Radicado: 05001-23-33-000-2014-00977-01 (AG) Demandante: Mercedes Tuberquia Graciano y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: Acción de Grupo Tema: Perjuicios causados al grupo por desaparición forzada y desplazamiento.
Subtema 1: Elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. Daño por desplazamiento no acreditado. Imputación por desaparición no acreditada. Subtema 2: Mecanismos administrativos para la reparación de las víctimas de violaciones de DDHH e infracciones de DIH. Subtema 3: Incumplimiento de la carga probatoria. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del grupo demandante contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis 2016, que declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Mercedes Tuberquia Graciano, en representación del grupo conformado por la esposa, madre, hijos, hermanos, nietos y sobrinos de Factor Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano, solicitó el pago de la indemnización de los perjuicios causados por la desaparición forzada de los citados señores, ocurrida en enero de 1999 y mayo de 2000 y los derivados del desplazamiento forzado que sufrió la familia por causa de la violencia desatada por grupos al margen de la ley, tolerada, a su juicio, por agentes del Estado.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Mercedes Tuberquia Graciano, en condición de hija y hermana de Factor Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano, presentó demanda en ejercicio de la acción de grupo, en representación de veinte (20) familiares, para que se declare la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por los perjuicios materiales e inmateriales causados al grupo con motivo de la desaparición forzada de los señores Tuberquia y el desplazamiento forzado padecido por los familiares de los desaparecidos.
Como consecuencia, solicitó condenar al órgano demandado a: (i) el pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes por la desaparición forzada de la que fueron víctimas Factor Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano; (ii) el pago de perjuicios materiales a favor de la cónyuge, de los hijos y de los nietos de Factor Emilio Tuberquia y madre, hemanos y sobrinos de Pablo Emilio Tuberquia Graciano,, por la suma de nueve mil doscientos veintisiete millones seiscientos ochenta mil pesos ($9.227.680.000) y, (iii) el pago de perjuicios por la alteración de las condiciones de existencia para cada una de las personas que integran el grupo, causados por la desaparición forzada y el desplazamiento que padecieron los integrantes del grupo familiar1. 1 Folio 6 del c. 1.
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 2 2.1.1. Como sustento fáctico de las pretensiones, el apoderado del grupo expuso, en síntesis: (i) que los daños devenidos de la desaparición y desplazamiento forzados sucedieron “debido a la violencia desatada desde hace tiempo en nuestro país y al conflicto armado, sobre todo en la zona rural, en donde nuestros humildes campesinos fueron blanco de estos grupos armados al margen de la ley, según consta en los archivos, y por ello las diferentes sentencias que ha emanado el Honorable Consejo de Estado, condenando a la Nación por la omisión y falla en el servicio de nuestras Fuerzas Armadas”2;
(ii) que los esposos Tuberquia Graciano vivían con sus hijos y nietos en la vereda la Esperanza del municipio de Dabeiba, Antioquia, donde tenían “una franja de tierra” con cultivos de café y pan coger, cabezas de ganado y cerdos; ii) que las desapariciones ocurrieron en enero de 1999 y mayo de 2000, según consta en las denuncias presentadas por familiares de Factor Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano;
(iii) que la desaparición y el desplazamiento forzados constituyen delitos de lesa humanidad por tratarse de actos generalizados y sistemáticos ocurridos durante el conflicto armado interno que, a su juicio de la accionante, son atribuibles al Estado por acción o por omisión, tesis que sustentó en cuatro sentencias dictadas por el Consejo de Estado, transcritas en el concepto de violación3. 2.2.
El tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda presentada el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), mediante auto fechado el diecinueve (19) de junio del mismo año, notificado en debida forma4. 2.3. El apoderado del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en el escrito de contestación de la demanda, propuso las excepciones de caducidad de la acción, hecho de un tercero, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de los presupuestos de responsabilidad del Estado e inexistencia de la obligación. En lo concerniente a la oportunidad de la acción, adujo que el conteo del término previsto en la ley para el ejercicio del mecanismo de control inicia desde el momento de las desapariciones, esto es, desde enero de 1999 y mayo de 2000, hechos dañosos que, además, dieron lugar al desplazamiento forzado de los familiares de las víctimas, según lo expuesto por la representante del grupo.
