11001031500020220208401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: MARY LUZ MORENO CARMONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 6 de abril de la presente anualidad1, la señora Mary Luz Moreno Carmona interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 28 de julio de 2021, en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-31-719-2012-00105-01.

Formuló las siguientes pretensiones: 1. Se amparen mis derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia en igualdad de condiciones, y como consecuencia de ello, se declare sin validez ni efectos jurídicos la sentencia de segunda instancia del 25 de noviembre de 2021 proferida por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, donde se decidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por 1 Se advierte que, el 28 de junio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Demandantes: MARY LUZ MORENO CARMONA Y OTROS; Demandados: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA Y OTROS. 2. Se requiera al Tribunal accionado para que profiera una nueva sentencia en el que: ✓ Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia contenciosa administrativa, en el caso que nos ocupa, en el que se debaten aspectos técnicos o científicos y que se alega una falla en la prestación del servicio médico, la carga de la prueba debe ser dinámica y no estática, es decir deberá analizarse si las entidades demandadas lograron desvirtuar los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, por encontrarse en mejores condiciones para ello. ✓ Se analicen cuando menos los siguientes cuatro (4) problemas jurídicos: (i) ¿había lugar a declarar la responsabilidad del INVIMA, por autorizar un medicamento que generó consecuencias adversas a la salud de la demandante y por no haber tomado medidas tendientes a prevenir sobre las posibles consecuencias adversas que podrían conllevar la ingesta del medicamento?;

(ii) ¿había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del laboratorio ABBOT por no haber informado oportunamente sobre las posibles consecuencias adversas de la ingesta del medicamento? (iii) ¿había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del galeno que suministró el medicamento a la demandante, por no informarle sobre los posibles efectos secundarios del mismo? y;

(iv) ¿había lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la EPS SANITAS y condenarla al pago de los perjuicios causados a la demandante? ✓ Se valoren las pruebas obrantes en el expediente que comprometen la responsabilidad de las demandadas INVIMA, laboratorio ABBOT y SANITAS EPS, que no fueron valoradas ni tenidas en cuenta durante el trámite de la segunda instancia. 1.2.

Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos: La señora Mary Luz Moreno Carmona y otros presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, ABBOTT Laboratories de Colombia S.A. (en adelante ABOTT), la EPS SANITAS S.A. y el médico Hernán Urbina Joiro, a fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial de estos, bajo la tesis de que a la paciente se le suministró de manera inadecuada el medicamento “Humira”, el cual le causó múltiples afectaciones.

PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas "Existencia de la Advertencia de los posibles efectos adversos en todos los insertos del producto HUMIRA", "Ausencia de nexo causal entre la conducta de ABBOTT y el perjuicio alegado por la señora Moreno Carmona", propuestas por ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas "ausencia de los elementos de responsabilidad civil extracontractual que se reclama", "en ausencia de los elementos de la responsabilidad, no existe cobertura de la póliza", propuestas por la ACE SEGUROS S.A. (hoy, CHUBB SEGUROS COLOMBIA S.A), en calidad de llamada en garantía de ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A.

TERCERO: NEGAR las demás excepciones propuestas por la parte demandada y la sociedad llamada en garantía, al no haberse encontrado probadas.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. (…) La sentencia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en providencia del 25 de noviembre de 20212, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, el 18 de junio de 2018 que negó las pretensiones de la demanda, conforme con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsable a Hernán Urbina Joiro, por los perjuicios causados a la señora MARY LUZ MORENO CARMONA, conforme con lo señalado en la parte motiva de esta providencia TERCERO: En consecuencia, CONDENAR a pagar a favor de MARY LUZ MORENO CARMONA la suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 smlmv) por concepto de perjuicio moral.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. […] 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, violación directa de la Constitución, 2 El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez, integrante de la Sala que decidió la apelación, salvó parcialmente el voto.

Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 4 desconocimiento del precedente, «exceso ritual manifiesto y error por consecuencia», al omitir resolver todos los problemas jurídicos relevantes derivados del caso puesto a su consideración, concretamente, la responsabilidad de las demandadas INVIMA, ABOTT y Sanitas EPS.

