76001233300020220105401 — Consejo de Estado

Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 76001-23-33-000-2022-01054-01 Accionante: BEATRIZ GÓMEZ RAMÍREZ Accionado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) Temas: Revoca para rechazar respecto de algunas normas por no agotar en debida forma la renuencia y confirma la declaratoria de improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante correo electrónico del 14 de diciembre de 2022, la señora Beatriz Gómez Ramírez, actuando a través de apoderado, ejerció la acción de cumplimiento contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil). 1.2. Pretensiones de la demanda PRIMERA. La parte actora ruega al Honorable Despacho ORDENAR que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le dé estricto cumplimiento entre otras disposiciones a las siguientes normas: Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos agiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes”, en la que se establece la inviabilidad, improcedencia o impedimento del proceso de Declaración de Existencia de La Unión Marital de Hecho cuando los dos compañeros o uno de ellos tenga vigente su sociedad conyugal, por eso, es de advertir que el señor SM(RA) EJC HERNAN ROJAS CASTRO durante todo el presunto lapso de convivencia simultánea permaneció casado con sociedad conyugal vigente junto con la señora BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ y que por la otra parte, la señora FANNY PEÑA DE PRIETO mantenía vigente su vínculo matrimonial con el Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señor ANTONIO PRIETO, que jamás fue desvirtuado, hecho por el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares consintió esta situación ilegal e injustificadamente.

Decreto 1211 de 1990, artículo 195, el cual reza: ‘Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.

PARÁGRAFO. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la pensión de que trata este Artículo, cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista sentencia judicial o extrajudicial de cuerpos, o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite.’ Artículo 237, ‘Controversia en la reclamación. Si se presentare controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá, hasta tanto no se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota.” Decreto 4433 de 2004, numeral 11, parágrafo 2, literal b, inciso tercero: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultanea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.’ SEGUNDA. CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y orden de pago de la sustitución de asignación de retiro desde su extremo inicial, esto es, a partir del 12 de noviembre de 2018, a favor de la señora BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.286.923, en igualdad de condiciones a otras cónyuges, en casos análogos.

TERCERA. CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y orden de pago de la Indexación de la sustitución pensional inmediatamente tratada desde el extremo inicial hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de las mesadas correspondientes a la sustitución de asignación de retiro del señor SM(RA) EJC HERNAN ROJAS CASTRO. 4 5 CUARTA.

RESPONDER con el patrimonio de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o en su defecto repetir contra la señora FANNY PEÑA DE PRIETO el pago de lo no debido (sic a toda la transcripción). 1.3. Hechos probados y/o admitidos 2. El apoderado de la accionante afirmó que el señor Hernán Rojas Castro prestó sus servicios al Ejército Nacional y, que para el momento en que se le reconoció la asignación de retiro, ostentaba el grado de Sargento Mayor.

Aquel, falleció el 12 de noviembre de 2018. 3. El mencionado uniformado contrajo matrimonio católico con la actora el 30 de diciembre de 1974. Desde ese momento, conformaron una relación de dependencia, apoyo mutuo y convivencia, en distintos lugares del territorio Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacional, en forma continua y permanente, siendo su última residencia en Villavicencio (Meta). 4.

Desde el 15 de agosto de 2012, la pareja concertó que la accionante se trasladaría a Cali a cuidar de su señora madre. Sin embargo, el causante y ella continuaron unidos y este le proporcionaba el dinero mensual para subsistir (en cuantía de $500.000). Además, la mantuvo afiliada como su beneficiaria en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

Tanto así que quedó en situación de desprotección a consecuencia de la muerte de su esposo. 5. El abogado señaló que desconocen y niegan que existiera una relación de convivencia continua y permanente por un lapso superior a cinco años entre su cónyuge y la señora Fanny Peña de Prieto. 6. Cuando la demandante le solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro.

En ese trámite, aquella puso de presente que el vínculo conyugal se encontraba vigente y surtiendo efectos civiles. No obstante, sus pretensiones fueron negadas mediante las Resoluciones 365 del 06 de febrero de 2019 y 1739 del 7 de marzo de 2019, expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Por el contrario, la entidad le reconoció la prestación a la señora Peña de Prieto, “sin que previamente se hubiera decidido judicialmente a quien corresponde dicha sustitución”.

Frente a esta actuación, la accionante se opuso, pero no obtuvo resultados favorables a sus intereses. 7. En criterio de la actora, la Caja omitió el cumplimiento y aplicación de las normas y, por contera, le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital. 8. El apoderado de la señora Gómez Ramírez, mediante radicado No. 2022065756 del 04 de agosto de 2022, presentó una solicitud ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el objeto de obtener los desprendibles de pago de la mesada del causante, pero esto fue negado, bajo el argumento de que el abogado no contaba con poder para actuar, lo cual, afirman que es falso. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda 9. Por auto del 16 de diciembre de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1.4.2. Contestación de la demanda 10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares guardó silencio.

Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11. La Procuradora Delegada 165 Judicial II para la Conciliación Administrativa solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción porque no se satisface el requisito de subsidiariedad.

Esto por cuanto la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para debatir el acto administrativo que le negó la sustitución pensional. 1.4.3. Fallo impugnado 12. Mediante la sentencia de 27 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la improcedencia de la presente acción. Lo anterior, bajo el argumento de que la demandante dispone de otro instrumento judicial para discutir el derecho que reclama y obtener del juez competente una decisión. Para el a quo, tal circunstancia torna inviable el estudio de fondo del cumplimiento. 13.

Agregó que, actualmente, cursa una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se controvierte la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales, la accionada le negó a la peticionaria la sustitución de la asignación de retiro del causante, es decir, los mismos cuestionamientos planteados a través del acatamiento están siendo conocidos por el juez de lo contencioso administrativo, en el escenario idóneo. 14.

Finalmente, el Tribunal advirtió que no existe un perjuicio irremediable, pues ni siquiera la parte actora lo alegó ni sustentó. 1.4.4. Impugnación 15. El apoderado de la accionante afirmó que los jueces no pueden pasar por alto que, en este caso, deben cumplirse los Decretos 1211 de 1990 (artículo 237), 4433 de 2004 (numeral 11, parágrafo 2, literal b), inciso tercero) y la Ley 54 de 1990 (reformada por la Ley 979 de 2005). 16.

Explicó que, si bien es cierto que la Ley 393 de 1997, descarta la procedencia de la acción de cumplimiento cuando se causen erogaciones para la entidad demandada, afirmó que en este caso: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no va a incurrir en gastos de ninguna naturaleza, habida cuenta que ya los ha reconocido y ordenado su pago con fundamento en las Resoluciones No. 365 del 06 de febrero de 2019 y No. 1739 de 07 de marzo de 2019, en este caso en forma indebida como está ampliamente probado por la parte actora. 17.

Para la accionante, debe suspenderse de manera inmediata el pago de la sustitución de la asignación de retiro que le fue reconocida a la señora Fanny Peña de Prieto, porque la beneficiaria de dicha prestación debe ser la demandante. 18. Para finalizar, explicó que, si bien es cierto que cursa una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez administrativo, también lo es Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la entidad se ha negado a certificar el último lugar donde el causante prestó sus servicios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 19. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia del 27 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 3.º de la Ley 393 de 19971, 125, 150 y 152 de la Ley 1437 de 20112, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.

Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 20. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 27 de enero de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción de cumplimiento. 2.3. Razones jurídicas de la decisión 21. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento;

(ii) requisito de procedibilidad; y (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 22. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política; como un mecanismo para que toda persona pueda, "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la 1 “ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 2 Modificado por la Ley 2080 de 2021.

Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que, "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 23.

Colombia es un Estado Social de Derecho, y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado, logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 24.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar a las autoridades o los particulares que ejercen funciones públicas, ante el inminente incumplimiento; la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 25. Como lo señaló la Corte Constitucional: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo3 (Subrayado por fuera del texto). 26.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que, se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 26.1 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1.º)4. 26.2 Que el mandato sea imperativo e inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir; y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 3 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 4 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26.3 Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8.º). 26.4 El artículo 8.° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 26.5 Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela; o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9.º). 2.3.2.

De la renuencia 27. El inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5.° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad accionada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquella y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud; de esta manera, quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 28.

Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, antes de instaurar la demanda. 29. En efecto, junto con la demanda de cumplimiento, la demandante aportó el escrito del 2 de agosto de 2022, mediante el cual le solicitó al director de la Cremil, lo siguiente: “PRIMERO. El cumplimiento de las siguientes normas: a) Decreto 4433 de 2004 numeral 11, parágrafo 2º, literal b), inciso tercero, el cual reza ‘En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente’. b) Decreto 1211 de 1990, artículo 237, el cual dispone: ‘CONTROVERSIA EN LA RECLAMACION. Si se presentare controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspender, hasta tanto no se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota.’ c) Ley 54 de 1990 modificada por la Ley 979 de 2005, ‘Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes.’ Esta misma norma establece la inviabilidad, improcedencia o impedimento del proceso de Declaración de Existencia de la Unión Marital de Hecho cuando los dos compañeros o uno de ellos tengan vigente su sociedad conyugal.

Es de advertir que el señor SM (RA) HERNAN ROJAS CASTRO durante todo el presunto lapso de convivencia simultánea permanecía casado con sociedad conyugal vigente junto con la señora BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ y que así mismo, LA SEÑORA FANNY PEÑA DE PRIETO mantenía vigente su vínculo matrimonial con el señor ANTONIO PRIETO, hecho que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, consintió injustificadamente.

Así, si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no ha cumplido con las normas legales anteriores, deberá informar o en caso contrario, señalar expresamente su incumplimiento.

SEGUNDO. Con fundamento en el anterior, SOLICITAR la revocatoria directa de la Resolución No. 1739 de 07 de marzo de 2019 o el Acto Administrativo por el cual se reconoce y ordena el pago de la sustitución de la asignación de retiro del señor SM (RA) HERNAN ROJAS CASTRO.

TERCERO. Con fundamente en el artículo 74 de la Constitución Política SOLICITAR la expedición la totalidad del expediente del señor SM (RA) del Ejército Nacional HERNAN ROJAS CASTRO, ya identificado, referido al trámite del reconocimiento y orden de pago de la asignación de retiro a favor de la señora FANNY PEÑA DE PRIETO, especialmente en cuanto al acervo probatorio en que se fundamentó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para reconocer y ordenar el pago de esta prestación social, por ser contrario al ordenamiento legal vigente.

Dentro de las pruebas solicitadas debe aparecer un escrito radicado por la señora BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ entre los meses de agosto o septiembre de 2018 en la que dejó constancia que ella es la legítima esposa del señor SM(RA) HERNAN ROJAS CASTRO, con quien en ningún momento media la suspensión de los efectos civiles del matrimonio católico, ni proceso de separación de hecho entre los mismos cónyuges, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha ignorado sin justa causa.

CUARTO. Conforme al acervo probatorio que posee la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CERTIFICAR el lapso de convivencia de las señoras BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ en su calidad de cónyuge y de la señora FANNY PEÑA DE PRIETO en su calidad de compañera permanente, con el extremo inicial y final de cada relación, ya sea matrimonial o de compañeras permanentes.

Así mismo, si se estableció la convivencia reciproca de ambas mujeres con el causante y por cuanto tiempo, debidamente comprobado.

QUINTO. INFORMAR por escrito si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares hizo la investigación previa sobre la convivencia cierta y efectiva de las señoras BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ y FANNY PEÑA DE PRIETO para disponer el reconocimiento y orden de pago de la asignación de retiro del causante a favor de la compañera permanente y así desconocer por completo el derecho que le asiste a la legítima esposa, señora BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ.

SEXTO. DISPONER la suspensión inmediata del pago de la sustitución de asignación de retiro del señor SM (RA) del Ejército Nacional HERNAN ROJAS CASTRO a favor de la señora FANNY PEÑA DE PRIETO, hasta tanto la Honorable Judicatura (Juez Competente) haya decidido el correspondiente derecho a dicha prestación social. Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SÉPTIMO. CERTIFICAR el último lugar geográfico de prestación de servicios a la Nación por el señor SM (RA) del Ejército Nacional HERNAN ROJAS CASTRO”. 30.

Para que se satisfaga este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que, “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”5. 31. Según se observa, el 18 de agosto de 2022, la Coordinación del Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario se abstuvo de tramitar la solicitud de cumplimiento elevada, porque no se aportó poder para actuar por parte de quien representa a la demandante. 32.

Al contrastar la petición con las pretensiones de la acción, la Sala encuentra que se satisfizo el requisito de renuencia respecto de los artículos 237 del Decreto 1211 de 1990 y 11, parágrafo 2, literal b, inciso 3 del Decreto 4433 de 2004. 33. Por el contrario, no se cumple respecto del artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, tampoco frente a la Ley 54 de 1990 modificada por la Ley 979 de 2005.

Sobre el primero, se observa que este no fue invocado en la reclamación y, respecto del segundo, la Sala anota que el actor no precisó la norma infringida, sino que la aludió de manera general, lo cual es insuficiente para acreditar en debida forma la renuencia. 2.3.3. Caso concreto 34. En este caso, la demandante pretende que, a través de este mecanismo constitucional, se ordene cumplir los Decretos 1211 de 1990, artículo 237; y 4433 de 2004, artículo 11, parágrafo 2, literal b, inciso 3. 35.

Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la controversia relacionada con el reconocimiento de la asignación de retiro del causante, se encuentra en actos administrativos que le negaron aquella prestación, así como la Resolución 1739 de 7 de marzo de 2019, por medio de la cual ordenó el reconocimiento y pago pensional a favor de la señora Fanny Peña de Pietro, en calidad de compañera permanente del Sargento Hernán Rojas Castro. 36.

Según se observó en la copia del acta de reparto 4062798 aportada por la peticionaria, aquella presentó una la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), radicado No. 5000133330022023000010019, que cursa ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio.

En ese medio de 5 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co control, la jurisdicción de lo contencioso administrativo estudia las siguientes pretensiones: PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

PRIMERA. La parte actora ruega al Honorable Despacho ORDENAR que la Entidad Descentralizada del Ministerio de Defensa Nacional conocida como Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le dé estricto cumplimiento entre otras disposiciones a las siguientes normas: 3.1. Decreto 1211 de 1990, Artículo 195, “Muerte en goce de asignación de retiro o pensión. A la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía disfrutando el causante, distribuida en el orden y proporción establecida en este Estatuto.

“Controversia en la reclamación. Si se presentare controversia judicial entre los reclamantes de una prestación por causa de muerte, el pago de la cuota en litigio se suspenderá, hasta tanto no se decida judicialmente a qué persona corresponde el valor de esta cuota.” 3.2. Decreto 4433 de 2004, numeral 11, parágrafo 2, literal b, inciso tercero: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a, en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” 3.3. Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes”, La misma Ley en su parte pertinente establece la inviabilidad, improcedencia o impedimento del proceso de Declaración de Existencia de Declaración de Existencia de La Unión Marital de Hecho cuando los dos compañeros o uno de ellos tenga vigente su sociedad conyugal, por eso, es de advertir que el señor SM(RA) EJC HERNAN ROJAS CASTRO durante todo el presunto lapso de convivencia simultánea permaneció casado con sociedad conyugal vigente junto con la señora BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ y que por la otra parte, la señora FANNY PEÑA DE PRIETO mantenía vigente su vínculo matrimonial con el señor ANTONIO PRIETO, que jamás fue desvirtuado, hecho por el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares consintió esta situación ilegal e injustificadamente.

SEGUNDA.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 1739 de 07 de marzo de 2019, por la cual ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Sargento Mayor(r) del Ejército Nacional HERNAN ROJAS CASTRO a favor de la señora FANNY PEÑA DE PRIETO y, todo acto administrativo conexo.

TERCERA.- CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y orden de pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Sargento Mayor del Ejército Nacional (RA) HERNAN ROJAS CASTRO a partir 12 de noviembre de 2018, a favor de la Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora BEATRIZ GOMEZ RAMIREZ identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.286.923, en igualdad de condiciones a otras cónyuges, en casos análogos.

CUARTA.- ORDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que bajo el estricto cumplimiento del derecho fundamental del debido proceso, se exija a la señora FANNY PEÑA DE PRIETO la devolución de todos y cada uno de los pagos obtenidos de mala fe o sin el cumplimiento de las normas legales vigentes, especialmente las anunciadas en el ordinal primero del presente acápite, si es preciso, a través la jurisdicción coactiva, sin descuidar que mientras no se pruebe lo contrario, la parte pasiva obró de mala fe como se colige del incumplimiento de los preceptos legales anunciados.

Así mismo, a título de medida cautelar se ruega al Despacho decretar la suspensión del pago de la sustitución pensional que está recibiendo la señora FANNY PEÑA DE PRIETO como compañera permanente del señor HERNAN ROJAS CASTRO (q.e.p.d.) hasta tanto se decida el derecho que le corresponde.” 37. Lo expuesto evidencia que, aun cuando en este escenario se solicita el cumplimiento de las normas legales descritas, lo cierto es que el fondo de la controversia plantea una discusión que está siendo conocida por el juez de lo contencioso administrativo en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. 38.

En suma, la improcedencia de esta acción deviene en que no se satisface el requisito de la subsidiariedad, ya que esta acción es residual y no principal, lo que presupone que se cuente o contó con un medio ordinario de defensa judicial. Lo anterior, de conformidad con la previsión del artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, según el cual, la acción de cumplimiento no procederá “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”. 39.

Esto último fue advertido en el escrito inicial y en la impugnación, sin embargo, no se aportó ningún elemento de juicio encaminado a demostrarlo, por lo que no se configuró. En cualquier caso, la peticionaria podría solicitarle al juez de lo contencioso administrativo que decrete las medidas cautelares necesarias para impedir que ocurra un daño irreparable. 40.

En esas condiciones, la Sala de Decisión revocará la sentencia impugnada para, en su lugar: (i) rechazar la demanda respecto de la Ley 54 de 1990 (modificada por la Ley 979 de 2005) y el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, por no agotar en debida forma la renuencia; y (ii) en lo restante, declarar la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Demandante: Beatriz Gómez Ramírez Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Radicado: 76001-23-33-000-2022-01054-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de enero de 2023 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar, RECHAZAR la demanda frente a la Ley 54 de 1990 (modificada por la ley 979 de 2005) y el artículo 195 del Decreto 1211 de 1990, por no haberse agotado la renuencia en debida forma; y CONFIRMAR la declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento formulada por la señora Beatriz Gómez Ramírez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.