del régimen está determinada por la fecha de la primera vinculación, independientemente de la modalidad de vinculación (carrera docente, provisional o por contrato de prestación de servicios). 34. Este criterio diferenciador establecido por la Ley 812 de 2003 responde a la necesidad de preservar las expectativas legítimas de quienes ingresaron al servicio docente bajo un régimen específico, mientras se implementa progresivamente el nuevo sistema para las vinculaciones posteriores, para garantizar así la sostenibilidad financiera del sistema sin afectar derechos adquiridos. 3.5.

La pensión mensual vitalicia de jubilación de la Ley 33 de 1985 35. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: «Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]». 16 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470- 01(3514-2019).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015). Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 36.

Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios. En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley [modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985] dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 3.6. Sobre la compatibilidad de la pensión y la prestación del servicio docente oficial 37. Como lo ha precisado esta Sala anteriores oportunidades17, sobre la presunta incompatibilidad entre la pensión y la prestación del servicio docente, debe considerarse el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que expresamente señala que para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones «serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». 38.

Este carácter compatible reconocido por la Ley 100, en otros momentos ha sido otorgado por las siguientes disposiciones: 1. El Decreto 224 de 197218 (art. 5) que estableció que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. 2. El artículo 70 del Decreto 2277 de 197919 que señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes; norma que se advierte, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 20 febrero de 1981. 3.

La Ley 60 de 199320 (art. 6) que ratificó, durante su vigencia21, esta compatibilidad al establecer que el régimen prestacional de los docentes incluía este beneficio. 4. Específicamente para la pensión por aportes, el artículo 2° del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, si bien establece que «la pensión de 17 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2012, Rad. 15001 23 31 000 2004 02695 01 (0133-10).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23- 33-000-2013-01456-01 (1499-2015). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de junio de 2023, Rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022). 18 «Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente». 19 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 20 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.». 21 Porque fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio», añade: «salvo las excepciones previstas en la ley». 5.

A las anteriores disposiciones debe añadirse el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que entre las excepciones para percibir doble asignación del tesoro público, consagra «(l)as que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados», respecto de la cual tratándose del régimen pensional docente, esta Subsección ha considerado que no hace alusión a los docentes pensionados para el momento en que entró en vigor la norma, sino a las disposiciones que para la misma fecha beneficiaban a los docentes pensionados.

Sobre el particular, en providencia del 8 de agosto de 201922 se reiteró: «Ahora bien, respecto de la excepción a la que alude el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, esta corporación, en sentencia de 6 de marzo de 2003, expediente 05001-23-31-000-1995-01799-01, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sostuvo: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados: Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes.

El sentido de la ley, al establecer las excepciones a la prohibición de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público, al expresar que a la fecha de entrar en vigencia dicha ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados, contempló la posibilidad de que tales servidores se siguieran beneficiando de la normatividad que les permitía percibir simultáneamente pensión y sueldo o pensión ordinaria de jubilación y pensión gracia, siempre y cuando cumplieran todas las exigencias legales.

La anterior apreciación la corrobora el mismo legislador, que en los años siguientes a la expedición de la Ley 4 de 1992, reiteró la compatibilidad en examen, como lo establecen, los artículos 6° de la Ley 60 de 1993, 279 de la Ley 100 del mismo año y 115 de la Ley 115 de 1994. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4' de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 50 del Decreto 224 de 1972 que dispone: 'El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará el retiro forzoso al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad'. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, Rad. 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015).

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada.

El anterior derrotero jurisprudencial fue acogido por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 y reiterado en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000- 2004-02695-01 (0133-10), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero». 6. El artículo 1923 de la Ley 344 de 199624, al dejar a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, «disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente»25. 7.

La única disposición que textualmente estableció una incompatibilidad entre el salario de los docentes y la pensión de jubilación fue el artículo 4526 del Decreto 1278 de 200227, declarado inexequible por la Corte Constitucional (sentencia C- 1157 de 2003), al advertir que el Ejecutivo legisló sobre una materia para la que no fue habilitado; circunstancia en virtud de la cual esta Subsección en providencia del 20 de noviembre de 202428 indicó: «Este planteamiento de la Corte Constitucional para declarar inexequible el precepto bajo estudio, demuestra que el legislador, en el marco de sus potestades, había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la función pública29 ». 39.

Así las cosas, la posición jurisprudencial asumida por esta Subsección en asuntos con contornos similares ha sido pacífica al interpretar que los maestros oficiales pueden devengar salario y pensión de forma simultánea, sin que incurran en ninguna incompatibilidad. 23 «Artículo 19.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 24 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022). 26 «Artículo 45.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 27 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de noviembre de 2024, Rad. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024). 29 A dicha conclusión arribó la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, en la sentencia del 22 de junio de 2023, rad. 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 40. La anterior conclusión, ha sido reiterada por esta Subsección, en casos en los que se discute la compatibilidad de la pensión y el salario de los docentes, ya sea vinculados con anterioridad30 o posterioridad31 a la Ley 812 de 2003. 41.

Es importante establecer que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 42. En suma, debe indicarse que la compatibilidad entre la pensión y la remuneración está limitada al ejercicio de la docencia oficial. Esta precisión resulta fundamental pues delimita el alcance de la excepción a la prohibición general de recibir doble asignación del tesoro público, circunscribiéndola específicamente al ejercicio de la función docente oficial. 43.

Por tanto, no es dable condicionar la pensión de jubilación del docente a la desvinculación del servicio. Esta compatibilidad constituye uno de los elementos diferenciadores del régimen exceptuado del magisterio. 3.7. Estudio del caso concreto 3.7.1. Hechos probados 1) Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala establece que, de acuerdo a los datos consignados en la cédula de ciudadanía, la demandante nació el 6 de diciembre de 1962, por lo que cumplió 55 años el 6 de diciembre de 201732. 2) Con la demanda se aportaron los siguientes documentos que dan cuenta de las vinculaciones de Alba Lucía Soto Bahena: 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022).

En esta providencia se analizó con detalle la aplicabilidad del régimen de pensión por aportes, para los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812. 31 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de abril de 2024, Rad. 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022).

En esta providencia se indicó: «Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador.». 32 Cédula de ciudadanía visible en el índice 02 del expediente electrónico de Samai, archivo «1ED_02 exp17001233300020180058700 DEVV.pdf(.PDF) NroActua 2», fl. 47.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 a) «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL» del 14 de febrero de 2018 proferido por la Secretaría de Educación de Caldas33, donde consta que la demandante se vinculó como docente en provisionalidad desde el 25 de abril de 2005 hasta el 17 de julio de 2005, en periodo de prueba del 18 de julio de 2005 hasta el 1 de mayo de 2006 y en propiedad desde el 02 de mayo de 2006 hasta la fecha de la certificación. b) A través de la Resolución 6487-6 del 25 de julio de 201834, el Fomag negó la solicitud de reconocimiento pensional de la demandante radicada el 20 de abril de 2018 conforme a la Ley 33 de 1985, por considerar lo siguiente35: «[…] Que de conformidad al Decreto 2831 de 2005, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, mediante oficio PS-578 del 23/04/2018, remitió para estudio a la entidad fiduciaria, el expediente de solicitud de pensión de jubilación del Sr(a).

ALBA LUCIA SOTO BAENA. Que mediante Hoja de Revisión del 17/05/2018 recibida en la Secretaría de Educación el 28/05/2018, Jubilación, la Fiduprevisora S.A., devolvió negando el respectivo expediente de Pensión de con la siguiente observación: “Señores s.e. a fin de dar trámite a la solicitud se deberá subsanar las siguientes inconsistencias, en primer lugar, no se allegaron los certificados de tiempo de servicio certificados completos dado que el docente se encuentra vinculado desde el 06/05/1986 y solo se allegaron certificados de tiempo de servicio a partir del 25-04-2005. adicional a esto se requieren los certificados de tiempos de servicios completos dado que, en base, aunque el docente presente régimen pensional ley 812 no se evidencia ninguna ruptura en tiempo en hoja de vida docente, favor allegar dichos certificados a fin de corroborar si el docente tuvo o no ruptura y así mismo establecer el régimen pensional que le corresponde ya sea ley 91 o ley 812. de existir la ruptura y corresponderle el régimen pensional ley 812 se negará dado que según la consagrado en la ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la ley 100 de 1993, haber cumplido 57 años de edad el cual los cumple en el 2019.” Que con oficio PS-901 del 14/06/2018, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, le requirió a la apoderada de la educadora, los certificados de tiempos de servicios y de salarios de la señora SOTO BAENA correspondientes al periodo comprendido entre el 06/05/1986 hasta el 24/04/2005, con indicación del cargo desempeñado y la entidad de previsión a donde se giraban los aportes pensionales.