En resumen, sostuvo que se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en tanto que, de conformidad con lo señalado en el salvamento parcial de voto a la sentencia cuestionada, el tribunal pasó por alto el estudio de todos los problemas jurídicos que el caso suponía, pues tanto en la demanda como en el recurso de apelación se hicieron imputaciones que, aunque conexas, contenían cuestionamientos independientes frente a cada una de las demandadas; en cambio, la providencia se limitó a examinar únicamente la responsabilidad del médico. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1 Mediante auto del 8 de abril de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por intermedio del magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, (i) admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, como parte demandada;

(ii) y a los señores Ana Isabel Urrego Moreno, Diana Catalina Urrego Moreno, Fabián Moreno Castaño, Alberto Javier Moreno Carmona, Clara Inés Moreno Carmona, Fabián Andrés Moreno Carmona, Carmen Emilia Moreno Carmona, Juan Antonio Moreno Carmona, Jhon Jairo Moreno Carona, Jorge Enrique Moreno Carmona, Rosa Elena Moreno Carmona, Santiago Alfonso Moreno Carmona, Norman Darío Moreno Carmona y Liliana María Moreno Carmona; al Juzgado 62 Administrativo de Bogotá, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, a la sociedad ABBOTT Laboratories de Colombia S.A., a la EPS Sanitas S.A. y al señor Hernán Urbina Joiro, como terceros con interés. Allí también se ordenó informar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La titular del Juzgado 62 Administrativo de Bogotá expuso que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte demandante, dado que la sentencia que profirió se sustentó en las pruebas aportadas al proceso, además de las normas y jurisprudencia aplicables a la materia. Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 5 2.3.

La EPS Sanitas solicitó declarar improcedente la tutela porque, en su sentir, no cumple el requisito de subsidiariedad, dado que, de un lado, la parte demandante pudo solicitar antes de que se dictara sentencia la aplicación de la carga dinámica de la prueba y, por otra parte, si estaba en desacuerdo con los argumentos que sirvieron de base a la exoneración de responsabilidad de las personas jurídicas demandadas, debió solicitar «aclaración» de la sentencia. 2.4.

El INVIMA pidió declarar improcedente la tutela, porque no se cumplieron los requisitos generales (i) de relevancia constitucional, puesto que los argumentos se dirigen a discutir la validez de la providencia judicial y no la protección de los derechos fundamentales; (ii) de agotamiento de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios –sin especificar cuáles–;

(iii) de inmediatez, dado que la tutela se interpuso después del plazo razonable de 6 meses, y (iv) porque no se señalaron argumentos razonables sobre la vulneración. De otra parte, alegó la existencia de falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que el INVIMA no tiene relación frente a los hechos que dieron lugar a la tutela. 2.5.

ABOTT sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente porque no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia –sin precisar cuáles de ellos–, sino que contiene es la transcripción de apartes del salvamento parcial de voto a la sentencia del tribunal y de los argumentos propuestos en el recurso de apelación, sin tener en cuenta que la acción de tutela no es un recurso, ni una instancia adicional al proceso judicial. 2.6.

El magistrado ponente de la providencia censurada explicó las razones por las cuales la sala mayoritaria adoptó dicha decisión. Además, adujo que la tutela no cumple con los requisitos específicos de procedencia, por cuanto no se acreditó que la sentencia hubiera incurrido en algún defecto. 3. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante fallo del 26 de mayo de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo.

Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 6 En síntesis, el a quo sostuvo que la tutela no se ajusta al requisito de subsidiariedad, toda vez que los argumentos de la parte que se centraron en afirmar que se dejaron de resolver algunas de las pretensiones de la demanda y que, si lo que se presentó fue una falta al deber de resolver un extremo de la litis, para ello contaba con el mecanismo de adición de la sentencia, previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso. 4.

Impugnación La parte demandante impugnó la anterior decisión. Como sustento de su inconformidad sostuvo que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, con respecto al alcance del artículo 287 del CGP, si bien la adición es un escenario para se agreguen contenidos en la parte motiva, o temas que se plantearon y no se decidieron, no puede ser un medio utilizado para que las partes reabran el debate probatorio o jurídico que, es decir, no es un instrumento para variar o alterar la sustancia de la resolución judicial.

Señaló que la solicitud de adición de la sentencia no es un recurso de ley, ni un mecanismo de defensa judicial, sino una figura procesal, que no era obligatoria presentar y que, incluso, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra dentro de las causales taxativas de improcedencia la existencia de otros recursos o mecanismos defensa que, en este caso, ya no se tienen.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 7 examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20123, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de los mismos. Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, 3 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 8 en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 9 ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos4, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 26 de mayo de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.

Para ello, en los términos de la impugnación, se examinará si la figura de la adición de la sentencia no era un mecanismo idóneo para conjurar los hechos a los cuales se atribuye la vulneración y si, en esa medida, la tutela sí satisfizo el requisito de subsidiariedad. De asistirle razón a la parte demandante, se estudiarán los 4 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad5 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: 5 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e). 6 «Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». 7 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 8 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 11 La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de atentar contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así9: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 9 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 12 • Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto La Sala comparte plenamente el razonamiento del a quo, en cuanto afirmó que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, razón por la cual, ciertamente, era improcedente un examen de fondo acerca de los defectos atribuidos a la sentencia de segunda instancia, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

La parte actora reprocha que el tribunal enjuiciado hubiera dejado de examinar todos los problemas jurídicos derivados de la controversia planteada en la demanda de reparación directa. En tal sentido, alega que el ad quem omitió el deber de estudiar la responsabilidad de las codemandadas: INVIMA, ABBOTT y la EPS SANITAS S.A., y se centró exclusivamente en analizar la actuación del médico tratante.

En ese estado de cosas, es evidente que nos encontramos en un típico supuesto de adición de la sentencia ante la posibilidad de buscar ante el juez natural un pronunciamiento sobre todos los elementos de la controversia judicial. En efecto, señala el artículo 287 del Código General del Proceso, que «cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad».

De suerte que, si como se afirma en la tutela, el tribunal pasó por alto el estudio de la responsabilidad de las citadas personas jurídicas, ese vacío correspondería a uno de los «extremos de la litis» que bien pudo solventarse con la figura en mención. Esta Subsección no comparte el argumento de la impugnación, según el cual lo pretendido no hace parte del alcance de la adición de la sentencia. En primer lugar, debió darse la oportunidad de que el juez natural zanjara su supuesta omisión, como lo autoriza el legislador, al proponer dicho debate en el marco del proceso ordinario.

De otra parte, la Sala no encuentra, prima facie, que exigir a la autoridad judicial complementar un juicio sobre una pretensión o argumento que le fue aducido en el proceso, sea por sí solo un escenario que envuelva reabrir el debate o variar la controversia judicial. Es que ese escenario ni siquiera sería posible en sede de tutela. Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 13 Tampoco se acepta la afirmación de que la solicitud de adición de la sentencia no era obligatoria por no ser un recurso o mecanismo judicial y que, por consiguiente, no podía considerarse como una razón para anteponer la subsidiariedad.

No. La subsidiariedad constituye una restricción del campo de acción del juez de tutela, que propugna por preservar la competencia de las autoridades en sus respectivas materias y el alcance de cada uno de los procedimientos administrativos, procesos judiciales, recursos o cualquier otro mecanismo judicial de defensa, para evitar que las partes o interesados utilicen de manera indiscriminada la tutela, como si fuese el principal o único mecanismo para reclamar la protección de derechos.

En eventos en que no sea necesaria la intervención del juez constitucional porque, precisamente, existen otras autoridades y mecanismos para obtener de manera eficaz la protección perseguida o evitar que se materialice el daño, la tutela no puede usurpar ese espacio, ni utilizarse de manera prevalente. De manera que, en criterio de la Sala, los otros recursos o medios de defensa existentes para la protección de los derechos, que convierten en improcedente la tutela, no puede interpretarse de manera restrictiva, ni encasillarse en una acción judicial o recurso concreto.

Basta que exista otra figura o mecanismo con el que se puede obtener la misma satisfacción para que se cierre el paso al examen de fondo en sede de amparo. Desde luego que tal subsidiariedad supone que el otro mecanismo es idóneo y eficaz o que no se está ante la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable que exija la intervención urgente del juez de tutela.

En este caso, no se advierte la presencia de alguna circunstancia que permita relevar a la parte demandante del deber de acudir al otro medio o instrumento que tenía a su disposición –la solicitud de adición de la sentencia–, el cual debía ejercer justamente para no incurrir en esta causal de improcedencia. En suma, la presente acción de tutela deviene en improcedente tal y como lo dedujo el a quo, pues, de lo contrario, se estaría aceptando reemplazar los mecanismos previstos por el legislador para la defensa de los derechos.

La tutela, se repite, no procede cuando el interesado deja de ejercer los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales en los procesos ordinarios Lo razonado hasta aquí es suficiente para confirmar la sentencia impugnada. Id Documento: 11001031500020220208401005025110005 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02084-01 Demandante: Mary Luz Moreno Carmona Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de tutela de segunda instancia 14 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, por medio de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Id Documento: 11001031500020220208401005025110005