Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: JOSÉ ANTONIO FONSECA ZÁRATE Demandada: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 y OTRO Tema: Cesantías definitivas y sanción moratoria Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (Docente).
Prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1.° de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Antonio Fonseca Zárate en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES3 Que se declare la nulidad de la Resolución 121 del 16 de abril de 2012, por la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantías definitivas expedida por el 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 4 y 5.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 2 secretario de educación del departamento de La Guajira. Que se declare la existencia del acto administrativo ficto negativo originado por el silencio de la aludida entidad respecto del recurso de reposición interpuesto el 27 de abril de 2012 en contra de la Resolución 121 de 2012.
Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, referido en el numeral anterior. Que a título de restablecimiento del derecho se condene al departamento de La Guajira liquidar, reconocer y pagar a favor del señor José Antonio Fonseca Zárate i) sus cesantías de forma cabal y completa y ii) la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995 y demás normas que la sustituya o adicionen, hasta que se haga efectivo el pago total de las cesantías definitivas de que es beneficiario, contados a partir de los 65 días hábiles siguientes a partir del 1.° de junio de 2011 o en subsidio, a partir del 5 de julio de 2011.
Que se condene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia con sujeción a las reglas de que tratan los artículos 192 y 195 del CAPCA; así mismo a pagar las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. HECHOS4 Que fue nombrado como director general de la Escuela de Varones de Buenavista, Fonseca, La Guajira, mediante Decreto 073 del 1.° de marzo de 1967, expedido por el gobernador del departamento de La Guajira y posesionado a partir del día 15 siguiente y a través del Decreto 044 del 31 de enero de 1968, le fue aceptada su renuncia al cargo.
Que por conducto del Decreto 093 del 8 de marzo de 1978, fue nombrado para ejercer el cargo de supervisor de educación media, cargo que desempeñó hasta que el gobernador de La Guajira, mediante Decreto 043 del 9 de febrero de 2009, hizo efectivo el retiro del servicio por edad de retiro forzoso. Que el 1.° de junio de 2011 radicó ante la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, solicitud de liquidación, reconocimiento y pago de sus cesantías 4 Folio 5 a 9.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 3 definitivas retroactivas y que previo a su trámite, la entidad le solicitó allegar el correo electrónico, el cual aportó en documento del 5 de julio de 2011. Que el 16 de abril de 2012, mediante Resolución 121, la entidad territorial le reconoció y ordenó el pago a su favor del auxilio solicitado.
Contra el anterior acto, presentó el 27 de abril de 2012 recurso de reposición, pero la aludida dependencia guardó silencio. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 28 de marzo de 2015 y notificada a las entidades accionadas. El departamento de La Guajira indicó que es ajeno a la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que es simplemente un intermediario de dicho fondo entre la radicación y tramitación de solicitudes.
Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio señaló que a la parte demandante no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida, por cuanto en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno y señalan que el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal.
Invocó como excepciones la inexistencia de la obligación, el pago de lo no debido, la prescripción, la compensación y la buena fe. Se celebró audiencia inicial el 2 de septiembre de 2019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por las partes demandante y demandada.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 4 SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El 1.° de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de La Guajira profirió sentencia en la que negó las súplicas de la demanda, expresando que el señor Fonseca Zárate adquirió la calidad de empleado público del departamento de La Guajira, toda vez que laboró en el sector docente así: i) como director general de la Escuela de Varones de Buenavista, Fonseca del 15 de marzo de 1967 al 31 de enero de 1968; ii) como director seccional de la Escuela de Varones de Barrancas del 30 de enero de 1969 al 24 de marzo de 1971; iii) como profesor de tiempo completo del Colegio Departamental de Enseñanza Paulo VI de Barrancas del 24 de marzo de 1971 al 14 de marzo de 1978 y iv) como supervisor de educación media de la secundaria de educación departamental del 15 de marzo de 1978 al 20 de marzo de 2009.
Que se encuentra acreditado su derecho al auxilio de cesantías retroactivo, teniendo en cuenta la fecha de los dos períodos en que se vinculó: desde el 15 de marzo de 1967 hasta el 31 de enero de 1968 y del 30 de enero de 1969 al 20 de marzo de 2009. Que entre dichos lapsos se presentó una interrupción laboral de un año y por lo tanto operó la solución de continuidad, lo que dio origen a solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por cada uno de estos y que, de no hacerse en tiempo, podía prescribir el derecho.
