1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-00956-01 (0896-2021) Demandante: LUZ CECILIA CUELLAR LONDOÑO Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Luz Cecilia Cuellar Londoño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución SUB278524 del 24 de octubre de 2018, por medio del cual Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño; y ii) acto ficto configurado ante el silencio administrativo negativo, que resolvió los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la anterior decisión. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones a expedir un nuevo acto administrativo en el que reliquide y ajuste el valor de la pensión de vejez de la demandante, en aplicación del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985, para lo cual deberá tener en cuenta el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. 3.

Ordenar el reajuste del valor de las condenas, de conformidad con lo señalado en el artículo 187 del CPACA; el cumplimiento de la sentencia en 1 En adelante Colpensiones. 2 Folio 3, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los términos del artículo 192 Ibídem; y el pago de las costas a la entidad demandada.

Supuestos fácticos relevantes3 1. Mediante la Resolución 6749 del 5 de abril de 2006, el Instituto de Seguros Sociales, ISS, hoy Colpensiones, reconoció a la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño una pensión de vejez sujeta a acreditar el retiro definitivo del servicio, lo cual se materializó el 1.º de septiembre de 2010. 2. Por medio de la Resolución 017971 del 22 de septiembre de 2010, se incluyó a la interesada en nómina de pensionados, a partir del 1.º de septiembre de 2010. 3.

A través de la Resolución GNR 118606 del 3 de abril de 2014, Colpensiones reliquidó la mesada pensional de la señora Cuellar Londoño y dispuso que el retroactivo por la diferencia en el valor de las mesadas sería reconocido desde el año 2011. 4. El 4 de septiembre de 2018, la demandante solicitó a Colpensiones la reliquidación de la prestación, a lo cual la entidad dio respuesta de manera negativa, mediante la Resolución SUB 278524 del 24 de octubre de 2018. 5.

Contra la anterior decisión, el 21 de noviembre se interpusieron los recursos de reposición y apelación, mismos que a la fecha no han sido resueltos por la entidad demandada. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los intervinientes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, durante el plazo legal concedido, la entidad demandada no contestó ni ha 3 Folios 3 y Vto., C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 5 Folio 65 Vto., C1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituido apoderado judicial, a pesar de haber sido notificada de la admisión de la demanda en su contra. […]». (Mayúsculas y negrillas del texto) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en establecer si se acreditan o no los supuestos en los cuales se fundamenta la pretensión de declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución SUB 278524 del 24 de octubre de 2018, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez a la demandante.

Del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, que resolvió negativamente los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución SUB 278524 del 24 de octubre de 2018. Una vez acreditada la ilegalidad de los actos acusados, se analizará si resulta procedente o no ordenar a la entidad demandada reliquidar y reajustar el valor de la pensión de vejez de la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño, respetándole el régimen de transición, la aplicación de la ley 33 de 1985 y liquidando el valor de la pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio con cada uno de los factores salariales que percibió. […]».

(Negrillas del texto original) SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 22 de enero de 2020, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Sostuvo que esta Corporación limitó el beneficio del régimen de transición a los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto o tasa de reemplazo, sin que pueda entenderse incluido el IBL, pues éste debe analizarse de acuerdo a las previsiones de los artículos 21 o 36 de la Ley 100.

Asimismo, puntualizó que los factores salariales que deben observarse para efectos de la determinación del ya indicado IBL son aquellos sobre los que se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con sustento en lo anterior, analizó el acervo probatorio arrimado al expediente y precisó que de las actuaciones administrativas se desprende que la demandante cumplió requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36, que, igualmente se encontraba amparada por los lineamientos de la Ley 33 de 1985, y que, por tal motivo, la pensión debía calcularse teniendo en cuenta si le faltaban menos o más de diez años para adquirir el derecho pensional.

Así, sostuvo que la entidad demandada aplicó una tasa de reemplazo del 75% sobre lo devengado en el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución GNR 118606 del 3 de abril de 2014, circunstancia 6 Folio 64 Vto., C1. 7 Folios 166 a 172 C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le resulta más favorable a la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño, por lo que consideró que no había lugar a ordenar la reliquidación solicitada en el libelo pues es claro que Colpensiones procedió conforme lo pretendido por la demandante.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La decisión de primera instancia tuvo como sustento la interpretación que, sobre los elementos para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, había señalado el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que estimó que para el cálculo del IBL debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Sustentó entonces que, lo resuelto por el tribunal desconoce el precedente de la Sección Segunda de esta Corporación, el principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, el bloque de constitucionalidad, el control de convencionalidad, la confianza legítima, las expectativas legítimas y la seguridad jurídica.