En este sentido, afirmó que la acción de grupo ejercida en marzo de 2014 se encuentra caducada. Afirmó, asimismo, que la representante del grupo no probó los fundamentos fácticos de sus pretensiones, específicamente las circunstancias relativas a la imputación del daño, pues no demostró la inobservancia de la carga obligacional del Ejército Nacional en los hechos dañosos, por tanto, es resulta imposible establecer el nexo causal entre el daño y el comportamiento de los agentes del Estado, “desprendiéndose de allí la eximente de responsabilidad deprecada del hecho de un tercero, y por ende igualmente se desprende la falta de legitimación por pasiva”5. 2.4.
En la etapa probatoria, el tribunal incorporó las pruebas aportadas por la representante del grupo y ordenó expedir oficios a la Registraduría del municipio de Dabeiba, Antioquia, para que informara si ha realizado inscripción por muerte en el registro civil de los señores Factor Emilio Tuberquia y Pablo Emilio Tuberquia, y al DANE, para que certificara el estado del registro correspondiente a las personas citadas6.
El tribunal corrió traslado a las partes de los documentos allegados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en los que consta que las identificaciones de las personas desaparecidas se encuentran vigentes, sin inscripción de novedad7. 2.5. En la etapa de alegaciones, el órgano accionado reiteró las excepciones propuestas e insistió en el incumplimiento de la carga probatoria concerniente a la acreditación del nexo causal entre el hecho dañoso y el comportamiento de agentes del Ejército Nacional, indispensable para el juicio de imputación. La representante del grupo precisó que, en los eventos en que el hecho dañoso proviene de un 2 Folio 4 del c. 1. 3 Folio 8 y ss. del c. 1. 4 Folio 67 del c. 1. 5 Folio 132 del c. 1. 6 Folio 160 del c. 1. 7 Folios 168 y 167 del c. 1.
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 3 tercero, la imputación se sustenta en el comportamiento del organismo estatal que “permitió o propició” el hecho dañoso con desconocimiento de la posición de garante que le exigía intervenir para evitar el daño, tesis que sustentó con apartes de una sentencia de esta Sección sobre desaparición forzada8. 2.6.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia dictada el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016), declaró no probadas las excepciones y negó las pretensiones de la demanda. Frente a la oportunidad de la acción consideró que al no existir certeza sobre el paradero de los desaparecidos “existe una permanencia en el tiempo de la conducta vulnerante que da lugar al daño”, circunstancia que habilita el ejercicio de la acción al no haber cesado la afectación (art. 47 de la Ley 472 de 1998).
En lo atinente a la conformación del grupo, la sentencia precisó que se encuentra debidamente integrado por la demandante y por las diecinueve (19) personas que identificó y presentó como familiares de los desaparecidos y víctimas de desplazamiento forzado. Sobre la prueba del daño consideró que no obra en el expediente acreditación sobre la condición de desplazamiento alegada por la representante del grupo, motivo por el cual las pretensiones sustentadas en dicha afectación resultan improcedentes.
El daño derivado de la desaparición forzada lo encontró acreditado con la copia de las denuncias presentadas por los familiares de las víctimas, pero no encontró elementos de prueba para atribuir la responsabilidad del hecho al organismo demandado, ni fáctica ni jurídicamente, “toda vez que no se encuentra suficientemente demostrado que el origen de las desapariciones forzadas (…) fueran ocasionadas por la entidad demandada bajo el régimen de responsabilidad de falla en el servicio por omisión”9. 2.7.
La representante del grupo interpuso recurso de apelación al considerar que la sentencia apelada desconoció la prueba de la condición de desplazamiento “acreditado con el código número 873224, referido en los alegatos de conclusión”, demostración que habilitaba el análisis de la imputación conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En cuanto al daño derivado de la desaparición forzada, afirmó que falta claridad sobre el análisis del hecho de un tercero en la comisión de la conducta que, en todo caso, “esta revaluada y no es excusa” para negar las pretensiones, pues según la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la responsabilidad del Estado procede cuando la acción o la omisión de agentes del Estado “permitió o propició el hecho dañoso (…) al no haber protegido sus vidas e integridad personal, lo cual le era exigible (…) Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley -en sentido material- atribuye, en específico y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida”10.
Al concluir la cita de la sentencia en la que sustentó los reparos, el apoderado de la representante del grupo solicitó revocar la decisión y conceder las pretensiones11. 2.8. El recurso de apelación interpuesto por la representante del grupo fue concedido por el tribunal y admitido por esta Corporación mediante auto de tres (3) de agosto dos mil dieciséis (2016)12.