Como sustento de ello, hizo referencia a varios pronunciamientos de esta Corporación al respecto6. Que las cesantías definitivas por el tiempo laborado entre el 15 de marzo de 1967 y el 31 de enero de 1968 no fueron reclamadas antes de que operara la prescripción del derecho prestacional y que, por lo tanto, las declaraba prescritas. Que el auxilio de cesantías correspondiente al segundo período (del 30 de enero de 1969 al 20 de marzo de 2009) fue reconocido mediante la Resolución 121 del 16 de abril de 2012, en cuantía de $82.956.742, correspondiente al período comprendido entre el 15 de marzo de 1978 y el 20 de marzo de 2009, sin que se hubiera tenido en cuenta el tiempo laborado entre el 30 de enero de 1969 y el 14 de marzo de 1978, pese a que este se prestó sin solución de continuidad y se trataba de un mismo patrono estatal; 5 Folios 282 a 306. 6 Consejo de Estado, Sección segunda, sentencia del 6 de septiembre de 2001, radicado 68001-23-31-000- 1997-2873-01 (2702-00); del 26 de abril de 2018, radicado 52001-23-33-004-2014-00276-01 (3164-2015); del 25 de agosto de 2005, (4656-2003) y del 13 de marzo de 2008, radicado 66001-23-31-000-2002-00487-01 (8262-2005).
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 5 por tal motivo, el demandante recurrió el anterior acto a fin de que se incluyera dicho tiempo, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiere resuelto. Que al analizar de nuevo el fenómeno de la prescripción dichas cesantías también estaban prescritas, por cuanto el libelista adquirió el derecho a las mismas a partir del 20 de marzo de 2009, fecha en que culminó el vínculo laboral, por lo que tenía 3 años para solicitarlas y como la reclamación se elevó el 1.° de junio de 2011 y se reiteró el 21 de septiembre de 2011, el señor Fonseca Zárate tenía hasta el 1.° de junio de 2014 para presentar la demanda, dado que la petición inicial solo interrumpía la prescripción por una sola vez y por un lapso igual y la demanda sólo se incoó hasta el 24 de septiembre de 2015.
Que tampoco se accedería al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, dado que la normativa no tiene previsto el pago de una indemnización por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías o de reliquidación de las mismas, sino por el pago tardío del auxilio, bien sea parciales o definitivas y que, al valorar el contenido de la Resolución 121 de 2012, como el recurso de reposición y la demanda, advirtió que la discrepancia se centraba en la diferencia entre el monto reconocido y pagado en dicho acto administrativo y el reclamado por el libelista por concepto de reliquidación. RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, argumentando que el fallo no contiene decisión expresa y clara sobre la pretensión de declaratoria del acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo respecto del recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 121 del 16 de abril de 2012.
Que el departamento de La Guajira es el único y exclusivo legitimado en la causa por pasiva para comparecer al proceso, de un lado, porque en el proceso no está en discusión su calidad como empleador y; de otro lado, porque el tribunal no tuvo en cuenta que el tiempo comprendido entre el 30 de enero de 1969 y el 14 de marzo 7 Folios 309 a 320.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 6 de 1978 estaría en cabeza del Fomag en la medida que el departamento hubiere probado en el proceso que reportó y pagó las prestaciones sociales de dicho tiempo al fondo y hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Como sustento de ello, transcribió lo dispuesto en los artículos 2.º de la Ley 43 de 1975 y 1.º y 2.º de la Ley 91 de 1989.
Que el ente territorial no cumplió con el deber procesal de expresar el fundamento fáctico de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, exigido por el numeral 3.º del artículo 96 del CGP. Que el departamento de La Guajira no alegó la prescripción de las cesantías y mucho menos fue declarada oficiosamente por el a quo, razón por la cual considera que en esta instancia no se encuentra probada, dado que en tratándose de derechos laborales, aplicar el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, resulta contrario a la prevalencia del derecho sustancial, al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad, a la congruencia, a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima.
Que los términos prescriptivos de los derechos laborales permanecen suspendidos desde el 27 de abril de 2012, fecha en la que interpuso el recurso de reposición frente a la Resolución 121 de 2012, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira y hasta tanto la administración resuelva y notifique el mismo. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 11 de mayo de 2022 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 7 CONSIDERACIONES El problema jurídico a resolver se resume en determinar si procede la declaratoria del acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición interpuesto por el señor José Antonio Fonseca Zárate en contra de la Resolución 121 del 16 de abril de 2012, que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a su favor.
Si el señor Fonseca Zárate tiene derecho a que le sea reconocido el auxilio de cesantías definitivas correspondiente al tiempo laborado como docente del departamento de La Guajira; en caso afirmativo, si operó la prescripción extintiva sobre el derecho a dicho auxilio. Si se encuentra acreditada el sub lite la causación por la mora en el pago de las cesantías definitivas del demandante; en caso afirmativo, si operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a dicha sanción. Y si el departamento de La Guajira es la entidad llamada a asumir el pago de la condena que resulte de la reclamación efectuada por el demandante. a) El acto ficto o presunto Se encuentra acreditado en el escrito de la demanda que el señor José Antonio Fonseca Zárate solicitó, entre otras, pretensiones «[…] SEGUNDA.- Que se declare producido e fenómeno del silencio administrativo negativo respecto del recurso de reposición interpuesto el 27 de abril de 2012 en contra de la RESOCLUIÓN No. (sic) 121 DEL 16 DE ABRIL DE 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantías Definitiva”, cuyo escrito fue radicado bajo el núm. 2012PQR3281 de la ventanilla de correspondencia de la Secretaría de educación del Departamento (sic) de La Guajira. […]», pero en el fallo impugnado el tribunal no se pronunció en relación con la aludida pretensión. Igualmente, obra Resolución 121 del 16 de abril de 2012, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira, en la que se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas a favor del señor Fonseca Zárate, correspondientes al período comprendido entre el 15 de marzo de 1978 y el 20 de marzo de 2009.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 8 Así mismo, que el demandante, inconforme con lo resuelto en el citado acto administrativo, radicó el 27 de abril de 2012 recurso de reposición, sin que obre en el plenario prueba de que el mismo haya sido resuelto. Por tal motivo, habrá de declarase configurado el acto ficto o presunto, teniendo en cuenta que el señor Fonseca Zárate presentó recurso de reposición en contra del ya citado acto administrativo el 27 de abril de 2012 y que, transcurridos más de los 2 meses (artículo 86 del CPACA), el departamento de La Guajira ha guardado silencio, pues al momento de presentar la demanda8 no se había notificado una decisión al respecto y; por consiguiente, debe entenderse que la decisión es negativa.
En efecto, el silencio administrativo negativo tiene ocurrencia cuando transcurre el plazo previsto en la ley sin que se haya notificado decisión expresa por parte de la administración mediante la cual se resuelva el recurso, por lo que se entenderá que impugnación fue resuelta de manera desfavorable a los intereses del administrado; en otros términos, el vencimiento del plazo sin que la administración haya resuelto y notificado la decisión, da lugar a la ficción legal de desestimarse lo reclamado por el administrado. b) Régimen de cesantías de los docentes Las cesantías son consideradas un ahorro en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley9, será retirado al momento en que quede cesante.
El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral. 8 24 de septiembre de 2015. 9 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 9 En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales10 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el parágrafo del artículo 2.º ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes «territoriales», lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido 10 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 10 y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.º ejusdem. En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 11 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]»11 Visto lo anterior, se concluye: (i) Que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) A los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 (lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sobre el punto es válido resaltar que la aludida falta de distinción efectuada por el Legislador en cuanto a la calidad de los docentes nombrados y posesionados a partir del 1.° de enero de 1990, es el criterio fundamental para verificar en sede administrativa y judicial cada caso presentado por los docentes oficiales que solicitan la aplicación de uno u otro régimen de liquidación de cesantías, por cuanto la finalidad de la norma para el sector educativo era precisamente unificar la situación jurídica prestacional de sus empleados, y de manera especial dicho auxilio, en razón de la creación de un solo fondo de cubrimiento nacional para responder por estas contingencias.
Al respecto se observa que el artículo 6.° de la Ley 60 de 1993 señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. 11 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 12 En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal9 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5.° determinó que debía respetarse el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7.° ibídem el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado.