Para dar fuerza a lo anterior, referenció sendas sentencias proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para concluir que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a partir del 4 de agosto de 2010, y con anterioridad, había conducido a los usuarios de la administración de justicia a tener el convencimiento de que sus pensiones, amparadas por el régimen de transición, serían liquidadas con los parámetros señalados en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 que, para el caso concreto, corresponde al IBL de la Ley 33 de 1985.

Corolario de lo expuesto solicitó inaplicar lo decidido en providencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y, en esa medida, revocar lo dispuesto en la sentencia impugnada y acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 previo a reiterar los argumentos desarrollados en el recurso de apelación, manifestó que, pese a que la sentencia de primera instancia afirmó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, así como de la Ley 33 y 62 de 1985 y que tenía derecho a que se le incluyeran todos los factores salariales devengados, declaró probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

La parte demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 106 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia 8 Folios 91 a 95 Vto., C1. 9 Memorial visible a índice 12 del aplicativo SAMAI. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Es la línea interpretativa de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado la que debe observarse en los casos en los que se revise el régimen pensional de los beneficiarios de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que atañe a la determinación del Ingreso Base de Liquidación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la aplicación de la línea jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento detalló de manera clara las condiciones que deben observarse para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiario del régimen de transición, el cual debe ceñir a los parámetros del artículo 21 y del inciso 3.º del artículo 36, así como a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, conforme pasa a explicarse.

Sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado Al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir la sentencia de unificación que se cuestiona en el recurso de alzada; en esa medida, no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tal y como a continuación se expone.

El artículo 111 del CPACA previó, entre otras funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, la de «[…] 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. […]». Por su parte, el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, contempló los criterios que determinan los asuntos objeto de pronunciamiento unificado por esta Corporación, así: «ARTÍCULO 271.

DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. […]» (Subraya y resalta la Sala) Se tiene entonces que, varios son los supuestos que permiten adelantar el trámite de unificación por parte del Consejo de Estado y que, no solo revisten componentes jurídicos, económicos o sociales, sino que abarcan la necesidad de definir parámetros interpretativos y de alcance de las normas o situaciones jurídicas amparadas por el ordenamiento.

Bajo tales escenarios es que el conocimiento de los mismos puede darse «[…] de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. […]»10 La sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativo, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.

En ese sentido, la providencia que sustenta los argumentos de disenso, expuestos en el escrito de alzada, esto es, la multicitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo las normas que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985, necesidad que se satisface con el pronunciamiento mencionado.

Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Resulta claro que la referida sentencia de unificación implicó un cambio de postura frente al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Al respecto, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien, al analizar los alcances de la providencia del 4 de agosto de 2010, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: 10 Artículo 271 del CPACA. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.

De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado; y (ii) el efecto restrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201811 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al ingreso base de liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.

En tal sentido, los siguientes son los elementos de valoración analizados en la sentencia de unificación: «[…] 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”.

De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados.

En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38. La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]».

(Subrayas fuera del texto) Bajo tales planteamientos y, con el objetivo de satisfacer los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de alzada, es que se realiza la siguiente exposición: Sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Ingreso Base de Liquidación y la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional Al respecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 señaló de manera clara las circunstancias normativas que dieron lugar a las diferentes interpretaciones que, en materia de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dieron a los incisos 2.º y 3.º de dicha norma: «[…] 66.

La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.

La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.

Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.» La postura que había sido asumida por el Consejo de Estado comprendía la denominada inescindibilidad de la norma, lineamiento bajo el cual se hacía extensiva la transición contemplada en el multicitado artículo 36 al elemento monto, que incluía, no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base de liquidación. Pese a ello, también existían pronunciamientos que avalaban la interpretación que se daba al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el ingreso base de liquidación debía observar lo previsto en el inciso 3 de dicho canon.

Tras el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia C- 258 de 2013 por medio de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, la interpretación imperante en la Corporación de lo Contencioso Administrativo se ajustó a los lineamientos intrínsecos definidos por el legislador en la norma transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la exposición allí desarrollada: «[…] 77.

En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.

Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.

La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”. […]».

(Subrayas propias) 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional hizo extensiva la ratio decidendi de esta sentencia «[…] a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.

Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985». De esta manera, y conforme a la lectura otorgada al régimen de transición, la Sala Plena de esta Corporación, consideró que: «[…].

El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen(sic) general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

Y fijó las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».

Sobre la aplicación del Decreto 1158 de 1994 en materia de factores salariales para determinar el ingreso base de liquidación Aunado a lo indicado en precedencia, con la expedición del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 «por el cual se 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», se reglamentó de manera específica los factores salariales que determinan la base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos: «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».

Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se detallaron los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición y, se precisaron las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. Finalmente, se recuerda a la apelante que lo hasta aquí discurrido se encuentra desarrollado en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de alzada y que, por demás, los planteamientos que cuestionan las bases en que se cimenta la decisión del 28 de agosto de 2018, se encuentran plenamente definidos en la misma, y es a ellos que se acude para dar trámite al presente recurso. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el asunto sometido a discusión Encuentra la Sala que, si bien del escrito de apelación no es posible extraer que las condiciones fácticas y normativas del derecho subjetivo y concreto de la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño hayan sido puestas a consideración de esta instancia, más allá de los planteamientos efectuados frente a la aplicación que había dado el tribunal de conocimiento a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que si hay un elemento argumentativo al que alude la demandante que amerita ser revisado, y es el concerniente a que habiendo partido de la postura de la providencia de unificación cuestionada, el a quo estimó que para calcular el IBL de la mesada pensional debía aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, situación que, evidencia esta Subsección, pese a haber sido considerada por el juez de primera instancia no determinó lo resuelto en la providencia recurrida, como se explica a continuación. Para analizar la situación jurídica de la demandante, la sentencia de primer grado efectuó una valoración normativa del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; las disposiciones aplicables al régimen pensional de los servidores públicos previstos en la Ley 33 de 1985; y el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, para lo cual hizo alusión, entre otras, a las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y del 28 de agosto de 2018.

Con sustento en lo anterior, y luego de verificar los elementos probatorios arrimados al proceso, el juez de conocimiento concluyó que lo pretendido por la demandante en el libelo introductorio, esto es, la reliquidación de su pensión de vejez en aplicación del 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, había sido la forma en la que Colpensiones reconoció el derecho pensional de la interesada.

Así, siendo claro para el tribunal que el acto administrativo cuestionado no se ajustó a los parámetros de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, puntualizó que las circunstancias que fueron el motivo por el cual la señora Cuellar Londoño acudió a la jurisdicción, fueron superadas incluso antes de iniciar el trámite judicial.

En ese sentido, y a pesar de evidenciar que la decisión de la demandada no se sujetó a las reglas de interpretación que habían sido objeto de unificación, mantuvo el derecho pensional en las condiciones en que había sido reconocido, por resultarle más favorable a los intereses de la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño. Observa la Subsección que de folios 11 a 13 Vto. del expediente, obra Resolución GRN 118606 del 3 de abril de 2014, por medio de la cual se reliquidó la pensión de vejez de la demandante, con sustento las siguientes apreciaciones: «Que teniendo en cuenta que la peticionaria ostenta la calidad de empleado público según el certificado emitido por la DIRECCION DE IMPUIESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) de fecha 09 de mayo de 2013, se procedió a reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir del periodo comprendido entre el 01 de septiembre de 2009 al 31 de agosto de 2010.

Ahora bien, debido a que la asegurada solicita que se ingresen todos los factores devengados en los años 2006 a 2010, es preciso señalar que no es posible 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidar la pensión de vejez de la forma solicitad, dado que como ya se menciono en el párrafo anterior la forma de liquidar de acuerdo a la Ley 33 de 1985 es con todos los factores del último año de servicio y no con todos los factores de los últimos cuatro años de servicios».

Así mismo, se visualiza de folios 21 a 26 de la actuación, Resolución SUB 278524 del 24 de octubre de 2018, a través de la cual la entidad negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, y de la que se extrae el trámite administrativo desplegado por Colpensiones, con ocasión de las diferentes solicitudes de reajuste elevadas por la interesada.

Se tiene pues de la relación efectuada en dicho acto administrativo que, las peticiones presentadas por la demandante fueron todas denegadas; de manera que, la decisión que actualmente rige el derecho pensional de la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño, es la prevista en la Resolución GRN 118606 del 3 de abril de 2014, mediante la cual se reliquidó la mesada pensional con los factores devengados en el último año de servicio, posición administrativa que el tribunal de primera instancia dejó incólume al contemplar una condición jurídica mas beneficiosa que la que se derivaría de la aplicación de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Lo anterior controvierte lo manifestado por la apelante en su escrito de alzada, al señalar que, el a quo liquidó el IBL con observancia del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues de la providencia recurrida no se deriva cosa distinta a la valoración de la condición mas beneficiosa en favor de la demandante, y que no es otra que el derecho reconocido en los términos de la Resolución GRN 118606 del 3 de abril de 2014, que, además, no hace parte de los actos administrativos demandados en nulidad.

No siendo otro el objeto de discusión planteado en el recurso de alzada, la Sala no encuentra mérito para adelantar estudios adicionales, específicamente en lo que toca al derecho que tiene el demandante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo, y de conformidad con lo considerado, procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201612, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza 12 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Luz Cecilia Cuellar Londoño contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