15001233300020140045101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 15001-23-33-000-2014-00451-01 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.) y sucesores procesales1 Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Sustitución pensional, progenitor, cónyuge SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4ª, de 28 de mayo de 2019, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), la ciudadana Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.),2 mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las resoluciones 798 del 5 de agosto de 2003, 1116 del 31 de diciembre de 2004 y 1635 de 2005, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), a través de las cuales esta entidad le negó el reconocimiento de una «pensión de sobrevivientes (sic)», con ocasión del fallecimiento de su hijo, Oswaldo Cruz Rodríguez, y confirmó esta decisión en sede de reposición y apelación, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) se liquide la pensión reconocida al señor Oswaldo Cruz Rodríguez, tomando como base el salario más alto devengado durante el último año de servicios y las doceavas partes de todos los conceptos constitutivos de salario; (ii) se la reconozca como beneficiaria de la 1 Mediante auto de 30 de septiembre de 2021, se tuvo como sucesores procesales de la señora Waldina Rodríguez de Cruz, quien murió el 15 de octubre de 2020, a sus hijos, los señores Olga Marina Cruz Rodríguez, Elba Cruz Rodríguez, Guillermo Cruz Rodríguez y Misael Cruz Rodríguez (f. 485). 2 De acuerdo con el Registro Civil de Defunción 10086930, la señora Rodríguez de Cruz falleció el 15 de octubre de 2020 (f. 479). 2 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustitución pensional derivada del fallecimiento de su hijo;

(iii) se ordene el pago de la aludida prestación a partir del 1.° de febrero de 2002; (iv) se reconozcan intereses moratorios; (v) se indexen las sumas resultantes; y, (vi) se condene en costas a la entidad accionada. 1.1.2. Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El señor Oswaldo Cruz Rodríguez laboró como funcionario de la Rama Judicial y de otras entidades públicas, por más de 25 años. ii) El 12 de diciembre de 2002, mediante la Resolución 1173, el ISS le reconoció al señor Cruz Rodríguez una pensión de jubilación con efectos a partir del 1 de febrero de ese mismo año, cuyo monto ascendía a $2.244.763. iii) El señor Oswaldo Cruz Rodríguez falleció el 17 de enero de 2003, sin que el ISS hubiera comenzado a pagar las mesadas pensionales, a pesar de la fecha de efectividad de la prestación. iv) Al señor Cruz Rodríguez le sobrevivió su progenitora, la señora Waldina Rodríguez de Cruz, quien fue la única persona que reclamó la pensión ante el ISS. v) La demandante solicitó al ISS el reconocimiento de la «pensión de sobrevivientes (sic)»; sin embargo, la entidad, mediante los actos administrativos demandados, negó la solicitud. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 13, 48, 53, 58 y 209 de la Constitución; 6 del Decreto 546 de 1971; 34, 47, 288 y siguientes de la Ley 100 de 1993; 13 y siguientes de la Ley 797 de 2003; 8 de la Ley 153 de 1887; y 2 y 36 del CPACA. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La señora Waldina Rodríguez de Cruz era la única heredera sobreviviente del señor Oswaldo Cruz Rodríguez y, por ende, la persona llamada a reclamar los derechos pensionales causados en virtud de su deceso. ii) El artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo autoriza el pago directo del retroactivo a favor de quien acredite los requisitos de ley para el reconocimiento de la sustitución pensional. iii) La exigencia de un juicio de sucesión, hecha por el ISS, corresponde a un litisconsorcio facultativo, máxime cuando esta entidad publicó edictos para enterar a posibles interesados con derecho. iv) La pensión reconocida al señor Cruz Rodríguez fue liquidada de acuerdo con la Ley 33 de 1985, aun cuando el régimen que lo cobijaba era el del Decreto 546 de 1971, por haber laborado más de 10 años al servicio de la Rama Judicial.

Además, en la liquidación de la 3 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación, debían incluirse las doceavas partes de todos los conceptos constitutivos de salario, conforme al Decreto 717 de 1978. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad del medio de control, para lo cual expuso las siguientes razones: i) Mediante una investigación adelantada por el ISS de Boyacá, se encontró que la señora Waldina Rodríguez de Cruz y su entorno gozaban de condiciones privilegiadas, con escolaridad alta, y habitaba una vivienda dotada de bienes costosos y lujosos.

Asimismo, contaba con empleada del servicio doméstico, algunos hijos vivían con ella y era propietaria de un hotel en Duitama, lo que desvirtuaba la dependencia económica de la accionante hacia el fallecido. ii) A partir de una nueva investigación, se determinó que, el 24 de septiembre de 1983, el señor Cruz Rodríguez había contraído matrimonio, bajo el rito católico, con la señora Carmen Sofía Dávila Molina. iii) Así las cosas, para el desembolso del retroactivo es necesario iniciar el juicio de sucesión correspondiente, de forma que se pueda determinar quiénes son los herederos del causante, así como los porcentajes a recibir como consecuencia de ese derecho. iv) La pensión fue debidamente liquidada y, de accederse a las pretensiones, es necesario aplicar el artículo 1° inciso 8° del Acto Legislativo 01 de 2005, que delimita a 13 el número de mesadas pensionales anuales. v) No hay lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios e indexación en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque este precepto solo es aplicable al pago inoportuno de pensiones reconocidas previamente. vi) Propuso corno excepciones las que denominó así: «inexistencia del derecho y de la obligación», «cobro de lo no debido», «prescripción», «imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas», «buena fe», «improcedencia del cobro de intereses e indexación», y la «innominada o genérica». 1.3.