Que mediante documento radicado SAC 2018PQR11219 del 17/07/2018, la Dra. LEIDY VANESA ALVARADO LLANO, allegó a la Secretaría de Educación, los certificados de tiempos de servicios y de salarios de la señora SOTO BAENA del periodo comprendido entre el 06/05/1986 hasta el 24/04/2005, los cuales fueron en el cargo de ADMINISTRATIVO y los aportes para pensión fueron girados a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL. 33 Índice 02 del expediente electrónico de Samai, archivo «1ED_02 exp17001233300020180058700 DEVV.pdf(.PDF) NroActua 2», fl. 30.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Como se evidencia en el tiempo laborado por la señora SOTO BAENA del 06/05/1986 hasta el 24/04/2005, no fue como docente sino como administrativo, ya que la vinculación como docente es a partir del 25/04/2005, es decir en vigencia del artículo 81 de la ley 812 de 2003 […]» 44.

Los tiempos de servicio anteriormente citados se puede resumir de la siguiente manera: ENTIDAD, CAJA Y TIPO DE VINCULACIÓN TIEMPO DE SERVICIO CONVERSIÓN DESDE HASTA SEMANAS AÑOS MESES DÍAS Cajanal Personal administrativo 06/05/1986 24/04/2005 976 18 11 19 Institución Educativa la Mermita Fomag Docente en provisionalidad 25/04/2005 17/07/2005 12 2 23 Institución Educativa la Mermita Fomag Docente en periodo de prueba 18/07/2005 01/05/2006 41 9 14 Institución Educativa la Mermita Fomag Docente en propiedad 02/05/2006 14/02/201836 606 11 9 13 TOTAL TIEMPOS DE SERVICIOS 1.634 31 9 9 3.7.2.

Análisis sustancial 45. En el asunto que se analiza, la Sala encuentra que Alba Lucía Soto Bahena prestó sus servicios como docente en provisionalidad desde el 25 de abril de 2005, tiempo que sin duda acredita su vínculo al sector educativo oficial, pero con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual impide que sea beneficiaria del régimen prestacional anterior, contenido en la Ley 33 de 1985. 46.

Como se desprende del relato de los antecedentes, el Tribunal Administrativo de Caldas descartó la aplicación de la Ley 33 de 1985 para analizar la situación pensional de la accionante, porque no advirtió que su vinculación al servicio docente oficial se produjera antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 47.

Frente al razonamiento del tribunal sobre la inexistencia de medios de prueba que demuestren que la demandante prestó el servicio docente con anterioridad a la entrada en vigor de Ley 812 de 2003, la apoderada de aquella sostiene que lo relevante no es la vinculación de los docentes antes de esta norma, sino el hecho de que estos hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social con anterioridad al 27 de junio de 2003. 48.

En efecto, llama la atención que, tanto en el escrito introductorio como en la apelación, la parte accionante acepta que su vinculación oficial fue posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. No obstante, argumenta a partir de esta, que es una de las normas presuntamente vulneradas, que, por el hecho de haber realizado aportes para pensión a CAJANAL con anterioridad al 27 de junio de 2003, tiene derecho 36 Fecha de expedición del certificado.

Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 a que se le reconozca la pensión conforme a la Ley 33 de 1985 y no con la Ley 100 de 1993. 49. A juicio de la Sala, el razonamiento de la demandante parte de una interpretación incorrecta del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en la medida en que estima que la protección otorgada a los docentes oficiales que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de esta, consistente en que su situación pensional se defina con normas anteriores a la Ley 100 de 1993, también cobija a los docentes que realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social antes de la Ley 812, independientemente del momento en que se vincularon al servicio público educativo oficial. 50.