De acuerdo con las consideraciones planteadas se evidencia que el señor José Antonio Fonseca Zárate laboró para el departamento de La Guajira así12: • Mediante Decreto 073 del 1.° de marzo de 196713 fue nombrado como director general de la Escuela de Varones de Buenavista, Fonseca, y posesionado a partir del día 15 siguiente14 y hasta el 31 de enero de 1968, fecha en la que le fue aceptada su renuncia al cargo, a través del Decreto 044 de 196815. • A través de Decreto 016 del 23 de enero de 196916, se nombró como director seccional de la Escuela de Varones de Barrancas, desde el 30 de enero del mismo año17 y hasta el 23 de marzo de 1971, fecha a partir de la cual se aceptó su renuncia al cargo, según se advierte Decreto 088 del 2 de abril de 197118. • Por Decreto 075 del 17 de marzo de 197119 se nombró como profesor de tiempo completo en el Colegio Departamental de Enseñanza Paulo VI de Barrancas a partir del 24 de marzo de 197120 y hasta el 14 de marzo de 1978. 12 Ver folios 25 a 41, 46 y 47. 13 Folio 25. 14 Folio 26. 15 Folios 27 y 28. 16 Folio 29. 17 Folio 30. 18 Folios 31 y 32. 19 Folios 33 y 34. 20 Folio 35.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 13 • Según Decreto 093 del 8 de marzo de 197821, se nombró como supervisor de educación media de la Secretaría de Educación Departamental a partir del 15 de marzo de 187822 y hasta el 20 de marzo de 2009, cuando por Decreto 043 del 9 de febrero de 200923, hizo efectivo el retiro del servicio por edad de retiro forzoso.
También, se observa formato de solicitud de cesantías definitivas radicada el 1.° de junio de 201124. Además, se advierte constancia 661-D.A.T.H del 5 de mayo de 2011 expedida por la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental de La Guajira, que da cuenta «Que revisado el libro de radicación de la Extinta Caja Departamental de Previsión Social de La Guajira, correspondiente al pago de Cesantías Parciales y Definitivas, al momento de su liquidación en el mes de junio de 1996 que reposa en esta Dependencia, no registra valor alguno por concepto de pago de Cesantías del (a) señor (a) JOSE (sic) ANTONIO FONSECA ZATARE (sic) […]»25 Igualmente, obra derecho de petición elevado el 21 de septiembre de 201126 ante el gobernador de La Guajira, con el fin de que se sirviera expedir la resolución o acto administrativo correspondiente, por medio del cual se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas a favor del demandante, causadas con ocasión al ejercicio del cargo de supervisor de la Secretaría de Educación Departamental, hasta el 20 de marzo de 2009; así como un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago del auxilio deprecado. 21 Folio 37. 22 Folio 36. 23 Folios 38 y 39. 24 Folio 42. 25 Folio 50. 26 Folios 57 a 59.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 14 A su vez, se cuenta con la Resolución 121 del 16 de abril de 201227, por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al señor Fonseca Zárate en cuantía de $82.956.742, correspondiente al período comprendido entre el 15 de marzo de 1978 y el 20 de marzo de 2009.
Contra el anterior acto, el libelista interpuso recurso de reposición28 con el fin de que se modificara o adicionara el acto administrativo para que i) se incluyera el verdadero tiempo de servicio por él prestado y todos los factores salariales efectivamente devengados que le sirvieron de base y; ii) se reconociera y pagara la sanción moratoria por retardo en el pago del auxilio.
En el asunto bajo estudio se tiene que el señor José Antonio Fonseca Zárate edifica la reclamación de reconocimiento y pago de «sus cesantías definitivas de forma cabal y completa». En esa medida, de conformidad con la prueba anteriormente descrita se observa que el libelista se desempeñó como docente nacionalizado al servicio de la Secretaría de Educación de La Guajira en dos lapsos, tal y como lo dispuso el tribunal, esto es, del 15 de marzo de 1967 al 31 de enero de 1968 y del 30 de enero de 1969 al 20 de marzo de 2009, si se tiene en cuenta que hubo solución de continuidad de casi un año al finalizar el vínculo inicial y al inicio del nuevo.
Por tal motivo y de conformidad con el marco que antecede, el señor Fonseca Zárate es beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, toda vez que ambas vinculaciones se produjeron con anterioridad al 1.º de enero de 1990 y no reposa en el expediente prueba alguna de que el régimen de cesantías que lo ampara desde el momento de su vinculación haya sido modificado.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que el auxilio de cesantías retroactivas impone al empleador el pago del citado emolumento al momento de finalizar la relación, salvo en casos de retiros parciales, le correspondía al señor Fonseca Zárate reclamarlo de manera oportuna a la terminación de cada relación legal y 27 Folios 60 y 61. 28 Folios 62 a 64 Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 15 reglamentaria, y de esa manera evitar que le prescribieran las cesantías por cada uno de los períodos laborados.
Ahora, para resolver el asunto, resulta pertinente indicar que la solicitud de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas retroactivas deprecadas por el demandante le fue resuelta a través de la Resolución 121 del 16 de abril de 2012, en cuantía de $82.956.742, correspondiente al período comprendido entre el 15 de marzo de 1978 y el 20 de marzo de 2009, sin que en efecto se tuviera en cuenta el tiempo que trabajó entre el 15 de marzo de 1967 y el 31 de enero de 1968 y el 30 de enero de 1969 y el 14 de marzo de 1978.
Así las cosas, en cuanto a las cesantías definitivas causadas por el señor Fonseca Zárate entre el 15 de marzo de 1967 y el 31 de enero de 1968, se hizo exigible a partir del 1.° de febrero de 1968 y revisada la fecha en que fue presentada la reclamación administrativa (el 1.° de junio de 2011) y la demanda (24 de septiembre de 201529), no cabe duda de que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que no se reclamó dentro de los plazos señalados por la ley para interrumpirla, como en efecto lo estableció el a quo.
Así las cosas, no es de recibo para la Subsección que el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas incluyera el primer período - 15 de marzo de 1967 y el 31 de enero de 1968-, pues, se reitera que, a partir del 30 de enero de 1969, se inició un nuevo vínculo laboral. En lo concerniente a las cesantías definitivas causadas por el lapso laborado por el demandante entre el 30 de enero de 1969 y el 20 de marzo de 2009, período que comprende el tiempo que trabajó y que no le fue reconocido en el acto administrativo demandado, esto es, del 30 de enero de 1969 al 14 de marzo de 1978, es del caso colegir, como así lo concluyó el tribunal al analizar el fenómeno de la prescripción, que a partir del 21 de marzo de 2009 se hicieron exigibles, por lo que, en los términos del artículo 151 CPT30 el demandante contaba con tres años para 29 Folio 24 30 «ARTICULO 151.
PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 16 reclamarla, los cuales vencían el 21 de marzo de 2012; elevó petición en ese sentido el 1.° de junio de 2011, situación que interrumpió la prescripción por un tiempo igual; de manera que contaba hasta el 1.° de junio de 2014 para presentar la presente demanda, empero solo se radicó hasta el 24 de septiembre de 2015, por lo que resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía al demandante para reclamar el auxilio objeto de estudio se encuentra extinto.
Y si bien es cierto que el 21 de septiembre de 2011 se reiteró la reclamación ante la administración, dicha petición no puede considerarse que interrumpe la prescripción, porque esto ocurre por una sola vez y por un lapso igual, es decir, hasta por tres años hacia el futuro contados desde la presentación de la petición inicial. Por último, debe señalarse que el demandante apeló la sentencia de primera instancia al considerar que los términos prescriptivos permanecen suspendidos desde el 27 de abril de 2012, fecha en la que interpuso el recurso de reposición frente a la Resolución 121 de 2012 expedida por la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira.
Sin embargo, para la Subsección no es de recibo dicha afirmación, puesto que si bien la ley permite que ante el silencio de la administración no opere la caducidad, es decir, que no se limite la posibilidad de acudir ante el juez en un término perentorio para obtener su pronunciamiento sobre la existencia o no de un derecho en cabeza del interesado, dicha situación no puede traducirse en la inoperancia de la prescripción, esto es, que el derecho que reclama se pierda por la inactividad del administrado en el transcurso del tiempo.
En efecto, la caducidad de la acción y la prescripción del derecho son conceptos diferentes y en consecuencia, tienen consecuencias distintas, la ocurrencia de uno de ellos no se encuentra supeditado al acaecimiento del otro, de manera que el hecho de que la parte demandante al pretender la nulidad de un acto ficto pudiera interponer la respectiva acción en cualquier tiempo, no quiere decir que no se encontraba obligada a ejercer dentro de la oportunidad legal la reclamación de su derecho ante esta jurisdicción. Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 17 En relación con que tampoco pueda tenerse como no probada la prescripción extintiva de las cesantías, ante el hecho de que dicha excepción no fue propuesta por el departamento de La Guajira o declarada de oficio por el tribunal; la Subsección señala que, si bien es cierto que la excepción por prescripción no fue propuesta por el departamento de La Guajira o declarada por el tribunal de oficio, también lo es que fue planteada por otra de las entidades que fue vinculada al proceso como parte demandada.
Así las cosas, el fallador estaba en el deber de resolver en la sentencia las excepciones planteadas por la parte demandada, que en el caso de marras no solo comprende las indicadas por el ente territorial, sino también de las dos entidades que fueron vinculados al proceso, la Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese sentido, como la última de las vinculadas planteó en su escrito de contestación de la demanda la excepción la prescripción de las cesantías, el tribunal estaba en la obligación de entrar a resolver sobre la misma, pues, de lo contrario, se le estarían afectando los derechos a la demandada y que fueron, precisamente, a los que hizo referencia el recurrente. c) La mora en el pago de las cesantías definitivas ante una diferencia en la liquidación de la prestación social De la lectura de la demanda, del acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a su favor y del recurso de reposición interpuesto contra el mismo, puede extraerse que la inconformidad del demandante radica en los períodos en que laboró para la Secretaría de Educación del departamento de La Guajira y que no quedaron comprendidos en la Resolución 121 de 2012, lo que generó una diferencia en el monto que le fue reconocido de las cesantías definitivas y el que debió reconocérsele.
Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 18 Pues bien, esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse.
Al respecto, se ha pronunciado en el siguiente sentido31: «si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala) Dicha posición fue reiterada por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 202032, cuando indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y sus intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» Así mismo, en providencia del 15 de julio de 2021, esta Sala también tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares aristas a las aquí controvertidas, en la cual se indicó lo siguiente: «[…] no se encuentran fundados los motivos de la apelación contra la sentencia apelada, teniendo en cuenta que: i) la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no se causa por el pago inoportuno de reajustes salariales o prestacionales, ii) dicho reajuste no hace que se predique incompleto el pago del auxilio de cesantías efectuado con anterioridad, y iii) la diferencia en el monto de la liquidación de la 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001- 23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225- 01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017.
Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vergara, exp. 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013). Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 19 prestación social no genera el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria correspondiente, pues se trata de un supuesto fáctico que la norma (la Ley 50 de 1990 en este caso) no contempla, razones que imponen concluir que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y en tal sentido se procederá a confirmar la sentencia apelada.»33 En ese contexto, de conformidad con la norma citada la sanción moratoria no procede cuando se trate del pago inoportuno de una diferencia en la liquidación del auxilio, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio, sino de la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías.
Así las cosas, le asistió la razón al a quo al negar la sanción moratoria deprecada en la demanda, por cuanto la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 corresponde a una sanción para el empleador incumplido, y no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma.
La anterior exposición conlleva entonces, a que deba confirmarse parcialmente la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario entrar a analizar si el departamento de La Guajira era la entidad llamada a asumir el pago de una posible condena respecto de las cesantías definitivas y la sanción moratoria deprecada.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar parcialmente la sentencia impugnada para adicionar un ordinal en el sentido de declarar configurado el acto ficto o presunto, originado en la falta de respuesta al recurso de reposición interpuesto el 27 de abril de 2012 en contra de la Resolución 121 del 16 de abril de la misma anualidad. 33 Providencia proferida en el proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-01238-01 (5257-2018).
Mario Andrés Reyes Barbosa contra la Nación, Rama Judicial, Consejo superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 20 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,34 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso,35 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, pues los argumentos planteados por la parte demandante prosperaron parcialmente. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 35 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicación: 44001-23-40-000-2015-00144-01 (1463-2022) Demandante: José Antonio Fonseca Zárate 21 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar parcialmente la sentencia proferida el 1.° de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor José Antonio Fonseca Zárate contra el departamento de La Guajira y otros, para adicionar el ordinal primero BIS, el cual quedará así: «PRIMERO BIS: Declarar configurado el acto ficto o presunto, originado en la falta de respuesta al recurso de reposición interpuesto el 27 de abril de 2012 en contra de la Resolución 121 del 16 de abril de la misma anualidad.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada.
Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