Intervención ad excludendum i) Mediante auto del 18 de agosto de 2016,3 el ponente de ese entonces dispuso la vinculación de la señora Carmen Sofía Dávila Molina, en condición de litisconsorte necesaria de la parte activa. Posteriormente, con auto del 18 de mayo de 2017,4 se corrigió la figura de la vinculación, ya que sus características determinaban que se configuraba una intervención excluyente o ad excludendum. ii) El 31 de octubre de 2016, la señora Dávila Molina fue notificada personalmente de la providencia que la vinculó.5 3 Folios 179 al 182. 4 Folios 222 al 225. 5 Folio 190. 4 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 28 de noviembre de 2016, la señora Dávila presentó escrito de demanda, en los siguientes términos:6 a) Declaraciones y condenas.

La interviniente pidió se ordene a Colpensiones reconocer a su favor una pensión de sobrevivientes, en virtud de su condición de cónyuge supérstite del señor Oswaldo Cruz Rodríguez. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la entidad pensional a: (i) el pago de la sustitución pensional, a partir de febrero de 2002, debidamente indexada y con la causación de intereses moratorios; y (ii) que se realice la liquidación de la prestación tomando como base el salario más alto devengado durante el último año de servicios y las doceavas partes de todos los conceptos constitutivos de salario.

Además, pidió que se condene en costas «a la parte que se oponga a estas pretensiones». b) Fundamentos fácticos. La señora Dávila Molina expuso como fundamentos fácticos los siguientes: i) El 24 de septiembre de 1983, contrajo matrimonio por el rito católico con el señor Oswaldo Cruz Rodríguez, lo cual se registró el 25 de octubre de ese año, en la Notaría Segunda de Duitama. ii) Los cónyuges fijaron su residencia en la ciudad de Duitama, y convivieron de forma permanente y continua por, aproximadamente, nueve años. iii) Dentro del matrimonio no se procrearon hijos. iv) En 1991, los cónyuges, de común acuerdo, decidieron llevar a cabo la separación de bienes ante notario, sin que se produjera la cesación de los efectos civiles del matrimonio. v) El 12 de diciembre de 2002, mediante la Resolución 1173, el ISS le reconoció al señor Cruz Rodríguez una pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985; no obstante, lo procedente era la aplicación del Decreto 546 de 1971, por estar cobijado por el régimen especial de la Rama Judicial. vi) El 17 de enero de 2003, el señor Oswaldo Cruz falleció, sin haber percibido alguna mesada pensional. c) Fundamentos de derecho.

La interviniente excluyente señaló como fundamentos jurídicos los artículos 42 y 48 de la Constitución; 34, 36, 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993; 13 y siguientes de la Ley 797 de 2003; el Decreto 1889 de 1994 y los artículos 3, 34, 102, 103, 152 y 224 del CPACA. Al respecto, adujo lo siguiente: i) El artículo 9 del Decreto 1889 de 1994 establece como primer beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge supérstite; y el medio idóneo para acreditar este «parentesco» es el Registro Civil.

En este caso, el Registro Civil de matrimonio no tiene ninguna nota marginal que señale la cesación de los efectos civiles del vínculo o que este se haya disuelto. 6 Folios 197 a 208. 5 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El requisito de la convivencia (por lo menos de cinco años) también se satisface, toda vez que los cónyuges convivieron bajo un mismo techo, por más de nueve años. iii) La pensión reconocida al señor Cruz Rodríguez fue liquidada según la Ley 33 de 1985, cuando el régimen que lo cobijaba era el del Decreto 546 de 1971, por haber laborado más de 10 años al servicio de la Rama Judicial.

Además, en la liquidación de la prestación debían incluirse las doceavas partes de todos los conceptos constitutivos de salario, de acuerdo al Decreto 717 de 1978. 1.3.1. Oposición a la intervención ad excludendum Colpensiones, a través de su apoderado judicial,7 oportunamente se opuso al escrito de intervención excluyente, con base en las siguientes razones: i) La señora Dávila Molina no cumple con el requisito de convivencia, pues dejó de cohabitar con el fallecido. ii) El extinto ISS dejó en suspenso el reconocimiento de la prestación, puesto que los potenciales beneficiarios no acreditaron los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. iii) La reliquidación de la pensión no fue solicitada por la interviniente en sede administrativa; además, esta carece de legitimación en la causa en éste a aspecto, pues no es beneficiaria de la prestación. iv) El señor Oswaldo Cruz Rodríguez era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por esta razón, se le aplicó la Ley 33 de 1985. v) Finalmente, formuló las siguientes excepciones: «inexistencia del derecho y la obligación, presunción de legalidad de los actos administrativos, improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de indexación, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, prescripción, y la innominada o genérica». 1.4.

La sentencia apelada8 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 28 de mayo de 2019, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.) contra el ISS (hoy Colpensiones). Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) La postura actual del Consejo de Estado9 considera que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha de fallecimiento de la persona; por lo tanto, la norma que rige la prestación es la que se encontraba en vigor para ese momento.

Como el deceso del señor Cruz Rodríguez se produjo el 17 de enero de 2003, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (antes del 29 de enero de 2003), se concluye que tienen derecho a la sustitución «[l]os miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o 7 Folios 255 y 256. 8 Folios 398 al 409. 9 Señala la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 1 de marzo de 2018, radicado 2013-00604-01. 6 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invalidez, por riesgo común, que fallezca», y los requisitos para ser beneficiario de aquella son los contemplados en el texto original del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. iii) De acuerdo con el contenido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el listado de beneficiarios de la sustitución pensional incluye al cónyuge supérstite y a los padres del causante; pero no de forma concurrente, sino excluyente, ya que de existir el primero o hijos del fallecido, los segundos no tienen derecho al reconocimiento de la pensión por vía de sustitución. iv) En el caso de la interviniente ad excludendum, señora Carmen Sofía Dávila Molina, se tiene que, para ser beneficiarla de la sustitución, según el numeral a) del artículo 47 ejusdem, debe acreditar que hizo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió efectivamente con él no menos dos (2) años continuos con anterioridad a su fallecimiento, como lo sostenía la jurisprudencia del Consejo de Estado, mientras permaneció vigente dicha norma. v) En el expediente fue demostrado que los señores Oswaldo Cruz Rodríguez y Carmen Sofía Dávila Molina se unieron en matrimonio a través del rito católico el 24 de septiembre de 1983 (f. 209).

Asimismo, se probó que mediante escritura pública, los cónyuges de común acuerdo disolvieron y liquidaron la sociedad conyugal de forma definitiva (ff. 128- 129). vi) A partir del estudio de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso, es claro que los cónyuges convivieron por más de 2 años, pero ese tiempo no fue inmediatamente anterior al fallecimiento del causante, que acaeció el 17 de enero de 2003. vii) Frente a la señora Waldina Rodríguez de Cruz (madre del causante), el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 establece dos requisitos para que proceda la sustitución pensional a su favor, a saber: que no existan cónyuge o compañera permanente ni hijos con mejor derecho, y ii) que se demuestre dependencia económica de la progenitora respecto de su hijo.

Como el primer requisito ya fue analizado y se encuentra satisfecho, la Sala se concentrará en el segundo, esto es, la prueba de la aludida dependencia económica. viii) A partir de las pruebas relacionadas, se concluye que la señora Waldina Rodríguez de Cruz sí dependía económicamente del señor Oswaldo Cruz Rodríguez, pues el hecho de que aquella perciba una pensión de sobreviviente, de una de sus hijas fallecidas, no es óbice para que se le reconozca la sustitución pensional de su hijo, quien le sufragaba los gastos relacionados con el servicio doméstico, tratamientos médicos y medicinas particulares; sobre todo cuando la actora es una persona de la tercera edad y, por ende, sujeto de especial protección. ix) Como el derecho surgió a partir del día siguiente a la muerte del señor Oswaldo Cruz, esto es, el 18 de enero de 2003, y la reclamación correspondiente fue elevada por la señora Waldina Rodríguez el 30 de enero de ese mismo año, el fenómeno de la prescripción se interrumpió y su cómputo reinició, venciendo el 30 de enero de 2006.

No obstante, la demanda se presentó el 13 de febrero de 2014, lo que significa que las mesadas causadas con anterioridad d esa fecha se extinguieron (sic). 7 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Colpensiones por conducto de su apoderado,10 solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: i) El Tribunal Administrativo de Boyacá realizó una incorrecta valoración de la prueba, pues mediante los testimonios rendidos en audiencia, así como con los documentos allegados al proceso, no se logró demostrar la dependencia económica de la señora Waldina Rodríguez de Cruz respecto del causante. ii) La demandante percibe una pensión de sobreviviente, con ocasión del fallecimiento de su hija, Doralba Cruz Rodríguez.

Además, es propietaria de un establecimiento comercial. iii) En definitiva, en el proceso quedó demostrado que la señora Rodríguez «no deriva su congrua subsistencia del asegurado fallecido, toda vez que (…) la peticionaria contaba con la protección de sus demás hijos, según lo expresó el informe de trabajo social, por lo que carece del segundo requisito establecido en la norma». 1.4.2.

La señora Carmen Sofía Dávila Molina,11 a través de su apoderado y con base en los siguientes argumentos, interpuso el recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones de su demanda: i) La norma aplicable al caso del fallecido es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el requisito de convivencia que allí se recoge es de el de dos (2) años, y no el de cinco (5) que fue introducido por la Ley 797 de 2003, la cual es posterior al fallecimiento del señor Cruz Rodríguez. ii) En ese sentido, está probado que la convivencia de la señora Dávila Molina con el causante se dio por más de siete (7) años, entre 1983 y 1991, razón suficiente para considerarla como cónyuge supérstite, toda vez que nunca se disolvió el vínculo matrimonial. iii) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto. iv) Si bien es cierto que en el año 1991 el causante se apartó del hogar formado con la señora Dávila, también lo es que esto lo hizo por voluntad propia.

En ese sentido, no se extinguió el matrimonio; siguió vigente, pues no hubo cesación de efectos civiles de matrimonio religioso. v) La señora Waldina Rodríguez de Cruz, madre del fallecido, no dependía económicamente de este, pues, tal como quedó consignado en la documental aportada por la demandada, la actora es beneficiaria de una pensión de sobrevivientes y, además, no se 10 Folios 426 al 428. 11 Folios 412 al 422. 8 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra en una situación de desprotección, ya que recibió el retroactivo de una pensión post mortem reconocida a favor de su hijo Oswaldo. 1.4.3.

La señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.), a través de su apoderado, formuló la apelación adhesiva, en el sentido de subrayar la separación o abandono del hogar de la señora Carmen Sofía Dávila, así como de advertir de que la prescripción declarada por el a quo debía computarse desde el 13 de febrero de 2011 hacia atrás, y no del 13 de febrero de 2014, como se dispuso en la sentencia.12 1.5.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia 1.5.1. La parte demandante, por conducto de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó confirmar el fallo de primera instancia.13 1.5.2. La interviniente excluyente insistió en las razones que expuso con el recurso de apelación.14 1.5.3. El ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.15 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, siempre y cuando este no haya sido presentado por ambas partes, caso en el cual, podrá decidir sin limitaciones.

En el sub lite, ambas partes interpusieron la alzada. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.) tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación reconocida a su hijo, señor Oswaldo Cruz Rodríguez (q.e.p.d.), en su condición de madre; ii) si le asiste ese derecho a la señora Carmen Sofía Dávila Molina, en calidad de cónyuge supérstite del causante; o, iii) si debe negarse el derecho a ambas ciudadanas, como lo solicita Colpensiones. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Régimen legal de la sustitución pensional En desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual organizó el sistema de Seguridad Social Integral, cuyo objeto, respecto 12 Folios 457 al 460. 13 De acuerdo con el memorial adjunto al índice 31 del aplicativo Samai. 14 Memorial adjunto al índice 32 del aplicativo Samai. 15 Según la constancia de la Secretaría de esta Sección obrante en el folio 489. 9 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del régimen de pensiones, fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones allí determinadas.

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, se estableció la pensión de sobrevivientes, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada pensión de sobrevivientes que prevé, además, de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios, pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante.16 Al respecto, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: […] el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. […].17 En este punto, es relevante aclarar que, si bien ambas figuras (las de pensión de sobreviviente y sustitución pensional) tienen la misma finalidad, la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece; en cambio la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que muere sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión.18 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012.

Expediente 0987 de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 17 Sentencia C-1094 de 2003. 18 Sentencia T-564 de 2015: sentencia del 3 de septiembre de 2015, referencia T-4.919.041. M.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, en cuanto a la normativa que prevé la sustitución pensional, esta Subsección en diferentes oportunidades19 ha considerado que las disposiciones aplicables son aquellas vigentes al momento del fallecimiento del causante.

En este sentido, en razón de que el deceso del señor Oswaldo Cruz Rodríguez (causante de la pensión) se produjo el 17 de enero de 2003, se colige que, frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993, por lo que resulta evidente que los artículos 46 y 47 de la precitada norma corresponderían al marco legal que rige efectivamente el análisis del asunto sub examine.

Los cánones en comento preceptúan lo siguiente: 2.3.2. De la pensión de sobrevivientes en el sistema general de pensiones La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…) Parágrafo 1.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. (…) Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. 19 Ver, entre otras, sentencias del 10 de noviembre de 2005.

Exp.3496-04. y del 2 de octubre de 2008. Exp. 2638-2014. 11 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.20 (Resalta la Sala).

Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley (…) En conclusión, el régimen general de pensiones también contempla que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este. 2.3.3.

De la dependencia económica La dependencia económica fue definida por esta Subsección como «aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su modus vivendi. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna. […]».21 Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-111 de 2006,22 al pronunciarse sobre el alcance de la dependencia económica frente a la protección constitucional de los derechos fundamentales de los beneficiarios de la pensión, consideró: […] la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.

Con fundamento en lo anterior, la Corte declaró inexequible la expresión «de forma total y absoluta» y estableció las reglas jurisprudenciales que permiten determinar si una persona es o no dependiente económicamente de otra, en los siguientes términos: […] la jurisprudencia [ha diseñado] un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente,23 a partir de la valoración del denominado mínimo vital 20 Aparte en tachado en corchetes declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1176 de 2001.

Expediente D-3531, por constituir una restricción demasiado amplia y desproporcionada del derecho a la pensión de sobrevivientes que desconoce evidentemente su finalidad. Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 21 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2012. Núm. interno: 0448-2012. 22 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 23 obre la materia se acoge el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Radicación No. 1579. 12 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualitativo, o lo que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.

Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos: 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna.24 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica.25 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación.26 Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993.27 4.

La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional.28 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes.29 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica.30 Posteriormente, la Corte Constitucional, en la sentencia C–066 de 2016,31 nuevamente se refirió a la exigencia de la dependencia económica para los padres del pensionado, en el siguiente sentido: […] la Corte se pronunció sobre la exigencia de la dependencia económica “total y absoluta” para los padres del afiliado o pensionado fallecido, recopilando la jurisprudencia al respecto, en los siguientes términos:    “A este respecto, este Tribunal ha dicho que la independencia económica se refiere “a tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través de la capacidad laboral o de un patrimonio propio”, o a la posibilidad de que “dispone un individuo para generarse un ingreso económico o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir las necesidades básicas, y garantizarse una vida en condiciones dignas y justas”.

En este sentido se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.

Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del 24 Sentencia T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 25 Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 26 Sentencia T-281 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 27 Dispone la norma en cita: “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez” 28 Sentencias T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 996 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez de segunda instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de casación, es pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes para su subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader. 29 Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Auto 127A de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003. Radiación No. 21.360. 31 Por la cual se declara exequible la expresión “si dependían económicamente del causante” contenida en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 e inexequible la expresión “esto es, que no tienen ingresos adicionales,” contenida en la misma norma, y se declara exequible la expresión “si dependían económicamente de éste” contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.  13 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto de dependencia económica, al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo:   “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.

Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta última que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.// Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”.   60.

De lo anterior se resalta que para esta Corporación la dependencia económica ha sido comprendida como: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.32 Y con relación a la dependencia económica total y absoluta, consideró: […] Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.

De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan 32 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 17 de febrero de 2016, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. 14 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación. 20.

En este orden de ideas, a juicio de la Corte, al exigir la disposición acusada la demostración de una dependencia económica “total y absoluta”, establece una hipótesis extrema que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los padres del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, pues indudablemente sacrifica derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los principios constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia.

(…).33 (Negritas de la Sala). Con fundamento en lo anterior, la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia absoluta de recursos económicos, sino de la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia, lo cual admite varios matices, a partir de la valoración del mínimo vital cualitativo o del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.

Es de anotar que dicho concepto debe ser analizado en armonía con los postulados constitucionales y legales que enmarcan la seguridad social, tales como la protección especial a las personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.34 2.4. Hechos probados A partir de las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: i) El señor Oswaldo Cruz Rodríguez nació el 3 de junio de 1936.35 ii) Era hijo de la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.).36 iii) El 24 de septiembre de 1983, contrajo matrimonio, bajo el rito católico, con la señora Carmen Sofía Dávila Molina.37 iv) El 17 de enero de 1991, a través de la Escritura Pública AB20743767, los señores Oswaldo Cruz Rodríguez y Carmen Sofía Dávila Molina disolvieron y liquidaron de forma definitiva la sociedad conyugal que entre ellos existía.38 v) El 12 de diciembre de 2002, a través de la Resolución 1173, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Cruz Rodríguez, efectiva a partir del 1 de febrero de ese mismo año.39 vi) El 17 de enero de 2003, el señor Cruz Rodríguez falleció, según Registro Civil de Defunción con indicativo serial 1299714.40 33 Ibid. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de junio de 2016.

Radicación: 15001-23-31- 000-2012-00134-01(1759-15) 35 CD de pruebas obrante en el folio 321. 36 Ibid. 37 Según Registro de Matrimonio, de fecha 25 de octubre de 1983, obrante en el folio 209. 38 Folios 128 y 129. 39 Ibid. 40 CD de pruebas obrante en el folio 321. 15 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vii) El 30 de enero de 2003, la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.) acudió ante el Seguro Social a reclamar la sustitución pensional respecto de su hijo, el señor Oswaldo Cruz Rodríguez.41 viii) El 14 de marzo de 2003, mediante informe de investigación para «verificación de dependencia económica», la trabajadora social Jacqueline Vargas Univio dio constancia de lo siguiente:42 Durante el proceso de indagación,se practicaron las siguientes pruebas: Testimonial: Debido a la ubicación de la vivienda, en un área comercial, se dificultó tener testimonios de vecinos, sin embargo, un vecino que no quiso dar sus datos, ya que es conocido de la familia, comentó la siguiente frase: “ya quisiera estar en su posición económica, ella no tiene ninguna necesidad económica”.

Waldina Rodríguez con C.C. 24111844 cuenta lo siguiente: Que es viuda, que tiene 15 hijos, de los cuales, dos fallecieron, que vivía y vive en el apartamento con una empleada del servicio doméstico, que era de propiedad del fallecido causante Oswaldo Cruz de 65 años, quien se desempeñaba como abogado litigante, que este se había separado hace seis años, no dejo hijos de esta unión y no sabe el paradero de la señora.

Sus otros hijos, Jorge Hernando, casado y es comerciante; Misael, soltero y comerciante; Jairo, casado y desempleado; Guillermo, soltero y litigante; Elba, casada y secretaria; Olga María, casada y comerciante; Jesús Antonio, soltero y con problemas de salud mental; Edilberto, comerciante, Jaime y Alfredo (gemelos), uno casado y el otro separado, ambos son comerciantes; y, Oscar, es soltero y comerciante.

Conclusión: Como se puede apreciar, es una familia con escolaridad alta y en condiciones económicas privilegiadas, el apartamento donde vive ella es amplio en excelentes condiciones habitacionales con lujos costosos que indican en alto poder adquisitivo; posee empleada que la cuida y algunos hijos viven con ella; por lo tanto, se puede concluir que no depende ni dependía totalmente del hijo fallecido. ix) El 5 de agosto de 2003, por medio de la Resolución 0798, el ISS negó la «pensión de sobreviviente» a la señora Waldina Rodríguez Granados (sic), al considerar no satisfecho el requisito de dependencia económica de que trata el literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.43 Posteriormente, la decisión fue confirmada en reposición y apelación, a través de las resoluciones 1116 de 31 de diciembre de 2004 y 01635 de 2005, respectivamente.44 x) El 15 de noviembre de 2005, la coordinadora de nómina de pensiones del Seguro Social certificó que la señora Waldina Rodríguez de Cruz se encontraba «activa» y devengaba una pensión por valor de $412,186, para el mes de octubre de 2005. xi) En el proceso se recibieron los testimonios de los señores Edy Agudelo Montañez, Marceliano Mendivelso Martínez y Gladys Helena Camargo, propuestos por la parte actora, 41 Folio 10. 42 Ibid. 43 Folios 10 al 12. 44 CD folio 321. 16 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quienes, en cuanto a la dependencia de la demandante respecto de su hijo, afirmaron que el señor Cruz Rodríguez ayudaba económicamente a su progenitora, Waldina Rodríguez.45 En particular, los dos primeros testigos refirieron que el señor Cruz, luego de su separación, residió junto con la señora Waldina y que se encargaba de proporcionarle lo necesario para su subsistencia. Sin embargo, la tercera, si bien confirmó la existencia de la aludida ayuda económica, advirtió que la demandante era pudiente y gozaba de una pensión. El señor Marceliano Mendivelso Martínez, por su parte, manifestó que la señora Rodríguez de Cruz percibía aproximadamente $5.000.000 por concepto del arrendamiento de un local, que era donde su esposo realizaba su actividad económica (según él, vendía ropa industrial).

Al respecto, advierte la Sala que de este supuesto ingreso solo obra esa versión, y no hay otro elemento probatorio que corrobore tal circunstancia. Por otro lado, en lo que refiere a la convivencia de la señora Carmen Sofía Dávila Molina y el señor Oswaldo Cruz Rodríguez, la testigo Edy Agudelo Montañez sostuvo que la señora Dávila dejó al causante, desocupó el apartamento donde residían y formó una nueva unión con un señor «de apellido Jaramillo».

De forma similar, el señor Marceliano Mendivelso Martínez afirmó que la cónyuge abandonó el hogar y que el matrimonio duró poco tiempo, pero no pudo señalar con certeza hasta cuándo. Aunado a estos, la señora Gladys Helena Camargo manifestó que la unión entre los señores Cruz Rodríguez y Dávila Molina permaneció, aproximadamente, hasta el año 1992.

Finalmente, también fueron recepcionados los testimonios de las señoras, Estrella Elpidia Valderrama Chaparro y Jackelinne Días Ávila, propuestos por la interviniente excluyente, las cuales indicaron que la pareja convivió unos 7 años aproximadamente, desde 1983. xii) Al dossier se aportó la declaración extra proceso de la señora Blanca Aliria Joya de Rivera, la cual adujo haber trabajado para la demandante en el servicio doméstico y, en particular, respecto de la dependencia económica de esta, señaló que «el doctor [Cruz Rodríguez] era quien me cancelaba mi sueldo»; asimismo, que «hace seis meses [desde enero de 2003], que me deben mi sueldo (…) que cuando llegue la pensión [la señora Waldina Rodríguez] me cancela mi sueldo (…)».46 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala En el sub lite, el tribunal accedió a las pretensiones de la actora, señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.), al considerar cumplidos los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, negó el derecho a la sustitución pensional de la interviniente excluyente, al encontrar no probada su convivencia con el causante en sus últimos dos años de vida.

Por su parte, la entidad demandada, en el recurso de apelación, alega que en el plenario no se encuentra demostrado el presupuesto de la dependencia económica exigida por la citada ley. De igual manera, la interviniente excluyente alega que debe tenerse en cuenta el tiempo que ella convivió con el señor Oswaldo Cruz, porque el vínculo matrimonial nunca se disolvió y, por lo tanto, sus efectos permanecieron hasta el día de su muerte. 45 CD folio 333. 46 CD obrante en el folio 321. 17 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, en primer lugar, conviene señalar que la interviniente ad excludendum, señora Carmen Sofía Dávila Molina, aunque alegó y logró probar, a través de (I) el Registro Civil de matrimonio, (ii) la Escritura de disolución de la comunidad económica y (ii) los testigos Estrella Elpidia Valderrama Chaparro y Jackelinne Días Ávila, que mantuvo un vínculo marital con el señor Oswaldo Cruz Rodríguez desde 1983 hasta 1991, es decir, por un período de más de siete años, no cumple el requisito de la convivencia de dos (2) años anteriores a la muerte del beneficiario, que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en tanto norma aplicable al momento del fallecimiento del causante: 17 de enero de 2003.

Lo anterior, porque, a diferencia de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado ha considerado que el hecho de que las personas que conforman un matrimonio se separen y, además, liquiden su sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio católico, como lo es el estado civil de la persona «soltero, casado, con unión marital de hecho», son causales suficientes para perder el derecho de la pensión de sobrevivientes, por cuanto, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de formar parte de la masa patrimonial que alguna vez conformaron.

No obstante, también ha establecido que ello no es óbice para que, el cónyuge o compañera(o) supérstite pueda recuperar su derecho, si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común durante los últimos 5 (o 2 ) años a la muerte del pensionado o afiliado. Adicionalmente, cuando la sociedad conyugal se disuelve, los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa patrimonial, razón por la que se extingue el derecho para sustituir al causante respecto de su pensión o cesa la expectativa de recibir una eventual prestación pensional, según corresponda.

Por ello, no es posible que, en materia de acceso a la pensión de sobrevivientes, el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal disuelta esté en el mismo plano jurídico y fáctico que el cónyuge separado de hecho con sociedad conyugal vigente. El criterio expuesto tiene sustento en lo señalado por la Corte Constitucional, que, al declarar la exequibilidad del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 inciso 3 del literal b)47 en la sentencia C-336 de 2014,48 determinó que la separación de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no puede limitar los efectos de la sociedad conyugal conformada en razón del matrimonio, de ahí que no puede nacer a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes.

En tal sentido, el legislador en la citada normativa ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolidada con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. 47 «(…)

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (…)». (Lo subrayado fue lo declarado exequible). 48 Corte Constitucional. Sentencia del 4 de junio de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Referencia D-9910. 18 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, es claro que para el Consejo de Estado lo que otorga la cualidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, establecida en la Ley 100 de 1993, a la cónyuge, es la convivencia efectiva entre la pareja, siendo ésta la condición necesaria y fijada por el legislador en ejercicio del amplio margen de configuración en materia pensional, sin que sea suficiente la convivencia de los cónyuges por 5 (o en el caso de marras, dos (2) años, por la normativa aplicable) en cualquier momento.

