Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diazgranados y otros Demandado: Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta Temas: Nivelación salarial / actos administrativos emitidos por gerente liquidador pasibles de control / caducidad Sentencia de segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida 14 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo1, José Joaquín Vergara Diazgranados, Nelson Secreta Ortiz, Catalina Correa de Lacouture, Jorge Agudelo Rodríguez, Josefa Pimienta Pérez, José Miranda Montes Castro, Juan de Dios Domínguez Ojeda, Ilva Gómez Castro, Juana Manjarrez Cotes, Gilma Campo López, Patricia Martínez Vega, Rosamary Gutiérrez Orozco, Elisa Barros de la Hoz, Patricia Pardo Segrera, Edelmira Nieta Samper y Marta Paredes Bermúdez presentaron demanda en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto configurado por la no contestación de las peticiones del 6 de agosto de 2015, 16 de diciembre de 2015 y 22 febrero de 2016.

A titulo de restablecimiento del derecho solicitaron que i) se ordenara el pago de 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros la nivelación salarial correspondiente a los años 1994 a 2002 con las implicaciones que conlleva en relación con los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidio familiar, subsidio de fomento a la educación, dotación y calzado, cesantías definitivas y demás emolumentos dejados de percibir; ii) se condenara al pago de la indemnización moratoria por el no pago de los reajustes salariales y iii) se condenara en costas y agencia en derecho. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes2: Los demandantes fueron vinculados al Departamento Administrativo de Salud del distrito de Santa Marta para desempeñar el cargo de supervisor auxiliare, sin que se les haya nivelado salarialmente durante los años 1994 a 2002, de conformidad con lo establecido en el Decreto 439 de 1995 en concordancia con el Decreto 980 de 1998 y se les recomendó que renunciaran para hacer efectivas esas nivelaciones como una forma de compensación. Durante el tiempo que estuvieron vinculados al ente territorial cumplieron a cabalidad con las labores encomendadas, por lo tanto, sus derechos le han sido conculcados por el distrito.

Sin embargo, sus acreencias debieron incluirse en la masa de acreedores, liquidarse y pagarse, por cuanto las mismas se acreditaron ante el Fondo de manera legal. Por tratarse de obligaciones que se causaron antes de la intervención económica de la Ley 550 de 1999, frente a sus derechos no ha operado la prescripción y que hoy se encuentran habilitados para demandar atendiendo a que el proceso de liquidación del DASD ya culminó. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 86 de la Constitución Política; Ley 100 de 1993; Ley 99 de 2004; Decreto 439 de 1995 En cuanto al concepto de violación, expusieron los siguientes argumentos3: Los actos demandados se apartaron de los fines del Estado, por cuanto al tener derecho al pago de unos incrementos salariales, acorde con lo estipulado en el Decreto 980 de 1998, las autoridades distritales, en especial, el Departamento Administrativo de Salud de Santa Marta hicieron caso omiso reconocer y pagar la 2 Folios 2 y 3 3 Folios 352 y 353 3 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros nivelación salarial correspondiente a los años 1994 a 2002 con las implicaciones que las mismas conllevan en relación con los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, subsidios, dotación y calzado y cesantías definitivas dejadas de percibir; ii) condenara a la indemnización moratoria por el no pago de los reajustes salariales y prestaciones sociales y iii) condenara en costas y agencias en derechos. 1.2.

Contestación de la demanda El distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresaron a continuación4: No le costa que José Vergara Diazgranados, Nelson Secrera Ortiz, Catalina Correa de Lacouture, Jorge Rodríguez, Josefa Pimienta Pérez, José Miranda Montes Castro, Juan de Dios Domínguez Ojeda, Ilva Gómez Castro y Juana Manjarres Cotes hayan estado vinculados al Departamento Administrativo de Salud de Santa Marta en el cargo de supervisor auxiliar, debido a que en el Decreto 980 de 1998 no figura dicho empleo.

Así mismo, no le consta que Gilma Campo López, Patricia Pardo Segrera, Edelmira Nieto Samper y Marta Paredes Bermúdez hubiesen estado vinculadas como enfermeras, comoquiera que no se precisa su acto de vinculación. Todos los acreedores del ente territorial y sus entidades descentralizadas fueron convocados para que hicieran parte del proceso de reestructuración de pasivos de sin que los actores fueran incluidos al no presentar los soportes que permitieran el reconocimiento de lo solicitado.

Propuso la excepción de prescripción de los derechos laborales reclamados al haber trascurrido mas de 6 años desde que finalizó el proceso de reestructuración de pasivos del distrito. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control respecto de los demandantes Elsa Barros de la Hoz, José Vergara Diazgranados, Nelson Segrera Ortiz, Josefa Pimienta Pérez, Juan de Dios Domínguez Ojeda, Juana Manjarres Cotes, Jorge Agudelo Rodríguez, José Miranda Montes, Ilva Gómez Castro, Catalina Correa de Lacouture, Joaquín Vergara Diazgranados y Elisa Barros de la Hoz.

Así mismo, negó las pretensiones de la demanda respecto 4 Folios 372 al 374 4 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros de Gilma Campo López, Patricia Martínez Vega, Rosa Gutiérrez Orozco, Patricia Pardo Segrera, Edelmira Nieto Samper y Martha Paredes Bermúdez.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: Los demandantes hicieron parte del proceso liquidatario del Departamento Administrativo de Salud distrital de Santa Marta adelantado por el Fondo de Cuentas de las entidades descentralizadas en liquidación, etapa dentro de la cual presentaron su reclamación laboral dirigida al reconocimiento y pago de la nivelación salarial que alegaron no les fue pagada durante los años 1992 a 2002.

En efecto, interpusieron recurso de reposición contra la Resolución 1 del 12 de noviembre de 2013 mediante la cual se determinó, calificó y graduó las reclamaciones presentadas con cargo a la masa liquidatoria, medio de impugnación resuelto desfavorablemente a través de las resoluciones 17 del 29 de noviembre de 2013 -notificada el 30 de enero de 2014- y 38 del 29 de noviembre de 2013 -notificada el 20 de enero de 2015-.

Frente a la primera resolución, la parte actora contaba hasta el 31 de mayo de 2014 para demandarla y, respecto de la segunda, los 4 meses para acudir ante la jurisdicción vencieron el 21 de mayo de 2015, de manera que al observar que la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 12 de marzo de 2018 y la demanda incoada el 25 de junio siguiente, es claro que ya había trascurrido en exceso la oportunidad procesal con la que contaban para defender judicialmente sus derechos.

Es innegable la configuración del presupuesto procesal, aun cuando la parte actora pretenda demandar la nulidad de los actos fictos que alega se concretaron frente a las peticiones formuladas el 6 de agosto y 16 de diciembre de 2015 y 22 de febrero de 2016, pues al haber resuelto al Fondo de Cuentas sobre la solicitud de nivelación salarial, estos eran los actos llamados a ser demandados y no aquellos surgidos con ocasión del silencio administrativo.

De otra parte, Gilma Campo López demostró haber laborado en los cargos de trabajadora social y secretaria mientras que Patricia Martínez, Rosa Gutiérrez Orozco, Patricia Pardo Segrera, Edelmira Nieto Samper y Martha Paredes Bermúdez, desempeñaron el cargo de enfermeras, vínculo laboral que perduró hasta 24 de enero de 2003 y mediante Decreto 169 del 15 de julio de 2004, se ordenó la supresión del DASD, sin que hayan elevado reclamación de la nivelación salarial ante el gerente liquidador.

Si bien es posible que los interesados en el pago de un crédito determinado en el proceso de liquidación acudan judicialmente a ello después de haberse liquidado la entidad deudora, en cuyo 5 Folios (…). 5 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros caso tendrían que demandar a la entidad que se subrogó en los derechos y obligaciones, también es cierto que dicha situación particular no fue la que sucedió en el caso bajo estudio, toda vez que dentro del proceso de liquidación no se accedió al reconocimiento de acreencias laborales asociadas con la nivelación salarial, por tanto, mal hicieron las demandantes en acudir ante el distrito de Santa Marta con posterioridad a la liquidación del Departamento Administrativo de Salud Distrital.

Así las cosas, se pudo establecer que para el caso de las demandantes a los que no les caducó el medio de control y frente a los cuales no existe prueba del pronunciamiento expreso por parte de gerente liquidador, no hay lugar a estudiar la nivelación salarial pretendida comoquiera que dejaron precluir la oportunidad para haberlo solicitado en el trámite liquidatorio del DASD. 1.4.

El recurso de apelación Los demandantes interpusieron recurso de apelación6 y lo sustentaron así: La sentencia proferida por el a quo no examinó que en el acta de Acuerdo del 29 de octubre de 2004 se determinó que en los años 1995, 1996 y 1997 debieron ser objeto de estudio en sus reajustes, por lo que era necesario analizar si dicho acuerdo condicionó el reconocimiento de la nivelación salarial en razón a que había quedado pendiente de una evaluación jurídica que realizaría el distrito y que suspendía los términos de prescripción del derecho de los peticionarios, documento que fue suscrito por el delegado del alcalde de la época, por lo que no es cierto que al ente territorial no lo obligara tal determinación. El fallo desatendió los principios de autonomía de la voluntad y confianza legítima toda vez que el ente territorial debió cumplir con la realización de los estudios a los que se comprometió, por lo que no es dable declarar la prescripción del derecho y menos aun de la caducidad del medio de control en consideración a que las autoridades distritales, el director del departamento administrativo de salud y los sindicatos de base habían suspendido de común acuerdo el término de prescripción mientras se adelantaban los estudios jurídicos.

No es cierto que los recursos de reposición que fueron desatados de forma desfavorable a través de la Resolución 19 del 29 de noviembre de 2013, hayan sido notificados el 30 de enero de 2014 y que la Resolución 38 del 29 de noviembre 29 de 2013 lo fuera el 20 de enero de 2015, comoquiera que no aparece que hayan sido notificas personalmente ni al apoderado que los representó ni a los peticionarios directamente, de manera que es una apreciación 6 Folios 636 al 639 6 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros errada del tribunal que llevó a declarar probada la caducidad del medio de control. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia La parte demandante indicó que la sentencia recurrida desatendió la prueba reina en este proceso que lo es el acta de suspensión de términos acordada en el 2004 entre las autoridades distritales y los sindicatos que representan los trabajadores frente al estudio y pronunciamiento acerca de unos derechos legítimos reclamados, motivo por el cual los derechos no se encuentran prescritos.

Los empleados representados por el sindicato SINDESS suscriptor del convenio del 29 de octubre de 2004 y al tener como base los principios de la autonomía de la voluntad y confianza legítima en las entidades descentralizadas, suscribieron ese convenio con la convicción del estudio que se adelantaría para el reconocimiento de los derechos reclamados, de manera que no operó el fenómeno de la prescripción al haberse pactado en dicho convenio la suspensión de tal medio extintivo del derecho. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto en esta oportunidad. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿cuál era el acto administrativo que ha debido demandarse, esto es si el que fue producto del silencio administrativo como consecuencia de las solicitudes formuladas el 6 de agosto y 16 de diciembre de 2015 y el 22 de febrero de 2016 o si eran las resoluciones 1 del 12 de noviembre de 2013, 17 del 29 de noviembre de 2013 y 38 del 29 de noviembre de 2013? y ¿si operó el fenómeno de la prescripción respecto de la nivelación salarial? 2.2.

Marco normativo Naturaleza de los actos del liquidador de una entidad descentralizada del orden territorial 7 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros Por virtud del artículo 1 del Decreto Ley 254 de 20007, modificado por el artículo 1 de la Ley 1105 de 2007, las disposiciones de dicha ley le son aplicables a las entidades públicas de la rama ejecutiva del orden nacional respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. Así mismo, a las entidades territoriales y sus descentralizadas, evento este en el cual deberán adaptar su procedimiento a su organización y condiciones (parágrafo 1).

A su turno, respecto del trámite y decisión de las reclamaciones presentadas ante el liquidador, las disposiciones aplicables son las que rigen a las entidades financieras. Al respecto, la norma dispuso: «ARTÍCULO 24°. -Término para presentar reclamaciones. El término para presentar reclamaciones, el traslado de las mismas y la decisión sobre ellas se sujetará a las disposiciones que rigen a las entidades financieras» Por su parte, el literal b) del numeral 1 del artículo 9.1.3.2.4. del Decreto 2555 de 20108 estableció que, para determinar el pasivo a cargo de las instituciones financieras en liquidación, respecto de las reclamaciones presentadas oportunamente, se deben señalar cuáles de ellas son aceptadas y cuáles rechazadas contra la masa de la liquidación, indicando su naturaleza, su cuantía, la prelación para el pago y las preferencias que la ley establece si las hay.

Sobre el particular la disposición previó: «[…] Artículo 9.1.3.2.4 Pasivo a cargo de la entidad en liquidación. Para la determinación de las sumas a cargo de la entidad en liquidación se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. Determinación de las sumas y bienes excluidos de la masa y de los créditos a cargo de la masa de la liquidación. Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al vencimiento del término para presentar reclamaciones, el liquidador decidirá sobre las reclamaciones presentadas oportunamente mediante resolución motivada o mediante actos administrativos independientes en los que además de resolver las objeciones presentadas se señalará lo siguiente: a) Las reclamaciones oportunamente presentadas aceptadas y rechazadas en relación con bienes y sumas de dinero excluidos de la masa de la liquidación, señalando la cuantía y el orden de restitución de conformidad con el numeral 2 del artículo 299 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999 y por el artículo 61 de la Ley 795 de 2003; los numerales 1, 5 y 6 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999; el artículo 51 de la Ley 454 de 1998; los artículos 9 y 10 de la Ley 546 de 1999 y las demás normas que expresamente reconozcan este privilegio; 7 Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional. 8 Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del Sector Financiero, Asegurador y del Mercado de Valores y se dictan otras disposiciones 8 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros b) Las reclamaciones oportunamente presentadas, aceptadas y rechazadas contra la masa de la liquidación, señalando la naturaleza de las mismas, su cuantía y la prelación para el pago y las preferencias que la ley establece, de conformidad con el numeral 1 del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las reglas generales del Código Civil y demás disposiciones legales aplicables. […]».

A su vez, el artículo 7 del Decreto 254 de 2000 modificado por el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, precisó que contra los actos que expida el liquidador procederá el recurso de reposición. Así mismo, indicó que aquellos que acepten, rechacen o establezcan la prelación o calificación del crédito serán susceptibles de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo al ser por su naturaleza actos administrativos.

En efecto, respecto de este punto se dijo: «ARTÍCULO 7º-De los actos del liquidador. Los actos del liquidador relativos a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyen ejercicio de funciones administrativas, constituyen actos administrativos y serán objeto de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Los actos administrativos del liquidador gozan de presunción de legalidad y su impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no suspenderá en ningún caso el proceso de liquidación. Contra los actos administrativos del liquidador únicamente procederá el recurso de reposición; contra los actos de trámite, preparatorios, de impulso o ejecución del proceso, no procederá recurso alguno. El liquidador podrá revocar directamente los actos administrativos manifiestamente ilegales o que se hayan obtenido por medios ilegales».

A partir de la referida disposición se han distinguido tres clases de actos que puede producir el agente liquidador: i) actos administrativos; ii) actos de trámite y iii) actos de gestión. La Sección Primera de esta Corporación los caracterizó9 de la siguiente forma: «2.3.1.- Constituyen actos administrativos, los que resultan de una actuación administrativa que adelante el Liquidador, la cual, siguiendo el artículo 4º del C.C.A. puede darse por el ejercicio del derecho de petición en interés general, por ejercicio del derecho de petición en interés particular, en cumplimiento de un deber legal o de oficio, cuyo conocimiento por la autoridad competente comporte ejercicio de la función administrativa, según lo establece el artículo 1º de dicho Código.

De esas cuatro formas de actuación administrativa, se puede decir que la más viable en el caso de la actividad del Liquidador en la liquidación forzosa o administrativa es la que se inicia por ejercicio del derecho de petición de interés particular, puesto que ese es el carácter de los intereses y derechos que usualmente involucra dicho proceso, mientras que los asuntos objeto de las otras actuaciones no encuadran en las funciones administrativas de éste (…) 9 Sentencia de 14 de diciembre de 2009, radicación 44001-23-31-000-2003-00708-01; consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 9 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros De allí que el previamente transcrito numeral 2 del mismo artículo centre los actos administrativos en las decisiones del liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos, pues todas ellas se producen para responder a peticiones en interés particular, usualmente de los acreedores, por lo que es dable concluir que son actos administrativos del Liquidador todas las decisiones relativas a peticiones en interés particular que le corresponde resolver en relación con la liquidación a su cargo. 2.3.2.

Actos preparatorios y de trámite, por su parte, son los que se profieren para sustentar o fundamentar las decisiones y darle impulso a las mismas, tales como el que ordena la publicación del emplazamiento de los acreedores, la citación o requerimientos de personas, cuando sea del caso, entre otros. 2.3.3. Actos de gestión del Liquidador vienen a ser tanto los unilaterales como los plurilaterales que se rigen por el derecho privado y que usualmente no están relacionados con peticiones de interés particular, sino con el cumplimiento oficioso de sus facultades y deberes para la debida realización o finalización del respectivo proceso, señaladas principalmente en el citado artículo 295, numeral 9, del Estatuto citado, pudiéndose extractar de ellos, a guisa de ilustración, los relativos a la guarda y administración de los bienes en poder de la intervenida, los de formación y guarda de la masa de la liquidación, lo que implica la elaboración y contabilización del inventario de éstos, según el artículo 180 de la Ley 222 de 1995; la contabilización de activos y pasivos de la empresa liquidada; recuperación, celebración de contratos para enajenación o arrendamiento, entrega de los mismos, efectuar pagos, adicionar o modificar el inventario por inclusión o exclusión de bienes de la masa, presentación de cuentas». 10 En esa medida, las solicitudes formuladas en interés particular ante el respectivo gerente liquidador, relacionadas con la aceptación, rechazo, prelación u otra consideración referida a un crédito que se pretenda hacer valer en la masa liquidatoria, se resuelven a través de un acto administrativo pasible de control por parte de esta jurisdicción y sujeto al fenómeno procesal de caducidad. 2.4.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: José Joaquín Vergara Diazgranados, Nelson Secreta Ortiz, Catalina Correa de Lacouture, Jorge Agudelo Rodríguez, Josefa Pimienta Pérez, José Miranda Montes Castro, Juan de Dios Domínguez Ojeda, Gilma Campo López, Patricia Martínez Vega, Rosamary Gutiérrez Orozco, Elisa Barros de la Hoz, Patricia Pardo Segrera, Edelmira Nieta Samper y Marta Paredes Bermúdez11 solicitaron el 6 de agosto de 2015 el reconocimiento y pago de la nivelación salarial correspondiente a los años 1995, 1996 y 1998 con efectos en sus salarios, primas, bonificación, 10 Ibidem. 11 Folios 16 al 20 10 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros vacaciones, subsidio de fomento a la educación, dotación y cesantías definitivas dejadas de percibir como trabajadores del distrito de Santa Marta12.

Ilva Gómez Castro solicitó el 22 de febrero de 2016 el reconocimiento y pago de la nivelación salarial correspondiente a los años 1995, 1996 y 1998 con idénticos efectos13. Así mismo, Juana Manjarrez Cotes, Marta Paredes Bermúdez14 y José Raúl Miranda Montes15 presentaron el 19 de septiembre de 2011 similar pretensión16. Actas de posesión de los demandantes: Nombre del demandante Acta de posesión Cargo Folio José Vergara Diazgranados 50 del 1 de diciembre de 1994 supervisor auxiliar 30 Catalina Correa de Lacouture 881 del 22 de septiembre de 1992 Promotora de saneamiento ambiental 76 Ilva Isabel Gómez Castro 57 del 13 de abril de 1993 Secretaria CD centro de salud de Minca 140 Gilma Rosa Campo López 970 del 29 de enero de 2003 Enfermera, grado 365, código 28 161 Patricia María Martínez Vega 972 del 29 de enero de 2003 Enfermera, grado 365, código 28 174 Elisa Esther Barros de la Hoz 425 del 31 de marzo de 1992 Enfermera comunitaria código 321030 199 Patricia Pardo Segrera 974 del 29 de enero de 2003 Enfermera, grado 365, código 28 218 Edelmira Nieto Samper 170 del 6 de febrero de 1996 Enfermera 221 Marta Paredes Bermúdez 975 del 29 de enero de 2003 Enfermera, grado 365, código 28 224 Nelson Enrique Segrera Ortiz 367 del 5 de marzo de 1992 Promotor de salud 502 Rosa María Gutiérrez Orozco 971 del 29 de enero de 2003 Enfermera, grado 365, código 28 547 Acta de acuerdo del 14 de octubre de 1997 celebrado entre el Departamento Administrativo de Salud Distrital DASD y las organizaciones SIDESS Y DASALUD y en la cual, se plasmó lo siguiente: «[…] ACTA DE ACUERDO 1.

El Departamento Administrativo de Salud Distrital pagará a todos sus funcionarios los topes máximos previstos en el Decreto 194 de 1994 a partir del 12 Folios 13 al 18 13 Folio 7 14 Folios 22 al 24 15 Folio 103 a 105 16 Folios 9 al 12 11 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros 1 de septiembre de 1997 y les cancelará las prestaciones sociales legales con retroactividad al primero de enero del presente año. Estos pagos se efectuarán en la semana que trascurre. 2.

El Departamento Administrativo de Salud Distrital reconoce el derecho que le asiste a todos los funcionarios de recibir la nivelación salarial prevista en el Decreto 194 de 1997 con retroactividad al 1 de enero de 1997, de conformidad con los Acuerdo suscritos entre el Gobierno Nacional y las organizaciones sindicales SINDEEE y DASALUD continuaran haciendo las gestiones pertinentes ante el Ministerio de Salud el giro de los dineros necesarios para el cumplimiento de los aquí consignado. 3.

Antes de concluir la presente semana se firmará el Acuerdo y la Convención Colectiva entre DASALUD y SINDERR para la vigencia fiscal de 1997…» Acta de compromiso del 29 de octubre de 200417 suscrita entre el gerente liquidador del Departamento Administrativo de Salud Distrital, el representante del alcalde distrital y los sindicatos SINDESS y SINTRASMAG para la negociación del retiro de los firmantes quienes ostentan la calidad de directivos de las organizaciones sindicales antes mencionadas, en los siguientes términos: «[…] En tal sentido los representantes del distrito manifiestan las intenciones conciliatorias de aportar las liquidaciones de los funcionarios en las cuales se les reconozcan entre otros factores las indemnizaciones por carrera administrativa como consecuencia del próximo retiro de cargo, la cancelación total de todos los salarios y demás prestaciones sociales adecuadas; también se comprometen a cancelar el pago de los aportes de seguridad social hasta la fecha (octubre 31 de 2004) como también el reconocimiento y cancelación de las cesantías retroactiva, todas estas acreencias laborales serán canceladas en termino de diez días (10) contados a partir de la fecha de notificación del acto administrativo en el cual se le reconoce la liquidación individual que fue verificada y aprobada por las partes firmantes de este documento.

En cuanto a la nivelación salarial de los años 1995, 1996 y 1998, se espera la evaluación jurídica que el Distrito de Santa Marta haga acerca de la petición de nivelación de los funcionarios del DASD y el entonces, director de este ente en doctor Arturo Camargo de la Cruz hiciera ante la administración central; en todo caso no se genera prescripción de las prestaciones en el evento en que esta resultare a su favor.

Así mismo, surge el compromiso con la suscripción de este documento de reconocerle a los funcionarios firmantes la cancelación total del retroactivo salarial de la vigencia 2004, el cual no se canceló de manera inmediata en atención a que el gobierno nacional no ha expedido el respectivo acto administrativo en el que se reconoce dicho privilegio laboral, con relación al proceso de negociación del fuero de los aforados recibirán a titulo de compensación la suma equivalente a seis mes de salarios con las correspondiente proporcionalidad de las prestaciones sociales de los mismos.

Como compromiso de la suscripción de este documento los funcionarios firmantes aportaran el 3 de nov (sic) del presente año a la liquidación del DASD las cartas de renuncia y sus respectivas aceptaciones como miembro de la junta de los sindicatos SINDESS y SINTAMAG» 17 Folio 565 y 566 12 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros Certificado expedido por el secretario de hacienda distrital en el cual hace constar lo siguiente: «[…] Que el día cinco (59 de marzo de dos mil tres (2003) el Misterio de Hacienda y Crédito Público emitió la Resolucion 447 por medio de la cual resolvió aceptar la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de pasivos prestada por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, dado que había acreditado los requisitos exigidos por la Ley 550 de 1999.

A partir de esta fecha se hicieron las publicaciones de edictos, avisos y demás medios de convocatoria que establece dicha ley para que todos los acreedores del distrito hicieran valer sus acreencias aportando los documentos con los cuales demostraban la existencia, origen, el valor, vigencia, exigibilidad y demás circunstancias determinantes de las obligaciones a cargo del ente en promoción del acuerdo de restructuración de pasivo.

Que de esta manera todas las acreencias del Distrito, adquiridas con anterioridad al día cinco (5) d marzo de dos mil tres (2003) correspondientes al sector central, el Concejo, la Personería y la Contraloría fueron relacionadas en el inventario de pasivos con el cual se negoció el pago de las mismas. No se incluyeron acreencia de los departamentos administrativos y demás entes descentralizados del orden distrital, por cuanto estos tendrían su proceso de liquidación y todas sus obligaciones insolutas tendrían que relacionarse en el correspondiente inventario de pasivos de liquidación. […] Que el seis (6) de marzo de dos mil rece (2013) se inscribió en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el acta de terminación del Acuerdo de reestructuración de pasivos del Distrito de Santa Marta por cumplimiento de los compromisos contenidos en el mismo » Resolución 1 del 12 de noviembre de 201318 por la cual se determinó, calificó y graduaron las reclamaciones presentadas con cargo a la masa de liquidación y las reclamaciones contra las sumas y bienes excluidos de ella.

Resolución 17 del 29 de noviembre de 201319 por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior que determinó, calificó y graduó las reclamaciones con cargo a la masa de la liquidación del DASD y acta de notificación personal del 30 de enero de 2014 realizada a Ivon Thomson Silva20 quien obró en representación de Elisa Esther Baros de la Hoz, José Joaquín Vergara Diazgranados, Nelson Enrique Segrera Ortiz, Josefa María Pimienta Pérez, Juan de Dios Domínguez Ojeda y Fabiola Esther Fonseca Márquez 18 Folios 436 al 453 19 Folios 454 y 455 20 Folio 456 13 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros Resolución 38 del 29 de noviembre de 201321 por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1 del 12 de noviembre de 2013 que determinó, calificó y graduó las reclamaciones con cargo a la masa de la liquidación de la entidad DASD y acta de notificación personal realizada 20 de enero de 2015 a Edgardo de la Cruz Almanza, quien actuó en representación de Nelson Enrique Segrera Ortiz, Juana del Carmen Manjarrez Cotes, Jorge Luis Agudelo Rodríguez, José Raúl Miranda Montes, Ilva Isabel Gómez Castro, Catalina Correa de Lacouture, José Joaquín Vergara Diazgranados, Fabiola Esther Fonseca Márquez y Elisa Esther Barrios de la Hoz22 Certificado EPDSM-2019-020 del 6 de marzo de 2019 por medio del cual la empresa Servicontributarios S.A.S. en cumplimiento del contrato suscrito con el distrito de Santa Marta para la prestación de servicios de apoyo a la gestión para fortalecer y optimizar un modelo de administración del pasivo pensional del sector central, educación y entidades descentralizadas liquidadas del ente territorial, hizo constar lo siguiente: NOMBRE Y APELLIDO CARGO FECHA INGRESO FECHA EGRESO José Joaquín Vergara Diazgranados Técnico administrativo 24/9/1992 24/1/2003 Nelson Segrera Ortiz Supervisor auxiliar 5/3/1992 15/6/2002 Catalina Correa de Lacouture Supervisor auxiliar 22/9/1992 15/6/2002 Jorge Luis Agudelo Rodríguez Supervisor auxiliar y técnico administrativo 14/7/1992 15/6/2002 Josefa Pimienta Pérez Promotora de salud, secretaria y técnico administrativo 4/2/1992 15/7/2004 José Raúl Miranda Montes Supervisora auxiliar, promotor de saneamiento y técnico administrativa 11/2/1994 15/6/2002 Juan de Dios Domínguez Ojeda Supervisor auxiliar 12/7/1993 15/6/2002 Ilva Isabel Gómez Castro Supervisor auxiliar y secretaria 13/4/1993 15/6/2002 Juana del Carmen Manjarrez Cotes Promotor de saneamiento, supervisor auxiliar y técnico administrativo 1/11/1992 24/1/2003 Gilma Rosa Campo López Trabajadora social y secretaria 17/2/1992 24/1/2003 Patricia Martínez Vega Enfermera 21/5/1996 24/1/2003 Rosa Gutiérrez Orozco Enfermera 13/1/1994 24/1/2003 Elisa Barros de la Hoz Enfermera 31/3/1992 24/1/2003 Patricia Pardo Segrera Enfermera 3/1/1992 24/1/2003 Edelmira Nieto Samper Enfermera 6/2/1996 24/1/2003 21 Folios 457 al 461 22 Folio 462 14 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros Martha Paredes Bermúdez Enfermera 11/6/1993 24/1/2003 Valoración probatoria y solución al problema jurídico De las pruebas recaudadas en el proceso, observa la Sala que se encuentra acreditado que i) los demandantes elevaron petición ante el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta para que se incluyera en el inventario de pasivos del ente territorial el reconocimiento y pago de la nivelación salarial generada con ocasión de la actualización de asignaciones salariales prevista en el Decreto 980 de 1998 para los años 1995, 1996 y 1998; ii) el gerente liquidador del Departamento Administrativo de Salud Distrital de Santa Marta mediante Resolución 1 del 12 de noviembre de 2013 rechazó las reclamaciones de nivelación salarial presentadas con cargo a la masa de liquidación; iii) ante la anterior decisión, Ivon Thompson Silva y Edgardo de la Cruz Almanza en representación de los peticionarios interpusieron recurso de reposición, desatados en forma desfavorable a través de la Resolución 17 y 38 del 29 de noviembre de 2013, la primera notificada el 30 de enero de 2014 y la segunda el 20 de enero de 2015; iv) posteriormente, para el 6 de agosto de 2015, 16 de diciembre de 2015 y 22 de febrero de 2016, los demandantes presentaron nueva petición ante el Distrito de Santa Marta a través de la cual solicitaron el reconocimiento y pago de la nivelación salarial correspondiente a los años 1995, 1996 y 1998 con las implicaciones que ello conlleva respecto de las primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir, sin que obtuvieran respuesta.

Del material probatorio la Sala encuentra que los demandantes presentaron 2 peticiones encaminadas a un mismo propósito, esto es al reconocimiento y pago de la nivelación salarial correspondiente a los años 1995, 1996 y 1998 con efectos en sus primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías y demás emolumentos dejados de percibir. Respecto de la primera, ha de anotarse que fueron resueltas por el gerente liquidador del Departamento Administrativo de Salud a través de la Resolución 1 del 12 de noviembre de 2013 que rechazó las reclamaciones de nivelación salarial presentadas con cargo a la masa de liquidación, decisión contra la cual interpusieron recurso de reposición y con el que pretendieron que se revocara, medio de impugnación que fue desatado en forma desfavorable a través de las Resoluciones 17 y 38 del 29 de noviembre de 2013, notificadas el 30 de enero de 2014 y 20 de enero de 2015, respectivamente.

De conformidad con el artículo 7 de la Ley 1105 de 2006, las decisiones del 15 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros liquidador relativas a la aceptación, rechazo, prelación o calificación de créditos constituyen actos administrativos pasibles de control ante esta jurisdicción. En esa medida, las referidas resoluciones, al rechazar el crédito respecto de la nivelación salarial que los demandantes pretendían fuera aceptada y calificada como parte de la masa liquidatoria, contienen verdaderos actos administrativos revestidos de la presunción de legalidad, en la medida en que estos definieron de fondo lo pretendido por los demandantes, tal y como lo dispuso la norma citada en el párrafo precedente al prever que los actos del liquidador relativos al rechazo de créditos y en general, los que por su naturaleza constituyan ejercicio de funciones administrativas, se erigen en actos de esa naturaleza, susceptibles de control por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

En relación con la segunda, esto es con el silencio administrativo como consecuencia de la falta de respuesta de la administración de las solicitudes presentadas el 6 de agosto de 2015, 16 de diciembre de 2015 y 22 de febrero de 2016, a través de la cual solicitaron el reconocimiento y pago de la nivelación salarial correspondiente a los años 1995, 1996 y 1998, evento el cual no configuraría el fenómeno de la caducidad.

No obstante, los actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante esta jurisdicción frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la nivelación salarial eran las resoluciones 1 del 12 de noviembre de 2013, 17 y 38 del 29 de noviembre de esa misma anualidad, y para ello han debido ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad procesal correspondiente y no pretender soslayar el presupuesto procesal de caducidad al demandar los actos presuntos cuestionados.

Ante el argumento expuesto por la parte actora, referido a que las resoluciones en comento no fueron notificadas a los demandantes ni mucho menos al ahora apoderado de aquellos, encuentra la Sala que de las pruebas aportadas por la gerencia de la empresa Servicontributarios S.A.S., contratista encargada de prestar los servicios de apoyo a la gestión para fortalecer y optimizar el modelo de administración de pasivos pensional de las entidades descentralizadas liquidadas del Distrito de Santa Marta, se observa que se allegó el acta de notificación personal del 30 de enero de 2014 de la Resolución 17 del 29 de noviembre de 2013 surtida a Ivon Thompson Silva, que de acuerdo con dicho acto administrativo, actuó en representación de Elisa Esther Barros de la Hoz, José Joaquín Vergara Diazgranados, Nelson Enrique Segrera Ortiz, Josefa María Pimienta Pérez, Juan de Dios Domínguez Ojeda y el acta de notificación personal del 20 de enero de 2015 de la Resolución 38 del 29 de noviembre de 2013, 16 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros diligencia que se llevó a cabo con Edgardo de la Cruz Almanza quien obró en representación de Juana del Carmen Manjarrez Cotes, Jorge Luis Agudelo Rodríguez, José Raúl Miranda Montes, Ilva Isabel Gómez Castro, Catalina Correa de Lacouture.

Entonces, contrario a lo afirmado por los recurrentes, la Sala encuentra demostrado que los aludidos actos administrativos que definieron la reclamación ante el gerente liquidador del DASD fueron notificados en debida forma y de manera personal a quienes obraron en representación de los actores, de manera que el término de caducidad de 4 meses del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se contabilizaba a partir de la notificación de tales decisiones, esto es del 30 de enero de 2014 y 20 de enero de 2015 respectivamente, es decir, que la oportunidad para que los demandantes comparecieran dentro de la temporalidad fijada por la norma procesal vencieron en su orden el 31 de mayo de 2014 y el 21 de mayo de 2015.

En ese orden, se tiene que de acuerdo con el acta 52 del 12 de marzo de 2018 emitida por la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos, la solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el 12 de marzo de 2018, es decir, superados los 4 meses con que se contaba para incoar la demanda, la cual fue presentada el 25 de junio de 2018, motivo por el cual, le asiste razón al tribunal al declarar de oficio dicho presupuesto procesal respecto de los demandantes Elisa Esther Barros de la Hoz, José Joaquín Vergara Diazgranados, Nelson Enrique Segrera Ortiz, Josefa María Pimienta Pérez, Juan de Dios Domínguez Ojeda Juana del Carmen Manjarrez Cotes, Jorge Luis Agudelo Rodríguez, José Raúl Miranda Montes, Ilva Isabel Gómez Castro y Catalina Correa de Lacouture De otra parte, respecto de la excepción de prescripción extintiva, la parte recurrente sostuvo que el a quo no examinó que en el acta de acuerdo del 29 de octubre de 2004 se hubiese pactado la suspensión de los términos de prescripción del derecho, documento que fue suscrito por el delegado del alcalde de la época, por lo que no era cierto que al ente territorial no lo obligara tal determinación. Igualmente, indicó que no resulta contra legen que las autoridades del distrito representada en el delegado del alcalde, el director del DASD y los directivos de los sindicatos hayan suspendido de común acuerdo el término de prescripción de los presuntos derechos mientras se adelantaban los estudios jurídicos correspondientes.

Al examinar la sentencia recurrida, la Sala observa que en el ordinal segundo de la parte resolutiva declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho a la nivelación salarial de los demandantes Gilma Campo López, Patricia 17 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros Martínez Vega, Rosa Gutiérrez Orozco, Patricia Pardo Segrera, Edelmira Nieto Samper y Marta Paredes Bermúdez.

En esa medida, se tiene que los argumentos expuestos en el recurso de apelación referidos a la suspensión de la prescripción pactada en el acuerdo del 29 de octubre de 2004 no resultan congruentes con lo definido en el fallo recurrido, comoquiera que el tribunal de instancia lo que declaró fue precisamente la improcedencia de la prescripción, razón por la cual, en el caso bajo estudio se presenta parcialmente la figura denominada como «apelación fallida», lo que trae como consecuencia que, respecto del objeto de la apelación, permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Si bien esta figura no se encuentra regulada en una norma procesal específica, ha sido de aplicación jurisprudencial, cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante respecto de la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el fallador, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

Ello materializa uno de los aspectos del debido proceso, al tener en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar coherencia con lo resuelto por el tribunal de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según sea el caso.

Lo antes expuesto está ligado con lo previsto en el artículo 328 del CGP que establece la competencia del superior en los siguientes términos: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley …» De acuerdo con la norma citada, se concluye que la competencia del superior se supedita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no son congruentes con lo definido por el a quo, el ad quem no puede emitir pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Observa la Sala que el argumento central que sirvió de fundamento para que el tribunal de instancia negara las pretensiones de la demanda respecto de Gilma Campo López, Patricia Martínez Vega, Rosa Gutiérrez Orozco, Patricia Pardo Segrera, Edelmira Nieto Samper y Marta Paredes Bermúdez, giró alrededor de la falta de reclamación ante el gerente liquidador del crédito laboral que ahora pretenden les sea reconocido, esto es la nivelación salarial, comoquiera que de conformidad con el artículo 12 de la Ley 1105 de 2006, una vez publicado el aviso con el cual se citó a todas las personas que se consideraran con derecho a 18 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros formular reclamaciones contra la entidad en liquidación, debían hacerlo dentro de la oportunidad fijada en la norma, con la indicación del motivo de su reclamación y la prueba en que se fundamenta, solicitud que no fue ejercida por dichos actores y en esa medida, la acreencia laboral no fue examinada y mucho menos aceptada como parte de la masa liquidatoria, sin que ahora resulte procedente hacerlo ante el Distrito de Santa Marta, razones estas contra las cuales los demandantes no expusieron argumento alguno. Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó a las pretensiones de la demanda. 2.5.

Costas Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida, en atención a que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni que las partes hayan desplegado un actuar temerario. 3. Conclusión La Sala encuentra, en primer lugar, que las decisiones proferidas por el gerente liquidador a través de las resoluciones 1 del 12 de noviembre de 2013, 17 y 38 del 29 de noviembre de esa misma anualidad, no solo tienen el carácter de actos administrativos en tanto definieron de manera concreta y particular la reclamación tendiente a que se reconociera la nivelación salarial pretendida como crédito de la masa liquidatoria, sino que además se erigieron como los actos pasibles de enjuiciamiento, ante los cuales, los actores no ejercieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de la oportunidad debida y, en segundo, que está probado que los argumentos planteados en el recurso de apelación referidos a la prescripción extintiva, resultaron incongruentes frente a lo determinado por el tribunal, motivo por el cual se tiene como parcialmente fallida la apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Confirmar la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por José Joaquín Vergara Diazgranados y otros contra el 19 Radicado: 47001233300020180021301(0656-2020) Demandante: José Joaquín Vergara Diaz granados y otros Distrito Turístico, Cultural e histórico de Santa Marta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.