1 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL Coadyuvantes: AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO-AVIANCA, ASOCIACION DE TRANSPORTE AEREO EN COLOMBIA - ATAC, ASOCIACION INTERNACIONAL DE TRANSPORTE AEREO-IATA, EASY FLY S.A., FAST COLOMBIA S.A.S., LATAM AIRLINES COLOMBIA S.A, SOCIEDAD AIR FRANCE S.A.S. Tema: Recurso de súplica contra la decisión de negar el decreto y práctica de una prueba testimonial porque la parte actora no señaló los hechos objeto de prueba conforme al artículo 212 del CGP y al tratarse de un asunto de puro derecho.

AUTO Se decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada y por los coadyuvantes de ésta, contra la decisión de denegar el decreto y práctica de la prueba testimonial solicitada en la contestación de la demanda, adoptada por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés en la audiencia inicial celebrada el 4 de junio de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1.1. El ciudadano Francisco Ignacio Herrera Gutiérrez, en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de algunos acápites del numeral 3.10.1.8.2 del 2 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 1º de la resolución 02466 de septiembre 29 de 2015, expedida por el Director General de la Aeronáutica Civil, los cuales se transcriben a continuación: “3.10.1.8.2.

Retracto en caso de ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014. En los contratos para la prestación del servicio de transporte aéreo de pasajeros que se perfeccionen a través de los mecanismos de venta a que se refiere Decreto 1499 de 2014, se entenderá pactado el derecho de retracto en favor del adquirente del tiquete, de acuerdo a (sic) lo siguiente: (a) Podrá ser ejercido, a través de cualquier canal de atención del vendedor, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas corrientes siguientes a la operación de compra.

(b) Solo podrá ser ejercido con una anterioridad igual o mayor a ocho (8) días calendario entre el momento de su ejercicio oportuno y la fecha prevista para el inicio del vuelo para operaciones nacionales. En caso de operaciones internacionales, el término será igual o mayor a quince (15) días calendario. (c) Aplica para las ventas efectuadas a través de métodos no tradicionales o a distancia a que se refiere el Decreto 1499 de 2014.

(d) Las anteriores condiciones, son indispensables y no son excluyentes entre (e) La retención que se hace al pasajero se efectuará a favor del transportador. Será equivalente a sesenta mil pesos ($60.000.00) para tiquetes nacionales o a cincuenta dólares estadounidenses (US$50) para tiquetes internacionales, aplicando la tasa de cambio oficial aprobada por el Banco de la República para el día en que el pasajero comunique al transportador o agente de viajes su decisión de retractarse.

En todo caso, el valor retenido no podrá ser superior al diez por ciento (10%) del valor recibido por concepto de tarifa, excluyendo tasas, impuestos y tarifa administrativa. (f) Las sumas establecidas en el presente numeral, serán reajustadas el primero de febrero de cada año de acuerdo con el aumento en el índice de Precios al Consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior.

(g) La aerolínea o agente de viajes. que vendió el tiquete, deberá reembolsar el dinero al pasajero en un plazo máximo de treinta (30) días calendario a partir de la comunicación del retracto. (h) Si el pasajero ejerce su derecho de retracto ante la agencia de viajes que realizó la venta del tiquete como intermediario, esta procederá al reembolso del dinero a que haya lugar, una vez la aerolínea ponga a su disposición el monto correspondiente, sin perjuicio del plazo de treinta (30) días previsto en el inciso anterior para que el reembolso del dinero al pasajero se haga efectivo.

(i) El pasajero tendrá derecho a la devolución de la tasa aeroportuaria. Se excluyen aquellas tasas, impuestos y o contribuciones que por regulación no sean reembolsables. 3 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (j) El vendedor deberá informar al comprador tanto en el proceso de adquisición del servicio, como en el momento de haberse expedido el tiquete o boleto aéreo, las condiciones para ejercerlo, como también todas aquellas consecuencias que se desprendan de su ejecución, de conformidad con lo previsto en el numeral 13.10.1.1.1del RAC, artículo 46 de la Ley 1480 de 2011." La demanda se sustentó en el alegato de que la norma acusada restringió y adicionó indebidamente requisitos para el ejercicio del derecho de retracto de los consumidores y, por ende, estableció condiciones más onerosas que las señaladas en la Ley 1480 de 2011 – Estatuto del Consumidor, en el escenario de compra de tiquetes aéreos por medios no tradicionales o a distancia del Decreto 1499 de 2014.

En ese sentido, se adujo que, al expedir la norma acusada, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil incurrió en un exceso en el ejercicio de su potestad reglamentaria, en tanto que, a través de ella, modificó y adicionó el artículo 47 de la referida Ley 1480 de 2011, sin tener competencia. 1.2.

Mediante providencia de 14 de diciembre de 2017, se admitió la demanda y se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.3. Dentro de la oportunidad de ley, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante.

En su escrito señaló que la entidad no ha violado ninguna de las normas enunciadas por el actor y que el artículo 1782 del Código de Comercio le atribuyó la competencia para crear los reglamentos que regulan el sector aéreo. En ese sentido, resaltó que el mismo Estatuto del Consumidor señaló que dicha norma es subsidiaria, de manera que no debe aplicarse cuando exista regulación especial como en este caso.

Igualmente explicó que el término de dos días que se estableció para el ejercicio del derecho de retracto en las ventas de tiquetes aéreos por medios no tradicionales responde a la dinámica propia de la planificación de esa actividad, pues otorgar plazos amplios o permitir que se ejerza en una época cercana al 4 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co día del vuelo no resultaría una práctica rentable para ninguna aerolínea.

Finalmente, llamó la atención sobre el hecho de que la Aeronáutica tiene dentro de sus funciones la de fortalecer y proyectar el sector aéreo. En el acápite de pruebas de la contestación de la demanda, consta lo siguiente: “PRUEBAS Para que se tengan en cuenta y se decreten como tales solicito las siguientes: TESTIMONIALES. - Respetuosamente solicito al honorable despacho se sirva decretar y fijar fecha y hora para que el Doctor EDGAR BENJAMIN RIVERA FLOREZ, Identificado con la Cedula de Ciudadanía No.73.085.721 en su calidad de Jefe de Grupo de Normas Aeronáuticas de la Oficina de Transporte Aéreo de la Unidad Administrativas Especial de Aeronáutica Civil, para que rinda testimonio sobre los hechos de la demanda, los que le conste en calidad de funcionario y demás preguntas que le formularé durante el desarrollo de la diligencia. - El doctor RIVERA FLOREZ, puede ser ubicado o notificado en la carrea Calle 143 (sic) Nº 58C -41 APTO 204, Barrio Colina Campestre de la Ciudad de Bogotá D.C., o a través del suscrito como apoderado de la Entidad que represento. - Respetuosamente solicito al honorable despacho se sirva decretar y fijar fecha y hora para que la doctora ADRIANA DEL PILAR TAPIERO CACERES, identificada con la Cedula de Ciudadanía No.28.540.111 en su calidad de Jefe del Grupo de Vigilancia Aerocomercial de la Oficina de Transporte Aéreo de la época de la expedición del acto administrativo demandado, para que rinda testimonio sobre los hechos de la demanda, los que le conste en calidad de funcionario y los demás que en el momento de la diligencia le formularé, así como los que el Despacho considere pertinentes y conducentes.

La doctora TAPIERO CACERES, puede ser ubicada o notificada en la Carrera 68A Nº 23B - 51 Barrio Salitre Plaza APTO 909, o a través del suscrito como apoderado de la Entidad que represento. - Respetuosamente solicito al honorable Despacho se sirva decretar y fijar fecha y hora para que el doctor EDUARDO ENRIQUE TOVAR A. Identificado con la Cedula de Ciudadanía No.80426500 en su calidad de Jefe de la Oficina de Transporte Aéreo para la época de la expedición del acto administrativo demandando, rinda testimonio sobre los hechos de la demanda, los que le conste en calidad de funcionario y los demás que en el momento de la diligencia le formularé. Para efectos de lo anterior, el Doctor Tovar puede ser citado y notificado en la carrea 17 No. 90 - 50 APTO 502 Barrio Chicó de Bogotá D.C., o a través del suscrito como apoderado de la Entidad que represento. […]”1. 1.4.

Mediante auto de 28 de noviembre de 2019 el despacho sustanciador del presente proceso decretó la suspensión provisional parcial del acto 1 Página 79 del cuaderno principal digitalizado. 5 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo acusado.