Por consiguiente, no le asiste razón a la señora Carmen Sofía Dávila Molina en su pretensión de ser reconocida como la cónyuge supérstite del señor Oswaldo Cruz Rodríguez (q.e.p.d.), comoquiera que, según las pruebas aportadas al proceso, no satisfizo el requisito de convivencia de al menos dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del mentado causante, que recoge el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 e interpreta el Consejo de Estado en la jurisprudencia referida.

En ese sentido, cabe confirmar la decisión de primera instancia que negó sus pretensiones. En segundo lugar, en lo que interesa a la demanda de la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.), la Sala también habrá de negar sus pretensiones, por cuanto, a diferencia de la conclusión a la que arribó el a quo, no fue posible obtener la convicción suficiente respecto de su dependencia económica con el causante.

En efecto, conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba de la dependencia económica, para predicar la existencia de la subordinación financiera exige «que aparezca demostrada i) la cuantía de los recursos propios, si los tuviere; ii) el monto de los gastos familiares y, iii) la cuantificación del aporte del afiliado.

Lo anterior, con el objeto de establecer, si el último, como lo exige la normativa aplicable, fue significativo e importante para la madre o padre que pretende el beneficio pensional».49 Sobre los mencionados requisitos probatorios, en la sentencia CSJ SL4103-2016, la Corte Suprema consideró lo siguiente: La jurisprudencia de esta Corte efectivamente ha dicho que se torna necesaria la prueba que demuestre que el causante contribuía para el sostenimiento económico de sus ascendientes, a fin de averiguar si esa ayuda ciertamente constituía un aporte esencial para el sustento, sin el cual no sería posible cubrir las necesidades básicas de un hogar.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 1° jul. 2015, rad. 47695, se dijo: [ ] Razón le asiste razón al impugnante en el sentido de que por el hecho de que se tenga algún tipo de ingreso, que como en el presente asunto está dado en percibir una pensión de jubilación, tal circunstancia no lo convierte en autosuficiente para efectos de determinar la dependencia económica, en tanto que ese es el criterio que ha mantenido la jurisprudencia de la Corte, cuando al fijar el alcance de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, ha indicado que la dependencia económica que se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes, no significa que el beneficiario se encuentre en estado de mendicidad o indigencia, pues el simple hecho de recibir ingresos de otras fuentes, no significa que tenga autonomía económica para subsistir por sí solo sin la ayuda de sus hijos.

No obstante lo anterior, el sentenciador de alzada en ningún aparte de sus consideraciones estimó que la dependencia debía ser total y absoluta, al punto de que luego de dar por establecido que la actora percibía una pensión de jubilación, dijo que: “no logra acreditar la dependencia económica, resaltándose, que ello no significa que se esté exigiendo la 49 Sentencia SL2012-2020 del 11 de mayo de 2020, radicación 70488, magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado 19 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dependencia total y absoluta”, solo que advirtió, la ausencia de prueba sobre la ayuda económica que suministraba la afiliada en relación con los gastos del hogar, cuyo monto tampoco logró concretarse, en cuanto precisó que “ni siquiera se prueba a cuánto ascendían los gastos del hogar, esto es, el mercado, los servicios, los impuestos, el vestuario, la droga entre otros…, no se tiene certeza del modus operandi que tenía la familia antes de la fecha del fallecimiento de la causante”.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el Tribunal resultaba de vital importancia establecer, el monto de los gastos del núcleo familiar de la asegurada fallecida, así como el aporte que ésta suministraba para su sostenimiento, lo que a juicio de la Corte no puede considerarse como una exigencia violatoria del ordenamiento jurídico, en especial de las normas legales denunciadas en el cargo, en la medida en que la jurisprudencia de esta Corporación tiene precisado, que si bien la dependencia económica de los padres con respecto de sus hijos no tiene que ser total y absoluta, si debe ser un verdadero sustento económico importante para resolver las necesidades de la familia que, de no tenerlo afecte la vida digna que se procura (sentencia CSJ SL4811 – 2014).

Lo advertido, por cuanto la dependencia económica es una situación que debe ser definida en cada caso particular y concreto, en tanto que si los ingresos que perciben los progenitores de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto que exige la norma para poder acceder a la prestación económica objeto de debate.

De ahí que sí resulte necesario establecer, no solo en qué consistía y si no a cuánto ascendía la ayuda o el aporte que hacía el causante en vida, para en perspectiva de esa situación poder determinar si era significativa e importante, ya que no es suficiente la regular y simple colaboración de un buen hijo a sus padres para poder predicar la dependencia económica exigida. [ ] Y tiene que ser así, pues es categórico establecer, en primer lugar, si realmente se prestaba la ayuda económica a los padres, en cuyo caso también se torna necesario indagar por su monto, y este caso verificar si el mismo era determinante, significativo e importante para el sustento de los ascendientes, puesto que, si estos tenían otros ingresos, es ineluctable verificar si no eran suficientes, y si en efecto se estaba en presencia de una subordinación económica respecto del hijo.