En auto posterior, el despacho corrió traslado a las partes para que presentaran alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto13. Esta oportunidad fue aprovechada por el apoderado del Ministerio de Defensa, quien insistió en la ausencia de prueba sobre los elementos de la responsabilidad del Estado al no encontrar acreditadas las acciones u omisiones supuestamente generadoras de los daños derivados del desplazamiento y desaparición forzadas.
El apoderado de la representante del grupo solicitó 8 Folios 172 y 189 del c. 1. 9 Folio 208 del c. ppal. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de noviembre de 2013, exp. 29764. 11 Folio 224 del c. ppal. 12 Folios 244 y 251 del c. ppal. 13 Folio 255 del c. ppal. Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 4 considerar los argumentos expuestos en el concepto de violación, las alegaciones de primera instancia y el recurso de apelación. El procurador quinto delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada al considerar que la parte actora no atendió la carga probatoria que le incumbía en cuanto a la demostración de los hechos en los que sustentó las pretensiones, en específico, la concerniente a la causa de los daños endilgados al órgano demandado14.
III. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, habida consideración de la competencia que le asiste para ello de conformidad con los artículos 51 de la Ley 472 de 1998 y 152.1615 del CPACA, pues se trata de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de grupo, contra una autoridad del orden nacional, que conoce la Sección Tercera en aplicación del “criterio de especialidad” previsto en el Reglamento Interno del Consejo de Estado16. 3.1.
Problema jurídico De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado por el apoderado del grupo en el recurso de apelación, relacionado con la demostración de los daños derivados de la desaparición y desplazamiento forzados y su imputación al órgano demandado, la Sala procede a resolver el siguiente interrogante: 3.2.1. ¿Los daños derivados de la desaparición y el desplazamiento forzados que padecieron los integrantes del grupo en condición de familiares de los desaparecidos Factor Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano, causados por grupos al margen de la ley, son jurídicamente imputables a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por acción o por omisión de sus obligaciones vinculantes? 3.2.
Medios de prueba incorporados al expediente 3.2.1. Al expediente fueron incorporados los registros civiles aportados por la accionante en los que consta el parentesco de las personas identificadas como integrantes del grupo con sus familiares desaparecidos, Factor Emilio Tuberquia Sánchez (padre) y Pablo Emilio Tuberquia Graciano (hijo), así17: Ana de Jesús Graciano Sánchez, esposa y madre Mercedes Tuberquia Graciano, hija y hermana Edgar Antonio Tuberquia Graciano, hijo y hermano Pedro Antonio Tuberquia Graciano, hijo y hermano Alfredo Tuberquia Graciano, hijo y hermano Oscar Tuberquia Graciano, hijo y hermano Uberlina de Jesús Tuberquia Graciano, hija y hermana Blanca Nubia Tuberquia Graciano, hija y hermana Martha Cecilia Tuberquia Graciano, hija y hermana Jhon Kenedy Tuberquia Graciano, hijo y hermano Alexander de Jesús Tuberquia Graciano, hijo y hermano Lenis Katerin Tuberquia Sánchez, nieta y sobrina Badelly Amparo Tuberquia Sánchez, nieta y sobrina Andrés Tuberquia Graciano, nieto y sobrino Shirley Tatiana Graciano Tuberquia, nieta y sobrina Jerlinson Yesid David Tuberquia, nieto y sobrino 14 Folios 257, 277 y 278 del c. ppal. 15 CPACA, artículo 152.
“Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 16. De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas”. 16 Acuerdo 080 de 2019, artículo 13. 17 Folios 43 a 63 del c. 1.
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 5 Jeidy Vanesa David Tuberquia, nieta y sobrina Cristina Tuberquia Tuberquia, nieta y sobrina Santiago Herazo Tuberquia, nieto y sobrino Jhoan Alexis David Tuberquia, nieto y sobrino 3.2.2. También fue incorporada al expediente la certificación de 10 de septiembre de 2010, expedida por el fiscal 50 de la unidad Seccional de Fiscalías de Dabeiba, Antioquia, en la que consta que esa unidad adelantó la investigación por el delito de desaparición forzosa de Factor Emilio Tuberquia, ocurrida “en el año 2000, según denuncia formulada por la señora Ana de Jesús Guisao (sic) Sánchez en la fecha 13 de mayo de 2008.
El 30 de julio de 2008 se profirió resolución inhibitoria.”18. 3.2.3. Igualmente, obra en el expediente la “constancia de denuncia” de 28 de mayo de 2011, expedida por la Policía Nacional, Unidad Básica de Investigación Criminal de Dabeiba, Antioquia, en la que consta que, ese día, Ana de Jesús Graciano Sánchez presentó denuncia por el delito de desaparición de su hijo Pablo Emilio Tuberquia Graciano, ocurrida “el pasado mes de enero de 1999”19. 3.2.4.
En la etapa probatoria también fue incorporado el oficio expedido por la Coordinación del Grupo de Novedades de la Registraduría Nacional del Estado Civil el 6 de agosto de 2015, en el que consta que las cédulas de ciudadanía de Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano aparecen en el Archivo Nacional de Identificación (ANI) “vigentes, sin novedad” 20. 3.3.
Consideraciones sobre los elementos de la responsabilidad del Estado De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia21, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil (CC)22 y 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC)23, quien pretenda la indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.
La jurisprudencia de la Sala ha sido pacifica al considerar que el daño, entendido como una afectación, aminoración o alteración de un bien jurídico tutelado, a efectos de que sea resarcible, requiere que se acrediten los siguientes aspectos24: i) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente25, esto es que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido por el ordenamiento jurídico con consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima, ii) que sea personal o padecido por quien lo reclama, iii) que sea antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo26 y, iv) que la lesión no haya sido causada ni sea jurídicamente 18 Folio 64 del c. 1. 19 Folio 65 del c. 1. 20 Folio 167 del c. 1. 21 “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. 22 “Artículo 1757. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 23 “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 5 de diciembre de 2005, expediente 12158 y del 28 de abril de 2010, expediente 18478. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2014, expediente 28741.
“Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica (…)”. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de julio de 1993, expediente 8163.
“Del daño antijurídico ha dicho la Sala en varias providencias cuyo apoyo se ha buscado en la doctrina y en la jurisprudencia españolas, que equivale a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en la obligación de soportar; de esta manera, se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo, constituyendo un elemento estructural del daño indemnizable y objetivamente comprobable.
Quizás sea esta Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 6 atribuible a la propia víctima. 3.3.1. En lo atinente al daño derivado del desplazamiento forzado, concerniente al desplazamiento, viene oportuno precisar, conforme a lo previsto en la Ley 387 de 199727, que el desplazado es “toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público.”.
El Gobierno Nacional, mediante el decreto 2569 de 2000, creó el Registro Único de Población Desplazada con el propósito de identificar y caracterizar a la población en esta condición y realizar seguimiento a la ayuda humanitaria, sin que la inscripción en el mismo determine la condición de desplazamiento, “pues esta es una situación de facto que se configura por el cumplimiento de las circunstancias previstas en la ley”28.
El breve derrotero normativo citado denota que en este caso no es posible tener por acreditada la condición de desplazamiento expuesta por la representante del grupo, porque no obra en el expediente medio de prueba alguno que constate este hecho, ni siquiera existe un relato de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente ocurrió el hecho dañoso, que permita realizar un análisis de contexto con miras a establecer la certeza del daño y su antijuridicidad, a partir del estudio de las causas de la migración. Vale decir, además, que el documento allegado por el apoderado de la actora en la etapa de alegaciones de primera instancia, tampoco da cuenta de la condición de desplazamiento, pues se trata de la copia de un carné casi ilegible, en el que aparece un escudo, al parecer del municipio de Dabeiba, el nombre manuscrito de la accionante, y el código y la fecha de la “declaración” con la palabra “incluido”29 sin explicación alguna de su contenido.
Así, se trata de un documento que carece de eficacia probatoria para acreditar la condición de desplazamiento aducida por la accionante, ya que no reúne los elementos circunstanciales necesarios para establecer la ocurrencia de la migración, porque no se menciona con precisión el lugar de residencia ni la fecha en que ocurrió el hecho, y tampoco la causa que lo originó, pues no existe una narración sobre amenazas en contra de la vida o integridad física de los integrantes del grupo por conflicto armado o disturbios o tensiones en la localidad que habitaban. 3.3.2.
En lo concerniente al daño derivado de la desaparición forzada, la Sala observa que este se encuentra acreditado con las denuncias presentadas por los familiares de Factor Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano en 2008 y 2011, ante la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, en las que consta que el hecho delictivo denunciado sucedió en enero de 1999 y “en el año 2000”, máxime porque a la fecha no existe certeza sobre la ubicación o paradero de las víctimas y no se tiene conocimiento de un fallo definitivo dictado en proceso penal.
En este orden, el carácter antijurídico del daño derivado de la desaparición forzada surge palmario al constituir una lesión de bienes jurídicos tutelados por normas convencionales y constitucionales, como son los derechos a característica la que ha inclinado a pensar que ha ocurrido un tránsito, por imperio constitucional de una responsabilidad de tipo subjetivo a otro objetivo.
Esa conclusión no corresponde a la realidad. La ilicitud o antijuricidad del daño están ínsitos en el daño mismo sin referencia alguna a la licitud o Ilicitud de su causa; en otros términos el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa Ilícita, pero también de una causa lícita.” En igual sentido, ver sentencias de 29 de febrero de 2012, expediente 19544, de 25 de abril de 2012, expediente 21861 y de 21 de noviembre de 2018, expediente 40639.
Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. 27 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”. 28 Corte Constitucional, sentencias T-468 de 9 de junio 2006 y T-211 de 23 de marzo de 2010. 29 Folio 206 del c. 1.
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 7 la libertad, a la seguridad personal y a la vida, con consecuencias extrapatrimoniales para los familiares de las víctimas que padecen en forma personal el perjuicio moral que se presume por los lazos de parentesco y afecto que los unía, además de los perjuicios patrimoniales causados por la ausencia del ser querido. 3.3.3.
Frente a la imputación del daño, es del caso precisar que este elemento de la responsabilidad hace referencia a la atribución del daño antijurídico tanto en el plano fáctico como jurídico, por acción o por omisión, conforme a los títulos de imputación desarrollados jurisprudencialmente denominados falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial, este último sustentado en los principios de solidaridad y de equilibrio de las cargas públicas.
Ahora, en los eventos en que el daño es causado por el hecho de terceros la Sección ha considerado que el análisis de la imputación en el plano fáctico se realiza a partir de un análisis jurídico-normativo de las cargas obligacionales de las autoridades públicas que al ser ejecutadas u omitidas pueden contribuir con la concreción del daño30.
Es por ello que, con frecuencia, el derecho debe servirse de otros criterios de imputación, ya para corregir o complementar los resultados del juicio de causalidad, ya para sustituir el criterio, por ejemplo, por aplicación de la figura de la posición de garante sustentada en el deber objetivo de cuidado que el ordenamiento jurídico impone a favor de un determinado sujeto (conscriptos, reclusos, estudiantes de establecimientos públicos, etc.)31.
En los casos en los que la participación directa o indirecta de agentes del Estado no es constatable en forma material y se descarta el incumplimiento de cargas obligacionales como causa eficiente del daño ocasionado por el hecho de terceros (falla del servicio), la jurisprudencia aceptó, inicialmente, la subsunción del juicio de imputación en la acreditación de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en aplicación de la teoría del daño especial, que si bien “exige un factor de atribución de responsabilidad al Estado, es decir, que el hecho causante del daño por el que se reclame pueda imputársele jurídicamente dentro del marco de una ‘actuación legítima’, esta ‘actuación’ no debe reducirse a la simple verificación de una actividad en estricto sentido físico, sino que comprende también aquellos eventos en los que la imputación es principalmente de índole jurídica y tiene como fuente la obligación del Estado de brindar protección y cuidado a quienes resultan injustamente afectados.
En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas (…)”32.
La tesis referida fue modificada por la Sección Tercera de esta Corporación al considerar que “siempre será necesario que exista una razón de atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños padecidos por la víctima, y en el caso del título de imputación del daño especial, debe estar estructurado tanto un vínculo causal como un rompimiento del principio de igualdad, lo que determina su carácter especial y grave, y fundamenta per se la imputación; caso contrario, el juez estaría no solo desconociendo sus límites competenciales sino creando una nueva 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18274.
“Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado.”. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 19 de abril 2012, expediente 21515, reiterada en sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 24392.
Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 8 fuente de responsabilidad del Estado con base exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio claro de imputación (…)”33. En este escenario, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha determinado que no se puede establecer un único título de imputación a aplicar en eventos fácticamente semejantes, por las siguientes razones: ≪En lo que se refiere al derecho de daños (…) se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulta razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación (….) el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento (…)34≫.
Conforme a la tesis unificada referida, la sentencia mencionada por la accionante en el recurso de apelación, dictada por esta Subsección, precisó, claramente, que “la responsabilidad del Estado por hechos de terceros, en eventos en los que, si bien, los agentes estatales no participan de forma directa en la causación del daño, en tanto no han sido autores, ni figuran como partícipes,” es viable siempre que se encuentre acreditado que “con su omisión propiciaron o permitieron que personas ajenas a la administración lo causaran”, por ejemplo, “cuando una persona se encuentra amenazada y da el aviso de rigor ante las autoridades; no obstante, éstas no la protegen, o adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes35; o cuando, si bien, la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla, como ocurrió en este caso, en la medida en que el contexto marcó la génesis del deber a una protección reforzada por parte de las fuerzas militares a la población vecina de ese sector del departamento de Antioquia.”.
En el caso bajo estudio no aparece elemento probatorio alguno que permita atribuir responsabilidad al órgano demandado a partir del análisis del contexto en que acaeció el hecho dañoso, ni siquiera existe un relato de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente ocurrieron las desapariciones. Ni en la demanda ni en el recurso de apelación se menciona con precisión el lugar de residencia de las víctimas, no se menciona su ocupación o actividad ni se describen situaciones de riesgo o amenaza en contra de la vida o integridad física de los desaparecidos que denoten la supuesta omisión del deber de garante aducido por la accionante en el recurso de apelación. La inobservancia de la carga probatoria sobre el contexto en el que acaeció el hecho dañoso impide, por consiguiente, establecer la previsibilidad del daño o el grado de riesgo de las víctimas, ya por el ejercicio de sus ocupaciones, ya por la alteración del orden público en su lugar de residencia, omisión que, consecuentemente, descarta la aplicación del criterio de flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios frente a graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, pues ni siquiera obran en el 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 20 de junio de 2017, expediente 18860. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 19 de abril 2012, expediente 21515. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1997.
Exp No 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández. Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 9 expediente pruebas indirectas que permitan formular inferencias para reconstruir la verdad histórica de los hechos36. La orfandad probatoria sobre la imputación jurídica del daño hace necesario reiterar la jurisprudencia pacífica de esta Sección, según la cual “al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.
A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto está a su alcance.”37. Así, “tanto la imputación fáctica del daño como la falla del servicio no pueden ser analizadas desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio, sino que requieren ser estudiadas desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública al momento de producción del daño. Por lo tanto, en el caso concreto se hace imperativa la negativa de las pretensiones en razón a que no se acreditó los supuestos de hecho en los cuales se fundamentó la demanda38.
En este escenario, la Sala considera oportuno mencionar que el Estado ha adoptado disposiciones legislativas y administrativas para proporcionar a las víctimas la reparación integral de los daños generados por graves violaciones a los derechos humanos e infracciones a las normas del derecho internacional humanitario (DIH) causados por terceros, sin la acreditación de la participación de agentes del Estado por acción o por omisión, y garantizar los derechos a la verdad y a la justicia para respetar y asegurar que se respeten las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario.
Como ejemplo de estos mecanismos, las Leyes 387 de 199739 y 1448 de 201140 han adoptado medidas para la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, entre las que prevén: i) la atención humanitaria de emergencia para socorrer, asistir y proteger a este población y, ii) la consolidación y estabilización socioeconómica por medio de programas de fomento a la microempresa, proyectos productivos, atención social en educación, salud y vivienda, y planes de empleo, entre otros.
Por otra parte, la Ley 975 de 2005, concebida con la finalidad de desmantelar a los grupos armados al margen de la ley, con un acuerdo sostenible, seguro para sus beneficiarios y justo para las víctimas, prevé medidas de reparación integral de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición a favor de las víctimas de violaciones de DDHH y de violaciones graves del DIH, que llevan consigo los derechos a la verdad y a la justicia41.
En cuanto al deber general de reparar, la citada norma prescribe que los integrantes de los grupos armados beneficiados con las disposiciones sobre justicia transicional y alternatividad penal tienen el deber de reparar a las víctimas de las conductas 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 32988.
Reiterada por la Subsección C, en sentencia de 22 de febrero de 2019, exp. 40256 // Corte Interamericana de Derechos Humanos, Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006, párr. 69. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 1996, exp. 9940. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de junio de 2013, exp. 28097.
En igual sentido, sentencias de 25 de febrero de 2016, exp. 33898, de 12 de octubre de 2017, exp. 51061 y de 7 de mayo de 2021, exp. 62558. 39 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”. 40 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones.” 41 Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.
ARTÍCULO 1 °. “OBJETO. La presente ley tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la presente ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales.”.
En relación con los derechos a la verdad, justicia y reparación, ver sentencias C-715-12, C-017-18 y C-007-18. Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 10 punibles por las que fueren condenados y prevé que en los casos en que no se logre individualizar al autor, pero se compruebe el daño y el nexo causal con las actividades delictivas del grupo, “el Tribunal directamente o por remisión de la Unidad de Fiscalía, ordenará la reparación a cargo del Fondo de Reparación” (art. 42) compuesto por los bienes de los victimarios, donaciones y recursos de la Nación (art. 54)42.
Disposiciones como las referidas, cimentadas en el principio de solidaridad previsto en el artículo 1° de la Constitución Política, garantizan el respeto de las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario y otorgan a las víctimas de daños causados por combatientes no estatales herramientas para materializar el derecho a la reparación integral con cargo a fondos compuestos con recursos del Presupuesto General de la Nación, entre otros.
Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que la representante del grupo, a quien incumbía probar el supuesto de hecho en que cimentó las pretensiones43, no aportó elementos de juicio para acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad del Estado, dado que no acreditó la condición de desplazamiento ni demostró la omisión de las cargas obligacionales ni connivencia de agentes del Ejército Nacional que contribuyera a la consumación de la desaparición de los señores Factor Emilio Tuberquia Sánchez y Pablo Emilio Tuberquia Graciano. Tampoco demostró que las víctimas directas del daño ostentaran una condición especial que vislumbrara un grave peligro ni relató que hubiera puesto en conocimiento de las autoridades amenazas en contra de la vida de sus familiares para motivar la posición de garante atribuida al organismo demandado de manera abstracta.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas De conformidad con los artículos 65 de la Ley 472 de 199844 y 188 del CPACA45 que remiten a las disposiciones del CGP, la condena en costas procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre que “en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” 46, verificación que corresponde al juez de primera instancia 42 Ley 975 de 2005, artículo 54.
“Créase el Fondo para la Reparación de las Víctimas, como una cuenta especial sin personería jurídica, cuyo ordenador del gasto será el Director de la Red de Solidaridad Social. Los recursos del Fondo se ejecutarán conforme a las reglas del derecho privado. El Fondo estará integrado por todos los bienes o recursos que a cualquier título se entreguen por las personas o grupos armados organizados ilegales a que se refiere la presente ley, por recursos provenientes del presupuesto nacional y donaciones en dinero o en especie, nacionales o extranjeras.”.
(Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-370-06 de 18 de mayo de 2006, 'en el entendido que todos y cada uno de los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley, responden con su propio patrimonio para indemnizar a cada una de las víctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados; y también responderán solidariamente por los daños ocasionados a las víctimas por otros miembros del grupo armado al cual pertenecieron.). 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 30 de septiembre de 2019, expediente. 46239.
“(…) según lo establecido en el artículo 177 del CPC es al actor a quien le corresponde demostrar el hecho que pretende notar a su favor. No basta, entonces, para sustentar un cargo, hacer uso de referencias, sino acompañar las afirmaciones con la certeza derivada de los hechos probados, pues son estos los que permiten resolver en uno u otro sentido el fondo del asunto.”. 44 “Contenido de la Sentencia. La sentencia que ponga fin al proceso se sujetará a las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil y además, cuando acoja las pretensiones incoadas; dispondrá: (…) 5.
La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuanta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia.”. 45 “CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”. 46 CGP, artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00977-01 Actor: Mercedes Tuberquia Graciano y otros 11 encargado de la liquidación de manera concentrada.
En lo atinente a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, la Sala observa que en este caso no procede su imposición porque no aparece demostrado en el expediente que la demandada hubiera incurrido en gastos por este concepto durante la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia el diecinueve (19) de abril de dos mil dieciséis (2016), que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente Magistrado Firmado electrónicamente VF CGP, artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)