La parte demandada interpuso recurso de súplica contra esa decisión y, mediante providencia de 21 de mayo de 2020, la Sección Primera confirmó el auto recurrido. 1.5. A través de auto de 4 de diciembre de 2020, se reconoció como coadyuvantes de la parte demandada a la Asociación del Transporte Aéreo en Colombia - ATAC, a la Asociación Internacional de Transporte Aéreo – IATA y a las Sociedades Easy Fly S.A., Air France S.A.S., Latam Airlines Colombia S.A., Aerovías del Continente Americano – Avianca y Fast Colombia S.A.S. Luego, mediante providencias de 12 de febrero de 2021 y 27 de mayo de 2021, se fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA.

II. EL AUTO SUPLICADO En la audiencia inicial celebrada el 4 de junio de 2021, el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés negó el decreto de los testimonios solicitados por la demandada. Al respecto, adujo: “[…] VI. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS […] DE LA PARTE DEMANDADA TESTIMONIALES Solicita la recepción de los testimonios de los señores Edgar Benjamín Rivera Flórez, Adriana del Pilar Tapiero Cáceres y Eduardo Enrique Tovar.

El despacho niega el decreto y práctica de la prueba solicitada por improcedente, toda vez que la controversia sobre la cual gira el presente proceso es de puro derecho, aunado a ello, la parte actora no señaló los hechos objeto de prueba desconociendo con ello lo dispuesto en el artículo 212 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.”2 III.

LOS RECURSOS DE SÚPLICA 3.1. El apoderado de la Aeronáutica Civil interpuso recurso de súplica contra la anterior decisión con el fin de que se revoque y en su lugar se 2 Acta de la audiencia inicial, disponible en el índice 73 del historial de actuaciones del proceso del SAMAI. 6 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decreten los testimonios solicitados como prueba.

Al sustentar el recurso adujo lo siguiente: “[…] el recurso de súplica lo interpongo en la medida en que para nosotros es importantísimo que estos testimonios se puedan dar aun siendo un punto de derecho pero de una u otra manera para nosotros, la Aerocivil tiene unos funcionarios que han venido aplicando estas disposiciones constitucionales, legales y especiales y es necesario que los magistrados y el Magistrado Ponente conozca la situación de por qué los términos son los que trae esta resolución y por qué la Ley 1480 trae los términos de esa ley del consumidor y de esa manera, esos testimonios nos van a hacer valer, de una u otra manera, la necesidad de verificar que efectivamente la norma técnicamente desde el punto de vista de la oferta y la demanda que tiene la compra de tiquetes por estos medios, se vuelve sumamente importante en cuanto a lo que puedan ellos manifestar como técnicos que han venido aplicado de estas normatividades, por esta razón solicito e instauro el recurso de súplica.” 3.2.

A su turno, el apoderado de los coadyuvantes de la parte demandada coadyuvó así mismo el recurso de súplica, interponiendo simultánea y previamente recurso de reposición en contra de la negativa de la prueba solicitada por la entidad demandada. En la audiencia enunció la siguiente argumentación: “[…] coadyuvo el recurso pero sobre todo previamente interpongo el recurso de reposición que me parece debe ser el primero que se interponga contra su decisión. Las razones de dicho recurso tienen que ver con lo siguiente, algunos de los aspectos que expresó el doctor Leal, pero los planteo así: en efecto este es un asunto de puro derecho, no cabe la menor duda, pero al mismo tiempo es un asunto de puro derecho que toca con unos elementos técnicos regulatorios, sumamente complejos muy especializados en los cuales son expertos solamente unas determinadas personas y fue la razón que llevó a la Aeronáutica, según mi entendimiento, a pedir la declaración para que nos enriquezcan esas personas con su conocimiento y llamemos digamos experticia cuando por supuesto no es una prueba pericial ni cosa por el estilo, pero sí sus conocimientos de tipo técnico que pueden enriquecer el estudio que aquí debe hacerse, el análisis que le corresponde al despacho y que pues naturalmente previamente deberán ser objeto de nuestro alegatos de conclusión. Yo creo que esos testimonios, por razón de esas consideraciones, en principio claro, es un asunto de puro derecho no caben los testimonios, es perfectamente claro; pero en un asunto de puro derecho que involucra los elementos estrictamente técnicos a los que me refiero, particularmente especializados, pienso que enriquecería la búsqueda de la verdad que es en lo que estamos con los testimonios que habían sido solicitados, de manera que en esos términos dejo planteado mi recurso, por supuesto respetuosísimo, señor Magistrado.” 7 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.

TRASLADOS 4.1. Parte demandante En primer lugar, frente a lo planteado por la Aeronáutica Civil, solicitó que se confirme la decisión recurrida aduciendo que, por un lado, la prueba no estuvo bien solicitada, puesto que en la contestación de la demanda no se enunció sucintamente cuál era su objeto y este aspecto solo se planteó en la sustentación del recurso de súplica.

Por otro lado, señaló que, aún si se desconociera lo anterior, lo cierto es que el recurrente planteó argumentos relacionados con la aparente conveniencia de decretar los testimonios, lo cual no es de recibo en este trámite, en tanto lo que se debe dilucidar es un aspecto de puro derecho consistente en si la entidad excedió o no su potestad reglamentaria.

Con respecto al recurso formulado por el apoderado de las sociedades coadyuvantes, reiteró que el vicio formal en la solicitud de la prueba justifica con suficiencia su negativa, y manifestó no entender cuáles son esos aspectos técnicos a los que se refieren los recurrentes, pues la discusión no versa sobre turbinas ni aviones, sino que se trata sobre un derecho, el de retracto, que se le reconoció al consumidor en condiciones distintas a las establecidas en el Estatuto del Consumidor en lo que se considera como un ejercicio arbitrario de una potestad reglamentaria. 4.2.

Ministerio Público Manifestó estar de acuerdo con la decisión recurrida aduciendo que la prueba adolece de un aspecto técnico requerido en el artículo 212 del Código General del Proceso, al no haberse enunciado los hechos objeto de prueba. Además, señaló que no comparte la manifestación del apoderado de la entidad demandada “cuando expresa que quiere hacer valer la norma técnica de la oferta y demanda con los testimonios”, porque la Ley 1480 de 2011 y la resolución acusada 02466 traen enunciados específicos muy claros y lo que corresponde definir en este proceso corresponde a un aspecto de puro derecho. 8 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.3.

Aeronáutica Civil El Consejero ponente corrió traslado a la entidad demandada del recurso de súplica interpuesto en subsidio del de reposición por el apoderado de las sociedades reconocidas como coadyuvantes. Así entonces, el apoderado de la Aeronáutica Civil manifestó estar de acuerdo con el recurso. Afirmó que el demandante desconoce la especialidad de la autorización con la que cuenta el director de esta entidad para reglamentar un negocio de esa naturaleza.

Resaltó que la norma acusada no solo se refiere al retracto, sino que también se indica cuántos días se tienen para la compra de tiquetes y los descuentos que aplican. A su juicio, es importante que expertos en esos aspectos validen la constitucionalidad de esas disposiciones, pues los aspectos que involucran tienen unas connotaciones amplias, de manera que retirar esas disposiciones del ordenamiento tendría consecuencias a nivel internacional e interno. Por último, adujo que la solicitud “si fue sustentada desde el punto de vista de lo que es la norma, en este momento los argumentos que dijimos cómo ha sido aplicado y cómo han sido algunas casuísticas de esa ampliación. Por eso la argumentación y la sustentación se ha dado a lo largo de la contestación de la demanda […]”. 4.4.

En la audiencia inicial el Consejero sustanciador resolvió el recurso de reposición en el sentido de no reponer la decisión adoptada. Seguidamente, concedió el recurso de súplica interpuesto por la Aeronáutica Civil y, en consecuencia, ordenó remitir el asunto al Consejero que sigue en turno alfabético para efectos de su resolución. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1.

Sea lo primero precisar que al sub júdice le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de súplica interpuesto contra el auto que denegó el decreto de las pruebas testimoniales solicitadas por la entidad demandada, esto es, el 4 9 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de junio de 2021.

En ese orden, las causales de su procedencia, su trámite y los demás aspectos relacionados con el recurso deberán decidirse de conformidad con las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 20213, y en el Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012-, en tanto resulte pertinente y en atención a la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 5.2.

Así entonces, esta Sala es competente para resolver el recurso de súplica interpuesto por la demandante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1254, 243-75 y 2466 de la Ley 1437 de 2011. Igualmente, se advierte que el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad procesal establecida en la ley7, por lo que se procede a su análisis. 5.3.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala determinar si la prueba testimonial solicitada por la Aeronáutica Civil cumple con los requisitos formales y de pertinencia, conducencia y utilidad, necesarios para que haya lugar a acceder a su decreto y práctica en la acción de nulidad promovida contra la norma que determinó los requisitos para el ejercicio del derecho de retracto de los consumidores en el escenario de compra de tiquetes aéreos por medios no tradicionales, si la demanda se funda en el cargo de exceso en la potestad reglamentaria en el que se habría incurrido al expedir tal disposición. 3 Vigente desde el 25 de enero de 2021. 4 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] c) Las que resuelvan los recursos de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido” 5 “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. […] 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.” 6 “ARTÍCULO 246. SÚPLICA. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios. […]” 7 “[…]

ARTÍCULO 246. […] b) Si el auto se profiere en audiencia, el recurso deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el magistrado ponente dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación ordenará remitir la actuación o sus copias al competente para decidir, según el efecto en que deba surtirse; […]” 10 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.4.

El artículo 211 de la Ley 1437 de 2011 prevé que, en los procesos adelantados ante esta jurisdicción, y en los aspectos que no estén expresamente regulados en ese Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso - CGP. Así, en lo concerniente a la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios para su valoración, deberá acudirse a esta última normatividad.

Pues bien, el artículo 212 del CGP se refiere a los requisitos formales que debe reunir la solicitud de decreto de una prueba testimonial, en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 212. PETICIÓN DE LA PRUEBA Y LIMITACIÓN DE TESTIMONIOS. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio, residencia o lugar donde pueden ser citados los testigos, y enunciarse concretamente los hechos objeto de la prueba.

El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba, mediante auto que no admite recurso.” Por su parte, en cuanto a los aspectos sustanciales que deben reunir las pruebas que se solicitan en orden a que sean admitidas como tales, el artículo 168 del CGP8 indica que el juez debe rechazar las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.

Sobre los requisitos que deben reunir las pruebas, la Sala9, mediante auto de 26 de septiembre de 2019, indicó: “[…] i) la pertinencia de una prueba debe revisar que la prueba guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar; ii) la conducencia de una prueba debe revisar que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho; para lo cual: a) debe estar autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y b) el medio probatorio no debe estar prohibido en particular para el hecho 8 “Artículo 168.

Rechazo de plano: El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” 9 Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 11001-03-24-000-2015-00129-00, auto de 26 de septiembre de 2019. 11 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que con este se pretende probar10; iii) la utilidad de una prueba debe revisar que no sea manifiestamente superflua, es decir, que no tenga razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba11 […]”.

En el caso objeto de examen, una vez revisada la causa petendi y las pretensiones de la demanda, se tiene que el medio de control se formula con el fin de obtener la nulidad de la norma que señaló que, en el escenario de compra de tiquetes aéreos por medios no tradicionales o a distancia, el adquirente podrá ejercer su derecho de retracto dentro de las 48 horas siguientes a la operación de compra, siempre que se verifique una anterioridad mínima de 8 días calendario entre el ejercicio del derecho y la fecha del inicio del vuelo, en caso de que sea nacional, o de 15 días, si es un viaje internacional, y se establece una retención económica del valor pagado en favor del transportador.

Dicha pretensión se sustenta en el alegato sobre el exceso en la facultad reglamentaria en que habría incurrido el Director General de la Aeronáutica Civil al restringir en la norma acusada, las condiciones de ejercicio del derecho de retracto que habían sido señaladas por una norma superior, esto es, el Estatuto del Consumidor contenido en la Ley 1480 de 2011.

En la audiencia inicial el despacho sustanciador no accedió a la petición de decretar la recepción de los testimonios del Jefe de Grupo de Normas Aeronáuticas de la Oficina de Transporte Aéreo de la Unidad Administrativas Especial de Aeronáutica Civil, de la Jefe del Grupo de Vigilancia Aerocomercial de la Oficina de transporte Aéreo, ni del Jefe de la Oficina de Transporte Aéreo.

Ello obedeció a dos razones: la primera, relativa a que la demandante no señaló los hechos que pretendía probar con estos testimonios; y la segunda, porque no resultaban pertinentes de cara al objeto del proceso, relativo a un asunto de puro derecho. 10 Nota original de la providencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B providencia de 23 de julio de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, número único de radicación 25000-23-25-000-2007-00460-02. 11 Nota original de la providencia en cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 3 de marzo de 2016, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, número único de radicación 11001-03-25-000-2015-00018-00. 12 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, los recurrentes señalan que la necesidad de practicar la prueba testimonial radica en que el objeto del presente proceso apareja ciertas implicaciones técnicas regulatorias, como aquella relacionada con la dinámica de oferta y demanda en las transacciones que se realizan a través de medios no tradicionales o a distancia. Así, adujeron que, aunque lo que se examina es un aspecto de puro derecho, éste se relaciona con unos elementos técnicos regulatorios complejos, cuyo conocimiento especializado solo está al alcance de personas expertas en la materia, por lo que su testimonio debería ser admitido para enriquecer la búsqueda de la verdad en este proceso.

Además, la parte demandada aseveró que la argumentación necesaria para el decreto de los testimonios se encuentra contenida en todo lo planteado en la contestación de la demanda. Pues bien, frente a esto último, la Sala advierte que, en efecto, en la solicitud probatoria transcrita en el aparte de antecedentes la Aeronáutica Civil no identificó detalladamente los hechos sobre los cuales pretende que se pronuncien los testigos y se limitó a afirmar genéricamente que el testimonio de tres distintos funcionarios versaría sobre “los hechos de la demanda, los que le conste en calidad de funcionario y demás preguntas que le formularé durante el desarrollo de la diligencia”.

Al respecto debe señalarse que la enunciación de los hechos de prueba es una exigencia que debe cumplirse al momento en que se formula la solicitud de su práctica y, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, se trata de un requisito “encaminado a demostrar la pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba que se está solicitando y, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes en el proceso”12, pues solo así se permite a la contraparte prepararse para poder ejercer su derecho de contradicción al momento en que se practique la prueba.

Ahora bien, la jurisprudencia igualmente ha señalado que esta exigencia mal podría conducir a la negación del derecho sustancial, o a impedir que 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 25000-23-25-000-2015-00006-01(1556-17), auto de 8 de marzo de 2019. 13 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se adelanten las actuaciones necesarias para aclarar los supuestos fácticos sobre los cuales se edifica la litis, pues debe tenerse en cuenta que el artículo 212 del CGP no establece parámetros rígidos para establecer esa enunciación. En ese orden, sería admisible que el juez realice una lectura integral y contextualizada de la demanda – o de la contestación a ésta- y de la solicitud del testimonio en orden a lograr el fin de la norma, en garantía del principio de prevalencia del derecho sustancial y del derecho de acceso a la administración de justicia. Sin embargo, en el presente caso, el examen integral de lo expuesto por la Aeronáutica Civil en su escrito de contestación tampoco resulta suficiente para evidenciar cuáles son los aspectos específicos que se pretende clarificar a través de la múltiple prueba testimonial solicitada.

Incluso, a pesar de que los recurrentes se refirieron a la necesidad de su práctica en este asunto, se limitaron a aludir genéricamente a los supuestos técnicos que involucra el objeto del presente litigio y a señalar que las declaraciones de los testigos enriquecerían el debate sobre la conveniencia de las medidas adoptadas, sin que, ni siquiera en los recursos, se haya enunciado con claridad cuáles son las circunstancias concretas de tiempo, modo y/o lugar que la entidad demandada se propone acreditar con los testimonios.

La anotada circunstancia impide tener por demostrada la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas testimoniales solicitadas, mucho menos si se tiene en cuenta que, tal como lo reconocieron los recurrentes, el objeto del presente proceso versa sobre un aspecto eminentemente jurídico, el que, conforme se determinó en la etapa de fijación de litigio, no involucra controversias en torno a cuestión fáctica alguna.

En efecto, el objeto del proceso en el caso concreto se contrae a determinar la legalidad del acto administrativo acusado, es decir, realizar un estudio objetivo que pretenda la preservación del ordenamiento jurídico en abstracto y de la causa petendi, para lo cual habrá que verificarse si el Director General de la Aeronáutica Civil excedió o no su 14 Radicación: 11001 03 24 000 2017 00239 00 Demandante: FRANCISCO IGNACIO HERRERA GUTIERREZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co potestad reglamentaria al expedirlo.

En ese orden, es claro que los aspectos relativos a la conveniencia o necesidad de las medidas adoptadas en la norma acusada resultan totalmente impertinentes para justificar el decreto de la prueba de cara al objeto del proceso, por lo que se entiende que la prueba testimonial fue correctamente denegada. Por lo anterior, la Sala confirmará la providencia recurrida, en tanto negó la prueba testimonial solicitada por la Aeronáutica Civil en la contestación de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto expedido en audiencia inicial de junio 4 de 2021 por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, que denegó el decreto de los testimonios solicitados por la Aeronáutica Civil.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.