(Negritas de la Sala). Siguiendo la pauta jurisprudencial citada, y a partir de las pruebas obrantes dentro del proceso, la Sala considera que la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.), en su condición de madre del causante, señor Oswaldo Cruz Rodríguez, no logró demostrar que dependía económicamente de él, pues no aportó elementos de juicio que permitan establecer, con suficiencia, si la ayuda que este le dispensaba en vida (a ella) «era significativa e importante, ya que no es suficiente la regular y simple colaboración de un buen hijo a sus padres para poder predicar la dependencia económica exigida».50 Aunque la demandante (q.e.p.d.) argumentó que la dependencia económica respecto de su hijo se manifestaba en el apoyo que este le brindaba para sufragar gastos como los del servicio doméstico y las medicinas particulares, lo cierto es que tales circunstancias no fueron respaldadas por documentos que así lo demuestren; solamente por testimonios que, en el mejor de los casos, dejan en evidencia que tal ayuda no era imprescindible para su digna subsistencia. Si bien el señor Oswaldo Cruz pudo contribuir con los gastos del hogar que habitaba con su madre, ello no obedecía a que esta no tuviera recursos suficientes, ya que, según el certificado de nómina aportado al proceso, la señora Waldina se encontraba pensionada 50 Ibid. 20 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con una asignación adecuada para su sostenimiento, pues, como quedó acreditado, dicha mesada superaba el salario mínimo establecido por el Gobierno nacional para el año 2005 (Decreto 4360 de 2004);51 además, en el expediente no existen pruebas que permitan concluir que tal suma le resultara insuficiente.

En ese sentido, aunque en la demanda se afirmó que los recursos con que contaba la demandante no eran suficientes para garantizar su subsistencia y vida digna, por cuanto su hijo fallecido, presuntamente, se hacía cargo de todos los gastos de la vivienda que ella habitaba, lo cierto es que al plenario no se aportaron las pruebas que demostraran tal afirmación y que permitieran concluir que, con ocasión del deceso del causante, a la actora se le vio comprometido su mínimo vital.

Por ello, y en atención al criterio jurisprudencial previamente citado,52 en este caso era necesario comprender no solo la naturaleza y alcance de la asistencia o contribución proporcionada por el señor Oswaldo a su madre, sino también su cuantificación («a cuánto ascendía la ayuda o el aporte»);53 pues este análisis resultaba fundamental para evaluar de manera adecuada si la ayuda brindada por el causante fue sustancial y relevante.

Como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en la sentencia referida: La simple colaboración ocasional de un hijo responsable hacia sus padres no es suficiente para demostrar la dependencia económica exigida por la norma. Adicionalmente, en consideración al informe de la trabajadora social de ISS, que en la investigación administrativa encontró que la señora Waldina Rodríguez y su familia eran «de escolaridad alta» y que mantenían «condiciones económicas privilegiadas», pues «el apartamento donde vive ella es amplio en excelentes condiciones habitacionales con lujos costosos que indican en alto poder adquisitivo; posee empleada que la cuida y algunos hijos viven con ella; por lo tanto, se puede concluir que no depende ni dependía totalmente del hijo fallecido»; y sumado al hecho de la existencia de una pensión de sobrevivientes a su favor que superaba el salario mínimo legal vigente, esta Sala, razonablemente, puede inferir que aquella no dependía económicamente de su hijo.

En ese orden, no se configura la dependencia económica alegada, entendida, en palabras de la Corte Constitucional, como una circunstancia de necesidad, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, imprescindible para asegurar la subsistencia, al no poder sufragar los gastos propios. Siendo así las cosas, la Sala concluye que la demandante (q.e.p.d.) no logró demostrar que, para el momento de la muerte de su hijo, Oswaldo Cruz, dependía económicamente de él, esto es, no cumplió con el requisito establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y, por lo tanto, no puede ser considerada beneficiaria de la sustitución de la prestación que invoca(ba).

Por tales razones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del 28 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala 4ª de Decisión, en cuanto accedió a las pretensiones del medio de control de la referencia, al no encontrar sustentos 51 «Por el cual se fija el salario mínimo legal» (…) «Artículo 1°.

A partir del primero (1°) de enero del año 2005 regirá como Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de trescientos ochenta y un mil quinientos pesos ($381.500) moneda corriente». 52 Corte Suprema de Justicia, sentencia SL4103-2016. 53 Ibid. 21 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídicos ni probatorios que permitan acceder a lo pedido por la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.); y la confirmará en lo referente a negar las pretensiones de la interviniente excluyente, Carmen Sofía Dávila Molina. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,54 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, la Subsección condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante y a la interviniente excluyente (en partes iguales), a favor de la demandada, de conformidad con los numerales 4 y 6 del artículo 365 del CGP. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en asuntos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que en este caso la parte actora no logró demostrar el requisito de la dependencia económica de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para tenerla como sustituta de la pensión del causante; mientras que la interviniente excluyente tampoco pudo acreditar el requisito de convivencia de dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento de aquel, para considerarla cónyuge supérstite, a la luz de la norma ejusdem.

Se condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014); C.P: William Hernández Gómez. 22 Radicado: 15001233300020140045101 (5143-2019) Demandante: Waldina Rodríguez de Cruz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Revocar los numerales primero a cuarto de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4ª, de 28 de mayo de 2019, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Waldina Rodríguez de Cruz (q.e.p.d.) contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva que antecede. Tercero. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás. Cuarto. Condenar en costas de ambas instancias a la parte demandante y a la interviniente excluyente (en partes iguales), a favor de la demandada. Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT