CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Actor: JAVIER ARTURO ENRÍQUEZ ARELLANO Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL Proveniente de la Corte Suprema de Justicia, la que, mediante auto del 26 de julio de 20221, remitió «por competencia» la acción de tutela de la referencia a esta Corporación, pasa el Despacho a pronunciarse respecto de su admisibilidad.
I.
ANTECEDENTES El señor Javier Arturo Enríquez Arellano, por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, por retirarlo del cargo de juez que venía desempeñando, sin tener una pensión de vejez reconocida, con el argumento de que había cumplido la edad de retiro forzoso.
Concretamente, a título de medida provisional, la parte accionante solicitó: Solicito como medida provisional, dado el perjuicio inminente e irremediable, por la total ausencia de ingresos económicos de mi poderdante, para garantizar el mínimo vital, vida digna, entre otros derechos fundamentales conculcados, ordene el reintegro al cargo, de Juez Promiscuo del municipio de Santiago Putumayo, u otro similar, al doctor Javier Arturo Enríquez Arellano, hasta que el Fondo de pensiones reconozca el derecho pensional de mi prohijado, y esté en nómina, disfrutando su primera mesada pensional.
II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o 1 Documento con certificado 3229AA8F094895C5 CA610C126FD88853 3EFEB1ED7CFB02C4 3862D8B8325DE3A7, ubicado en el índice 2 del expediente digital cargado en la plataforma Samai.
Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Actor: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 2 amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.
El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Tal como lo ha advertido esta Corporación, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de dos condiciones: (i) periculum in mora y (ii) fumus boni iuris.
La primera (peligro en la mora judicial), se concreta en que la medida precautelativa se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inane en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho), se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Actor: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 3 evidente la afectación de los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU-913 de 20093, precisó que estos dos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que, de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.
III. CASO CONCRETO En el caso particular, el señor Javier Arturo Enríquez Arellano solicitó como medida provisional el reintegro al cargo de juez promiscuo del municipio de Santiago de Putumayo hasta que el fondo de pensiones reconozca su derecho y sea incluido en nómina. Como fundamento de la solicitud, en la demanda se expuso que, a través de las Resoluciones 100 del 23 de mayo de 2022 y 137 del 30 de junio siguiente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa dispuso su retiro del cargo por haber cumplido la edad de retiro forzoso.
Sostuvo el actor que, en su momento, le informó a los magistrados de la referida Corporación, que ya había instaurado demanda laboral ordinaria con el propósito de que se declarara la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, proceso que se está tramitando ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pasto y que se encuentra en etapa probatoria, con posibilidad de que se profiera sentencia en audiencia programada para el próximo 14 de septiembre, a las 9:00 a.m. 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Actor: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 4 Agregó que desempeñó el cargo de juez promiscuo municipal de Santiago de Putumayo durante más de 25 años y que no cuenta con ingresos distintos al salario que recibía como contraprestación por los servicios prestados a la Rama Judicial, lo cual afecta seriamente su situación económica, pues tiene varias obligaciones financieras que no va a poder cumplir.
Finalmente, manifestó: Echo de menos Honorables Magistrados, que en las resoluciones enrostradas, que afectan a una persona de la tercera edad, que no tiene consolidado y reconocido su derecho pensional, que vive exclusivamente de su asignación salarial, no se haya aplicado el test de razonabilidad, necesario, previo a desvincular del cargo a mi prohijado, conforme a los postulados de la H. Corte Constitucional en prolijas providencias, del Honorable Consejo de Estado, que irradian efectos de situaciones similares y en las que se destaca la directriz impartida respecto de que la aplicación de las leyes relativas al retiro de funcionarios por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, no es automática, sino que debe analizarse cada caso de manera individual y especial.
En orden a desatar los planteamientos del demandante, lo primero que conviene recordar es que los presupuestos de periculum in mora y fumus boni iuris, exigidos por la jurisprudencia constitucional para el decreto de la medida provisional, deben estar acreditados de manera concurrente. Dicho esto, el Despacho considera que no se cumple el requisito relativo al humo de buen derecho, pues, de entrada, no existe un principio de certeza o veracidad acerca de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Enríquez Arellano. Revisado el expediente cargado en la plataforma Samai, el Despacho advierte que la parte actora no allegó los soportes probatorios mínimos que permitan generar en el juez el convencimiento respecto de los hechos narrados en la demanda, en especial, frente a la falta de aplicación del «test de razonabilidad necesario» o, si se quiere, a la incompatibilidad que, en su criterio, existe entre los actos administrativos mediante los cuales se dispuso su retiro del servicio y los postulados de la Carta Política y la jurisprudencia de las altas cortes.
En efecto, aunque el demandante solicita su reintegro al cargo de juez que ocupaba, lo cual solo sería posible si se suspenden los efectos de las Resoluciones 100 del 23 de mayo de 2022 y 137 del 30 de junio siguiente, emanadas del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, lo cierto es que ni siquiera aportó copia de dichos actos administrativos, lo cual impide conocer cuáles fueron las razones que allí se esgrimieron para disponer su retiro del empleo.
Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Actor: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 5 De hecho, a pesar de que hizo referencia a un proceso laboral ordinario que promovió con el fin de que se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, el actor no adjuntó los respectivos elementos probatorios que sustenten dicha afirmación; tampoco allegó copia de su historial pensional o tiempo cotizado, para establecer si, como se deja entrever en la demanda, tiene o no consolidado su derecho al reconocimiento de la pensión. Aún más, ni siquiera dio cuenta del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado.
Más allá de las certificaciones bancarias y de las declaraciones extrajuicio aportadas, con las que se pretende demostrar, en su orden, que el señor Enríquez Arellano tiene unas obligaciones financieras y que no cuenta con ingresos diferentes al salario que percibía en su condición de juez de la República, es evidente la orfandad probatoria en relación con los demás supuestos de hecho invocados como vulneradores de sus prerrogativas fundamentales, los cuales fueron detallados párrafos arriba.
Por tanto, no es posible verificar el cumplimiento de las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (fumus boni iuris y periculum in mora), pues, se insiste, a simple vista no existe una certeza de lo alegado por la parte accionante. Desde luego que las anteriores aseveraciones no constituyen prejuzgamiento, es decir, que no comprometen ni determinan la decisión que ponga fin a esta controversia, porque se realizan con criterio estrictamente preliminar.
En definitiva, para determinar la violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida del señor Javier Arturo Enríquez Arellano será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso en la solicitud de amparo, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes, eso sí, previa verificación del cumplimiento de los presupuestos procesales y de los requisitos generales de procedencia exigidos por la jurisprudencia. Como consecuencia, la medida provisional solicitada será denegada.
Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO. Admitir la demanda interpuesta por el señor Javier Arturo Enríquez Avellano contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, con el objeto de Radicación Número: 11001-03-15-000-2022-04159-00 Actor: Javier Arturo Enríquez Arellano Demandado: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa Referencia: auto que admite tutela y decide medida provisional 6 que se amparen sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida.
SEGUNDO. En calidad de parte demandada, notifíquese al presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rinda el informe que corresponda y allegue copia de la totalidad del expediente administrativo relacionado con el retiro del servicio del señor Javier Arturo Enríquez Arellano.
TERCERO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.
CUARTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.
QUINTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.
SEXTO. Reconocer al abogado Luis Arturo Maya Noguera, como apoderado judicial de la parte accionante, en los términos del poder que obra en el expediente digital. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el siguiente enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada