CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA UNO ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: GASEOSAS DE CÓRDOBA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - las causales de revisión son taxativas y restrictivas / CAUSAL QUINTA DE REVISIÓN –CPACA- existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la cual no procede recurso de apelación /RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-no constituye una tercera instancia-no es posible reabrir el debate probatorio y cuestionar el análisis sustancial o material de la sentencia objeto de reproche/ no es el mecanismo indicado para controvertir la decisión del juzgador de segunda instancia. La Sala Uno Especial de Decisión decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la empresa Gaseosas de Córdoba S.A., contra la sentencia de segunda instancia del 25 de julio de 2019 y el auto del 19 de septiembre de esa misma anualidad que negó su adición, providencias dictadas por la Sección Cuarta de esta Corporación. I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Gaseosas de Córdoba S.A. instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de i) la liquidación de revisión 92412010000024 del 23 de diciembre de 2010 expedida por la División de Gestión de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué; y ii) la resolución 900.025 del 23 de enero de 2012, a través de la cual, la Dirección de Gestión Jurídica de esa misma entidad decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior.

El Tribunal Administrativo del Tolima, en primera instancia, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por la Sección Cuarta de esta Corporación. Gaseosas Córdoba S.A. pretende la revocatoria parcial de la sentencia de segunda instancia, por lo que se refiere a la decisión de rechazar la pérdida originada en la venta de derechos fiduciarios por $19.556´565.000 y de liquidar la sanción por Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 2 inexactitud en $1.344´618.000, por considerar que se encuentra incursa en nulidad, pues, a su juicio, desconoció el principio de congruencia. II.

ANTECEDENTES 1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1. Demanda - El 6 de junio de 2012, Gaseosas de Córdoba S.A., por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), con el fin de que se declarara la nulidad de la liquidación oficial de Revisión 09241201000024 del 23 de diciembre de 2010, expedida por la División de Gestión de Liquidación Tributaria de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Ibagué1; y ii) de la Resolución 900.025 del 23 de enero de 2012, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de esa misma entidad, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto por Gaseosas Mariquita S.A.2 contra el acto anterior, confirmándolo en su integridad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se dejara en firme la declaración de renta presentada el 24 de marzo de 2010 y, como consecuencia, se ordenara la devolución del saldo a favor, junto con los intereses previstos en el artículo 863 del Estatuto Tributario (en adelante ET), y se condenara en costas a la entidad demandada.

Como fundamentos fácticos, se narró, en síntesis, que los accionistas mayoritarios de la Compañía Colombiana de Tejidos S.A. —Coltejer—, entre ellos, Gaseosas Mariquita S.A. celebraron un “acuerdo de salvamento” con el grupo Kaltex S.A., para evitar la liquidación de Coltejer, mediante el cual se obligaron a ceder sus acciones a cambio de derechos fiduciarios por el mismo valor, a través de la creación de dos patrimonios autónomos.

La demandante adujo que al momento en que aportó sus acciones a los fideicomisos, aquellas salieron de su patrimonio y, en su lugar, adquirió derechos fiduciarios por el mismo valor. Afirmó que, en cumplimiento del acuerdo de salvamento, los fideicomitentes 1 Mediante la cual se modificó la liquidación privada del impuesto de renta por el año 2008 que presentó la sociedad Gaseosas Mariquita S.A y, además, se le impusieron sanciones por inexactitud. 2 Gaseosas de Córdoba S.A. absorbió a la sociedad Gaseosas Mariquita S.A., según consta en escritura pública de fusión n.º 2.219 de 21 de junio de 2011, otorgada ante la Notaría 11 de Medellín, Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 3 cedieron sus derechos fiduciarios a Kaltex Suramericana S.A., en su caso específico, por valor de $122´044.373, de modo que el valor total de las cesiones resultó inferior al costo fiscal ajustado sobre los derechos fiduciarios $19.556´565.386.

En criterio de la demandante, entre el costo fiscal y el valor de la enajenación de los derechos fiduciarios hubo una diferencia de $19.430´724.855, constitutiva de pérdida deducible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del ET, y la cual no estaba prohibida en la normativa fiscal. Por consiguiente, explicó que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración violó el principio de correspondencia respecto del fundamento legal del requerimiento especial y la liquidación de revisión, porque mientras estos se soportaron en las normas que regulaban la pérdida en la venta de acciones poseídas por más de dos años y la improcedencia de la pérdida en la enajenación de los derechos fiduciarios, en el fundamento de la resolución mencionada se aceptó expresamente la procedencia de la deducción por la pérdida en la venta de un activo denominado derecho fiduciario, pero no de la venta de acciones, en esa medida la liquidación oficial tenía falsa motivación, lo que le impidió ejercer el derecho de contradicción de manera clara y certera.

Adujo que el rechazo de la deducción violó el principio de legalidad tributaria por fundamentarse en la figura de “fraude fiscal”, la cual no está regulada por el ordenamiento jurídico colombiano. Señaló que, en el evento de no aceptarse la deducción de la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios, eran deducibles del impuesto de renta los ajustes por inflación acumulados hasta el año 2006 sobre las acciones de Coltejer y C.I. Coltejer.

A juicio de la sociedad demandante, los actos demandados no explicaron el incremento del valor declarado por concepto de anticipo del impuesto de renta del 2009, y que en todo caso era improcedente su modificación a través de la liquidación de revisión. Adujo que se vulneró su garantía non bis in idem, porque ante el rechazo de la deducción de la pérdida se le impusieron las sanciones previstas en los artículos 647 y 647.1 del ET, como si fueran independientes y autónomas.

Finalmente, concluyó que la disminución de la pérdida que declaró no configuraba ninguna de las conductas que prevé el artículo 647 ET como sancionables. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 4 1.2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Para llegar a esa decisión, expuso que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado las pérdidas fiscales son las expresamente señaladas en el ET, y entre ellas no se encuentra la pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios.

Precisó que el ET prohíbe expresamente deducir la pérdida en la enajenación de acciones o cuotas de interés social y que aun cuando dicha deducción procediera, no afectaría la renta ordinaria, porque la venta de acciones no hacía parte del giro normal y ordinario de las operaciones comerciales de la demandante. Indicó que los actos demandados no se encuentran viciados de falsa motivación, porque cuentan con una valoración razonada de pruebas y una argumentación técnico-jurídica coherente.

Anotó que no se violó el principio non bis in idem, porque las sanciones por inexactitud y rechazo de pérdidas se aplicaron en virtud de diversas situaciones de hecho. Concluyó que no hubo una diferencia de criterios que la eximiera de la sanción por inexactitud, sino una aplicación equivocada de una norma que no regulaba la situación discutida.

Finalmente, decidió abstenerse de analizar la procedencia de la deducción por inflación, porque ese punto no fue controvertido ante la DIAN. 1.3. Sentencia de segunda instancia- providencia objeto del recurso extraordinario La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 25 de julio de 2019, revocó el fallo de primera instancia; en su lugar, anuló parcialmente los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, levantó la sanción por rechazo de pérdidas y reliquidó la sanción por inexactitud a la tarifa del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar liquidado oficialmente y el determinado en la liquidación privada.

Consideró que la administración no violó el principio de correspondencia, establecido en el artículo 711 del ET, ni incurrió en falsa motivación frente al Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 5 rechazo de la deducción declarada por “pérdida en la venta de intangibles”, porque, por una parte, tanto en la declaración privada como en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión se discutió la procedencia de la deducción por pérdida en la enajenación de derechos fiduciarios y, de otra parte, la Administración sí fundamentó su rechazo al considerar que dicha pérdida no se encontraba legalmente establecida como deducible y porque los llamados “derechos fiduciarios” correspondieron a la venta de acciones –activo–, operación en la cual, si se obtiene una pérdida, no es deducible fiscalmente.

En segundo término, consideró que la deducción por la pérdida declarada era improcedente, dado que, si bien el mecanismo utilizado para hacer efectivo el acuerdo de salvamento fue la celebración de contratos de fiducia de administración, con el fin de transferir las acciones poseídas en Coltejer y CI Coltejer al tercero inversionista Kaltex S.A., sin tener que hacerlo a través de una oferta pública de adquisición, situación que evidenciaba que la voluntad contractual del negocio fiduciario fue la de “vender” a Kaltex las acciones y, en consecuencia, dicha realidad negocial permitía concluir que la deducción declarada no correspondía a la “pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios”, sino a la pérdida concretamente generada en la enajenación de acciones.

Del mismo modo, señaló que el rechazo dispuesto por los actos administrativos demandados se ajustó a derecho y tuvo como fundamento normativo el artículo 153 del ET. Aunado a lo anterior, resaltó que toda vez que la contribuyente poseyó las acciones vendidas por más de dos años, estas constituían activos fijos cuya pérdida no podía detraerse de la renta bruta sino llevarse a las ganancias ocasionales, al tenor del artículo 300 del ET, razón por la cual no era procedente el análisis frente al reconocimiento de la deducción en el impuesto de renta de los ajustes por inflación realizados a los activos enajenados.

Respecto de la inconformidad de la apelante por el incremento oficial del valor declarado por concepto de “anticipo por impuesto de renta correspondiente al año 2009”, precisó que a través de la liquidación oficial de revisión de un determinado período fiscal, no podía modificarse el “anticipo del impuesto de renta” del periodo siguiente, como obligación accesoria dirigida a lograr el pago adelantado de un tributo aún no causado, en razón a que para el momento en que la DIAN profiriera dicho acto liquidatario lo más seguro era que el contribuyente ya hubiera liquidado y pagado el impuesto correspondiente al periodo gravable respecto del cual se hizo el pago anticipado.

De suerte que si el anticipo perdía su condición de pago anticipado del impuesto, éste se convertía en un impuesto causado y consolidado, Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 6 exigible por parte del Estado.

En ese orden, como la liquidación oficial de revisión demandada definió la actuación de fiscalización respecto de la declaración de renta del año gravable 2008, las modificaciones que dispuso solo podían recaer sobre el impuesto causado para ese periodo. En consecuencia, la liquidación oficial no podía incrementar el “anticipo de renta” declarado para el 2009, porque para el momento en que aquella se expidió —23 de diciembre de 2010— dicho “anticipo” se había convertido en un impuesto efectivamente causado por el año 2009.

Por consiguiente, anuló parcialmente la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración para modificar el valor liquidado por concepto de anticipo por el año gravable siguiente, para mantener el que había declarado la contribuyente. Finalmente, acerca de las sanciones impuestas por inexactitud y por rechazo de pérdidas consideró que no resultaba procedente la sanción por “rechazo de pérdidas” por valor de $967´104.006, porque se impuso como sanción autónoma y concurrente con la del artículo 647 del ET, esta sí procedente en razón a que la actora declaró datos inexactos que originaron pérdidas no deducibles por expresa prohibición legal que derivaron un menor impuesto.

Además, consideró que la “diferencia de criterios sobre este punto no fue demostrada por la apelante a través de una argumentación sólida”, pues mientras la normativa vigente para el periodo fiscalizado prohibía claramente la deducción por la pérdida en la enajenación de acciones, la cualificación de “derechos fiduciarios” que le dio la demandante a los activos que enajenó, no tenía la virtud de desaparecer el hecho cierto de que la venta generadora de la pérdida recayó en la venta de unas acciones.

Por consiguiente, levantó la sanción por rechazo de pérdidas de $967104.006 y, en virtud del principio de favorabilidad, reliquidó la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100% de la diferencia entre el saldo a pagar liquidado oficialmente y el determinado en la liquidación privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del ET. 1.4.

Solicitud de adición de sentencia Como sustento de su solicitud, la parte actora adujo que la Sección Cuarta no se pronunció en relación con i) la aplicación al caso concreto de diferentes conceptos emitidos por la DIAN y que amparaban su actuación en relación con el tratamiento que le dio a la pérdida en la enajenación de los “derechos fiduciarios” y ii) la Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 7 procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación, como consecuencia de la aceptación de la venta de acciones. 1.5 Auto que negó la solicitud de adición de sentencia Mediante auto del 19 de septiembre de 2019, la Sección Cuarta negó la solicitud de adición de la sentencia del 25 de julio de 2019 presentada por la parte actora, por considerar que analizó todos los argumentos presentados por las partes y las pruebas aportadas al plenario.

Indicó que lo pretendido por la actora era insistir en los argumentos planteados en el proceso y reabrir el debate jurídico sobre el carácter de “derechos fiduciarios” que, a su juicio, tenían los activos enajenados, pues la argumentación planteada por ella en el recurso de apelación y a lo largo del proceso fue desvirtuada, partir del análisis que se realizó en la sentencia. Al respecto, señaló que en la sentencia se explicó y determinó que en el caso concreto la deducción por pérdida solicitada en la liquidación privada presentada por la contribuyente, no se originó en la venta de derechos fiduciarios sino real y materialmente en la venta de acciones.

En relación con el reparo atinente a la procedencia de la deducción de los ajustes integrales por inflación como consecuencia de la enajenación de acciones, expresó que este fue examinado en la sentencia, en la cual se rechazó con base en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso. 1.6. Gaseosas de Córdoba S.A. instauró acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa.

Concretamente, sostuvo que, en la sentencia del 25 de julio de 2019, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, porque no aplicó en debida forma el artículo 300 del ET, y en defecto procedimental, dado que, a su juicio, no se pronunció sobre la aplicación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, relativo a la aplicación de los conceptos emitidos por la DIAN, lo que derivó en una falta de congruencia de la sentencia. El 10 de febrero de 2020, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante, por considerar que dicho mecanismo constitucional estaba siendo utilizado como una instancia adicional al proceso ordinario y, por tanto, carecía de relevancia constitucional.

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 8 A instancias de la impugnación, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 4 de junio de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo solicitado en relación con el defecto sustantivo y lo rechazó en relación con el defecto procedimental. 2.

El recurso extraordinario de revisión 2.1. Demanda El 24 de septiembre de 2020 (Índice 3, Samai), la sociedad Gaseosas de Córdoba S.A., por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión, contra de la sentencia del 25 de julio de 2019 y el auto del 19 de septiembre de 2019 que negó su adición, proferidos por la Sección Cuarta de esta Corporación. El recurso extraordinario se fundó en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, referida a la “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Como pretensiones se solicitó: i) infirmar parcialmente la sentencia objeto del recurso extraordinario, “en cuanto mantiene la decisión de la DIAN de rechazar la pérdida originada en la venta de derechos fiduciarios por valor de $19.556´565.000 y de liquidar la sanción de inexactitud por valor de $1.344´618.000”, así como el auto que negó su adición; y, en su lugar: [D]eclarar la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 09212010000024 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Ibagué y de la resolución 900.025 del 23 de enero de 2012 que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y a título de restablecimiento del derecho (i) se declare la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2008 de la sociedad Gaseosas Mariquita S.A., presentada el 24 de marzo de 2010, con sticker número 9100008371288 y (ii) se declare que dicha sociedad, actualmente absorbida por la sociedad Gaseosas de Córdoba S.A.S. no debe suma alguna por concepto de mayor impuesto de renta del año gravable 2008, ni sanción de inexactitud.

Como sustento fáctico de la demanda, se adujo que la sentencia es violatoria del derecho al debido proceso y de defensa por cuanto carece de congruencia externa, concretamente, en consideración a que no se resolvieron todos los conceptos de violación expuestos en la demanda y los reparos formulados en el recurso de apelación, referidos a lo siguiente: - La procedencia de la deducción de los ajustes por inflación, como consecuencia de los activos enajenados.

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 9 - La aplicación de los conceptos emitidos por la DIAN, tema que de haberse analizado habría dado lugar al reconocimiento de dichos activos como derechos fiduciarios, puesto que la entidad había precisado que “los derechos fiduciarios constituían un activo diferente de las acciones”, posición que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2012 y, por ende, le aplicaba a la declaración del periodo gravable 2008. - Violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, según el cual “los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdicción con base en los mismos.

Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias”. Asimismo, adujo que la Sección Cuarta no valoró las pruebas aportadas al expediente, que demostraban que la operación objeto de análisis correspondía a una enajenación de derechos fiduciarios y no de acciones y, por tanto, se debió tener como deducible, de conformidad con las normas vigentes para el período gravable 2008. - Pronunciamiento sobre el artículo 128 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 153 del ET. - La eximente establecida en el artículo 647 del ET, relativa a la diferencia de criterios entre la Administración y el Contribuyente, que en su sentir hubiera impedido imponer la sanción por inexactitud. 2.2.

Trámite del recurso extraordinario 2.2.1. Mediante proveído de 7 de mayo de 2021, se admitió el recurso extraordinario de revisión (índice 18, Samai), el cual se notificó en debida forma (índice 19, Samai). 2.2.2. El Ministerio Público solicitó declarar infundado el recurso extraordinario, al considerar que la sentencia censurada se encuentra debidamente motivada y conforme con la regla procesal de la congruencia, de modo que no vulneró los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso de la recurrente.

Observó que la interpretación que sugiere la parte recurrente no se corresponde con la expuesta por el ad quem en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual escapa al objeto del recurso extraordinario, Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 10 que no constituye una instancia adicional para cuestionar la interpretación del marco jurídico bajo el cual se resolvió el recurso de apelación. Agregó que la sentencia cuestionada analizó todos los reparos formulados en el recurso de apelación que la parte actora alegó como no resueltos (índice 23, Samai). 2.2.3.

La DIAN se pronunció, oportunamente, para oponerse a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación (índice 24, Samai). La sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 25 de julio de 2019, se pronunció de manera clara, coherente y se fundamentó jurídicamente, para concluir que la deducción reclamada por la actora no provenía de la pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios, en razón a que la causa y el efecto del negocio jurídico que la originó correspondió a la enajenación de acciones y, por tanto, el descuento era improcedente, de conformidad con el artículo 153 del ET, norma aplicable para el periodo fiscalizado.

Sostuvo que, en la providencia cuestionada, la Sección Cuarta se pronunció sobre la deducibilidad de los ajustes por inflación y, luego de la valoración probatoria, estableció que la transacción comercial realizada por la recurrente se trató de una enajenación de acciones y no de derechos fiduciarios y, en consecuencia, no era viable una deducción por ese concepto, de conformidad con el artículo 153 del ET.

Así, no existió violación a los principios de congruencia y debido proceso, toda vez que la decisión resolvió el debate planteado por ambas partes, y se adoptó en aplicación de las normas vigentes y atendiendo la realidad de la transacción comercial. III. CONSIDERACIONES 1. Normativa aplicable y caducidad De acuerdo con el primer inciso del artículo 251 del CPACA, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión por la causal relacionada con la existencia de nulidad originada en la sentencia es de un año, contado a partir de la ejecutoria de la providencia cuestionada.

En el presente asunto, como el auto que negó la solicitud de adición de la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriado el 27 de septiembre de 2019, el término Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 11 para formular el recurso extraordinario de revisión corrió entre el 28 de septiembre de 2019 y el 28 de septiembre de 2020.

Dado que la sociedad Gaseosas de Córdoba S.A. presentó la demanda el 24 de septiembre de 2020 (índice 3, Samai), se concluye que fue oportuna. 2. Competencia Esta Sala Especial es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia de 25 de julio de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. Ello, en atención a la competencia que le asignan los artículos 1073 y 2494 del CPACA, de conformidad con la distribución de negocios al interior del Consejo de Estado dispuesta en el artículo 295 del Acuerdo No. 80 de 2019. 3.

Recurso extraordinario de revisión –marco normativo y jurisprudencial El recurso extraordinario de revisión, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas que hacen tránsito a cosa juzgada. Este pretende que se infirme la providencia por resultar contraria a la justicia y al derecho, con miras a que se produzca una nueva decisión, ajustada a la ley.

El legislador estableció de manera taxativa las causales que habilitan la procedencia del recurso extraordinario de revisión, previendo un uso indebido de este medio de impugnación que significara la apertura de un nuevo debate probatorio o interpretativo y, con ello, la autorización para una tercera instancia. 3 Artículo 107. Integración y composición. “El Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. Estará integrado por treinta y un (31) Magistrados.

(…) Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso. 4 Artículo 249.

Competencia. “De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. (…)”. 5 Artículo 29. “Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. (…)”. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 12 Las causales de revisión, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentran enumeradas en el artículo 250, según se transcribe a continuación: Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. También procede el recurso extraordinario de revisión frente a las providencias que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza, en los supuestos contenidos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso y/o cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables6.

Por su parte, el artículo 252 del CPACA contempla que el recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener: i) la indicación de las partes y sus representantes, ii) el nombre y domicilio del recurrente, iii) los hechos u omisiones que le sirvan de fundamento, y iv) la indicación precisa y razonada de la causal invocada. El recurso extraordinario de revisión no permite cuestionamientos sobre el criterio con el que el juez interpretó o aplicó la ley en la sentencia, o sobre la valoración 6 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia de 5 de marzo de 2019, rad. 2018-00394-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 13 probatoria que efectuó, de manera que su estudio se restringe a las causales taxativamente establecidas por el legislador. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 20187, señaló que “se ha definido en cada caso una serie de causales que exigen que la demanda cumpla con determinadas formalidades, entre las que se destaca el deber de indicar de forma precisa y razonada la causal en que se funda el recurso, acompañado de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer8”.

De lo anterior se desprende que uno de los requisitos formales de la demanda consiste en invocar con precisión cuál es la causal de nulidad que se estima configurada, con indicación clara y exacta de los motivos y hechos que le sirven de fundamento, los cuales, en orden a ser analizados, deben estar estrechamente relacionados con el vicio alegado. 3.1.

Causal quinta de revisión: nulidad originada en la sentencia La parte actora invocó la causal quinta de revisión, contenida en el artículo 250 del CPACA, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.

Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. De la norma en comento se tiene que son dos los presupuestos para que prospere la causal alegada: i) que exista nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, y ii) que contra dicha providencia no proceda recurso de apelación. En relación con el primer elemento –nulidad originada en la sentencia- esta Corporación ha precisado que, en los aspectos no regulados por el CPACA, resultan aplicables al proceso contencioso administrativo las normas del CPC o del CGP, según la vigencia de dichas disposiciones respecto del proceso que se tramita.

En el presente asunto, el recurso extraordinario de revisión se interpuso en vigencia del CPACA y del CGP, de manera que procede remitirse al artículo 133 de este 7 Exp. 1998-153-01(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. 8 “Corte Constitucional. Sentencia T-649 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva”. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 14 último ordenamiento, el cual enlista las causales de nulidad del proceso.

Adicionalmente, en concordancia con lo expuesto por la Corte Constitucional9, se ha sostenido jurisprudencialmente que la nulidad no se restringe a las causales que contempla el ordenamiento procesal civil, sino que se deriva, también, de la violación del debido proceso estatuido en el artículo 29 de la Constitución Política. Sobre los vicios que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia, la jurisprudencia contencioso administrativa ha identificado ciertos supuestos10, que fueron sintetizados a partir de la sentencia de 31 de mayo de 201111, como pasa a exponerse: En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia12, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta13, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión14 o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación15”.

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha aclarado que “no es la nominación de la causal de nulidad lo que habilita su estudio, sino la sustentación fáctica que de ella se haga”16. La nulidad originada en la sentencia por ausencia de motivación, se presenta ante la carencia absoluta de pronunciamiento del juez sobre las razones de hecho o de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión17, o cuando se sustenta en 9 Ver sentencias C-491 de 1995, C-217 de 1996 y C-739 de 2001. 10 Al respecto, se pueden consultar, por ejemplo, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 11 de mayo de 1998, rad.

REV-093; 18 de octubre de 2005, rad. 2000-00239 y de 20 de octubre de 2009, Rad. REV-2003-00133. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2008-00294-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 12 “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de diciembre de 1997, Rad.

REV-080”. 13 “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-093”. 14 “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘A’, sentencia de 3 de febrero de 2009, Rad. REV-1998- 00170”. 15 “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de junio de 2005, Rad.

REV-062”. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 7 de diciembre de 1999, expediente No. C-5037. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 20 de octubre de 2009, rad. 2003-00133-00. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 15 circunstancias manifiestamente erróneas, incompletas o de actitudes dolosas18.

No aplica, así, para controvertir las razones del fallo ni la apreciación que de los hechos y de las pruebas hizo el fallador19. El cargo de nulidad, además, debe tener origen en la sentencia o en hechos que sobrevengan con posterioridad a ella. Según la interpretación efectuada por esta Corporación, también es posible alegar la nulidad que ocurre antes de la emisión del fallo y que no pudo ser advertida por el recurrente en el curso del proceso20, o cuando todo el proceso se encuentra afectado de nulidad21.

En cualquier caso, la configuración de la causal de nulidad debe ser determinante en la decisión, al punto que, de no haberse presentado aquella, esta hubiera sido distinta22. En efecto, “no se trata de controvertir la corrección o incorrección del juzgamiento, ni de corregir los errores de apreciación de los hechos y/o de las pruebas, en que a juicio del recurrente hubiera podido incurrir el fallador, pues eso equivaldría a convertir el recurso en un juicio contra el fondo de la sentencia, discutiendo nuevamente los hechos ya dilucidados con fuerza de cosa juzgada, sino de verificar que se atiendan las reglas procesales propias de la sentencia que de incumplirse viciarían su validez”23. 4.

Caso concreto La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión, porque se advierte que la intención de la recurrente es reabrir el debate probatorio y cuestionar la hermenéutica del fallo atacado, a modo de una tercera instancia. En efecto, la recurrente adujo que el ad quem generó una nulidad en la sentencia por desconocimiento del principio de congruencia externa, toda vez que no resolvió todos los conceptos de violación expuestos en la demanda y los reparos formulados en el recurso de apelación. Además, sostuvo que se habrían valorado indebidamente las pruebas practicadas en el proceso que demostraban que la operación objeto de análisis correspondía a una enajenación de derechos 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2015, rad. 2002- 02456-01(35824), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 19 Ver, entre otras, sentencia de 16 de agosto de 2018, Sección Tercera, Subsección C, exp. 2007-00107- 01(47300), M.P. Guillermo Sánchez Luque y sentencia de 11 de octubre de 2005, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, exp. 2003-0794-01 (Rev). 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de enero de 2017, rad. 2016-00056-00, M.P. Rocío Araújo Oñate, reiterada en sentencia de 5 de noviembre de 2019 de la Sala Sexta Especial de Decisión, rad. 2019-00893-00(REV), M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad.

REV-1996-132-01, M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de octubre de 2009, Rad. 2003-00133 y Sección Tercera Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, Rad. 2008-35319-00 (Rev.), entre otras. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de septiembre de 2013, exp. 2006-00568-01(33059), M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 16 fiduciarios y no de acciones y, por tanto, se debió tener como deducible la pérdida declarada, de conformidad con las normas vigentes para el periodo gravable 2008.

El principio de congruencia delimita el contenido de las decisiones judiciales, para que estas se profieran de acuerdo con el contenido y alcance de las peticiones y excepciones formuladas por las partes, de modo que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente aducidas, salvo que la ley otorgue facultades o competencias oficiosas al juzgador.

Este principio se encuentra regulado en el artículo 281 del Código General del Proceso que reformó el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicables por remisión a los procesos que se adelantan en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo dispuesto por el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. Esta Corporación ha considerado que la congruencia debe ser tanto interna como externa.

La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia, mientras que la segunda, propende porque la decisión contenida en la parte resolutiva de la providencia se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación: El petitum, entonces, deberá expresar claramente la modificación o reforma que se pretende de los actos acusados, y a él atañe la observancia por parte del juzgador del principio de la congruencia de las sentencias, que debe ser tanto interna como externa.

La externa, se traduce en la concordancia debida entre el pedido de las partes en la demanda y su corrección, junto con las excepciones, con lo decidido en la sentencia y encuentra su fundamento en los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 170 del C.C.A., en concordancia con el 305 del C.P.C., que señala que el juez en la sentencia debe analizar ‘los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, con el objeto de resolver todas las peticiones’.

No debe olvidarse, además, que conforme al artículo 304 del C.P.C. la parte resolutiva ‘deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda ’. La congruencia interna, está referida a la armonía y concordancia que debe existir entre las conclusiones judiciales derivadas de las valoraciones fácticas, probatorias y jurídicas contenidas en la parte considerativa, con la decisión plasmada en la parte resolutiva de la sentencia24.

Por su parte, la Corte Constitucional ha precisado sobre este principio procesal: [E]l juez debe resolver todos los aspectos ante él expuestos y, por consiguiente, es su obligación explicar las razones por las cuales no se ocupará del análisis de fondo de alguna de las pretensiones. Adicionalmente, el juez tiene a su cargo el deber de fallar con fundamento en la realidad fáctica demostrada, por cuanto, su decisión, de ninguna manera, puede fundamentarse en lo que dicho 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de agosto de 2002, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, exp. 12668.

Ver igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda– Subsección B, M.P. Cesar Palomino Cortés, exp. 11001-03-25-000-2013-00838-00. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 17 funcionario considera que pudo ser, pero que las partes ni él de oficio, lograron establecer en el curso de la actuación procesal25.

En tal virtud, la sentencia debe ser objeto de revisión extraordinaria cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando carece de coherencia externa y/o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que, se insiste, está determinada por las pretensiones y los fundamentos de la demanda, lo cual ratifica que constituye un elemento de su validez.

En el caso concreto, la Sala no advierte una transgresión del principio de congruencia, toda vez que la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió la controversia dentro de los límites y extremos planteados por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, así como los reparos concretos que la parte actora formuló en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado.

En efecto, el ad quem hizo un análisis jurídico y probatorio acerca de la procedencia o no de la deducción declarada por la pérdida de $19.430´725.000, que fue el tema principal de fondo del juicio de legalidad y para lo cual, en primer lugar, tuvo que determinar cuál era el origen de dicha pérdida. Así, mientras la parte actora sostuvo a lo largo del proceso que esa pérdida tuvo lugar en la “enajenación de derechos fiduciarios” para hacer efectivo el acuerdo de salvamento de Coltejer S.A y, por tanto, era procedente su deducción; la DIAN mantuvo su posición de rechazar dicha deducción por encontrarse prohibida por el artículo 153 del ET, puesto que la realidad negocial evidenciaba que esa pérdida correspondía a la venta de acciones, aunque para el efecto se hubiera utilizado como mecanismo la creación de un patrimonio autónomo a favor de un tercero inversionista —Kaltex S.A.—.

A diferencia de lo aducido en el recurso extraordinario, la Sección Cuarta concluyó que la deducción por la pérdida declarada era improcedente, en la medida en que su origen fue la venta de acciones, pues aunque la parte actora la hubiera denominado como “enajenación de derechos fiduciarios” y la manera para transferir dichas acciones hubiera sido la creación de contratos de fiducia de administración, ello lo hizo así porque era el modo más expedito para hacer efectivo el acuerdo sin incumplir la normativa financiera, que ordenaba hacerlo a través de una oferta pública de adquisición y le impedía venderle directamente a ese tercero. 25 Corte Constitucional, sentencia T-961 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Reiterada en la sentencia T-079 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 18 En ese orden, advirtió que la viabilidad de dicho procedimiento desde el ámbito comercial o financiero, no implicaba automáticamente la validez de sus efectos fiscales, pues independientemente de los fines que originaron la negociación, la voluntad contractual del negocio fiduciario fue la de “vender” al inversionista las acciones poseídas por los accionistas mayoritarios, y en ese contexto se descartaba que la deducción declarada correspondiera a la “pérdida de intangibles constituidos por derechos fiduciarios”.

En consecuencia, estimó improcedente la deducción mencionada con fundamento en el artículo 153 del ET vigente para el periodo fiscalizado, norma que si bien tuvo una modificación con ocasión de la expedición de la Ley 1607 de 201226, esa situación no variaba la realidad negocial que se demostró en el proceso. La recurrente sigue insistiendo a través de recurso extraordinario que la operación que fue objeto de análisis en el proceso ordinario correspondía a una enajenación de derechos fiduciarios y no de acciones y, por tanto, la Sección Cuarta debió tener como deducible la pérdida declarada, lo cual se podía constatar con las pruebas aportadas al expediente y con los conceptos de la DIAN, aplicables en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Sin embargo, de la simple lectura de la providencia impugnada se advierte, sin mayor esfuerzo, que las afirmaciones realizadas en el recurso extraordinario no obedecen a la realidad, en tanto el juzgador a-quem, luego de analizar todas las pruebas y normas aludidas por la recurrente, estudió el asunto materia de litigio y desvirtuó la argumentación que la parte actora esgrimió en su recurso de apelación para sustentar su criterio en cuanto al carácter de derechos fiduciarios que a su juicio tenían los activos enajenados.

La decisión aparece, así, debidamente motivada, en la medida en la que se justificó en el estudio de los hechos planteados en la demanda, a la luz de la normativa aplicable al caso. Aunado a lo anterior, la Sala considera que la inconformidad relacionada con la valoración probatoria, se centra realmente en el resultado de esa valoración que realizó la Sección Cuarta, y no en el hecho de que determinados elementos de prueba pudieran ser tenidos en cuenta o no por el juzgador de segunda instancia del proceso ordinario.

Por otra parte, en el sentir de la recurrente el ad quem no analizó la procedencia de 26 Artículo 128. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 153 del ET: No son deducibles las pérdidas originadas en la enajenación de derechos fiduciarios cuando el objeto del patrimonio autónomo, o el activo subyacente, esté constituido por acciones o cuotas de interés social o por cualquier otro activo cuya pérdida esté restringida de conformidad con las normas generales.

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 19 la deducción de los ajustes por inflación, como consecuencia de los activos enajenados; no obstante, en la sentencia del 25 de julio de 2019 se examinó este aspecto y se interpretó el artículo 300 del ET en punto a establecer que dicha deducción, en el caso de haber poseído las acciones vendidas por más de dos años, no podían detraerse de la renta bruta sino llevarse a las ganancias ocasionales, de ahí que no fuera procedente reconocer esa deducción en el impuesto de renta.

La recurrente también sostuvo que en la sentencia objeto de revisión el ad quem no se pronunció sobre la aplicación de la eximente establecida en el art. 647 del ET, consistente en una diferencia de criterios entre la DIAN y la sociedad, para no imponer la sanción por inexactitud. En la sentencia de 25 de julio de 2019 se estudió el referido planteamiento presentado por aquella y se concluyó que, en su caso, no se configuró la diferencia de criterios, en razón a que los efectos sobre el impuesto a cargo y el saldo a favor provinieron de la conducta de haber declarado datos inexactos que originaron pérdidas no deducibles por expresa prohibición legal.

Lo anterior, por cuanto la normativa vigente para el periodo gravable era clara en prohibir la deducción por la pérdida en la enajenación de acciones, pese a que la demandante le hubiera dado la cualificación de “derechos fiduciarios” a las acciones que enajenó. Estos últimos reparos del recurso se centran en reforzar la opinión de la recurrente frente a los motivos que, en su entender, permitían acceder a las pretensiones de la demanda en el proceso ordinario, aspectos que escapan a la órbita del recurso extraordinario de revisión, como quiera que “no se pueden discutir en él los asuntos de fondo (fuente de la mencionada relación), ni fiscalizarse las razones fácticas y jurídicas debatidas en el proceso que dio lugar al aparecimiento del fallo que se impugna27”;

“no resulta acertado plantear cuestionamientos a la sentencia, motivados en que se realizó una apreciación errada de las pruebas, en que no se aplicó una determinada regla de derecho, en que se aplicó en forma indebida o en que se interpretó equivocadamente una norma jurídica, pues todas estas observaciones escapan al ámbito de la aludida causal”28.

En suma, la Sala advierte que la finalidad perseguida por la recurrente es reabrir el debate probatorio y jurídico, a modo de una tercera instancia, para cuestionar las 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, exp. REV– 173, M.P. María Elena Giraldo Gómez. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 35.221, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; posición reiterada en sentencia de 15 de febrero de 2018, exp. 39906, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 20 conclusiones y valoraciones del juzgador de segunda instancia, lo cual está vedado por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión. Así las cosas, dado que la sentencia en cuestión estuvo motivada y sus argumentos aparecen congruentes con la realidad procesal y ajustados a la ley, se declarará infundado el presente recurso extraordinario de revisión, por cuanto no se configuró la causal de nulidad invocada por la parte actora y tampoco se advierte algún vicio que pueda afectar su validez. 5.

Condena en costas El artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 202129, establece que “[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Para su liquidación, se observa lo señalado en el artículo 366 ibidem, según el cual corresponde a la Sala fijar las agencias en derecho y a la Secretaría General liquidar los demás gastos procesales. Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de la parte recurrente, suma que se reconocerá en favor de la DIAN (demandada).

Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura30 y en consideración al trámite célere que tuvo el proceso, dada la naturaleza del asunto, así como la calidad de la intervención realizada por la parte pasiva de la litis; además, se encuentra acorde con las condenas que en procesos similares ha impuesto esta Sala Especial de Decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Uno Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 29 Si bien el asunto de la referencia se formuló con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, lo cierto es que la misma es una norma de aplicación inmediata y a futuro, sin que se configure alguno de los supuestos contemplados en el artículo 86 de esta ley para aplicar la norma anterior a la reforma. 30 “ARTÍCULO 2º.

Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites”.

“(…) “ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “(…) “9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS “Entre 1 y 20 S.M.L.M.V.” Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04156-00 Recurrente: Gaseosas Córdoba S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Referencia: Recurso extraordinario de revisión 21 FALLA:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de 25 de julio de 2019 y el auto del 19 de septiembre de esa misma anualidad que negó su adición, proferidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte recurrente, las cuales se liquidarán en los términos indicados en el Código General del Proceso. Fijar como agencias en derecho, la suma equivalente a un (1) S.M.M.L.V que deberá incluirse en la liquidación de costas a cargo de Gaseosas Córdoba S.A., pago que deberá realizarse a favor de la DIAN. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILSON RAMOS GIRÓN PEDRO PABLO VANEGAS GIL VF