Para esta Sección, la propuesta interpretativa de la parte actora es incorrecta, toda vez que el momento de la vinculación al servicio educativo oficial es crucial para establecer las condiciones en que los docentes deben pensionarse. Tan es así que, como se ilustró en el marco teórico de esta providencia, cuando dicha vinculación es posterior al 27 de junio de 2003, se aplican las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a efectos de determinar los requisitos para adquirir el derecho (con excepción de la edad, que será de 57 años) y los parámetros para reconocerlo; mientras que para los docentes que ingresaron al servicio educativo con antelación, se garantiza que puedan pensionarse con el mismo régimen de los servidores públicos del orden nacional, lo que habilita la aplicación directa e integral de normas anteriores a la Ley 100, como las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. 51.

Añádase a lo expuesto que, de la lectura detenida del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no se advierte que la sola existencia de aportes al Sistema de Seguridad Social con antelación a su entrada en vigor constituya el criterio relevante para establecer si la situación pensional de un docente oficial está o no llamada a definirse con fundamento en la Ley 100 de 1993. 52.

Esto obedece a que el criterio diferenciador se construyó bajo una sola situación: la vinculación docente antes o después del 27 de junio de 2003. Con esta precisión se buscó, por un lado, avanzar en el objetivo de unificar los distintos regímenes pensionales, al indicar que a los docentes oficiales que se vinculen después de la Ley 812 de 2003 se les aplicaría el régimen de prima media (con excepción de la edad) y, por otro, garantizar la expectativa legítima de aquellos que prestaron sus servicios antes del cambio normativo, quienes esperaban pensionarse con normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 53.

Inclusive, aceptar la tesis de la parte demandante, consistente en que los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social con antelación a la Ley 812 de 2003 le permiten definir su situación pensional sin tener en cuenta la Ley 100 de 1993, desconoce que el trato preferente que se conservó con el artículo 81 de aquella solo se otorgó a un sector de la población: los docentes «vinculados al servicio público educativo oficial», y no a la totalidad de ellos, sino únicamente a quienes tuvieron dicho vínculo antes de la entrada en vigor de la norma anteriormente señalada, comoquiera que los demás son destinatarios de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en los términos descritos. 54.

En ese orden de ideas, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Caldas al negar el reconocimiento de la pensión de la demandante conforme a la Ley 33 de 1985, Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 debido a que su vinculación docente oficial ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003. 55.

De otro lado, en relación con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es preciso señalar que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, Alba Lucía Soto Bahena acreditó tener 33 años de edad, de acuerdo con su fecha de nacimiento (6 de diciembre de 1962) y un tiempo de servicios privados de 407 semanas, por lo que tampoco es beneficiaria de ese régimen. 3.8.

En torno a la verificación de los requisitos previstos del régimen de prima media 56. Ahora bien, se encuentra que la demandante pretendió el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985, régimen del cual, como se explicó no era beneficiaria. Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la entidad demandada tenía la obligación de estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables, por lo que, la Sala lo realizará. 57.

De acuerdo con lo expuesto, se procederá a verificar si la demandante acreditó los requisitos previstos para el reconocimiento pensional de conformidad con el régimen de prima media, los cuales se encuentran contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 58.

En cuanto al requisito de la edad: Alba Lucía Soto Bahena nació el 6 de diciembre de 1962 por lo que en la fecha en la que presentó la demanda [20 de noviembre del 2018], no contaba con 57 años de edad, por lo que no acreditó los requisitos previstos en el régimen de prima media para efectos del reconocimiento pensional. 59. No obstante lo anterior, comoquiera que a la fecha de expedición de esta sentencia la demandante ya tiene la edad exigida para obtener la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, se ordenará al Fomag que con anuencia de la demandante se revise su situación pensional para comprobar si ya reúne los requisitos, y en caso de cumplir las exigencias de ley, le sea reconocida la prestación en atención al régimen más favorable. 3.9.

Conclusión 60. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Alba Lucía Soto Bahena no es beneficiaria de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, comoquiera que se vinculó al servicio oficial docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 3.10. Costas Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 61.

La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario37 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.

Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante, y en esta instancia recurrente, haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia proferida 22 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Alba Lucía Soto Bahena.

Segundo: Ordenar al Fomag que con anuencia de la demandante revise la situación pensional de la actora para comprobar si ya reúne los requisitos para que se le reconozca una pensión conforme en atención al régimen más favorable. Tercero: No condenar en costas en esta instancia. Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 37 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 17-001-23-33-000-2018-00587-01 (3283-2020) Demandante: Alba Lucía Soto Bahena Demandado: FOMAG Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx