Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante GLENY JOHANA POLANIA TRIVIÑO Demandado NUEVA EPS Y OTROS Temas Acción de tutela.
Licencia de maternidad. Trámite del empleador ante la EPS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Consejo Seccional de la Judicatura Caquetá contra la sentencia de 7 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que dispuso lo siguiente: “1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por la actora y, en consecuencia, Ordénase a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, realice los trámites y ajustes pertinentes para que en el periodo restante de la licencia de maternidad a la actora se le siga pagando dicha prestación en el mismo monto que se venía haciendo en los meses de julio y agosto, esto es, de conformidad con el ingreso base de cotización reportado al momento de inicio del goce de la prestación equivalente a $3.328.479.
Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le pueda asistir en su condición de empleador para solicitar la reliquidación de la licencia o para reclamar a NUEVA EPS que le reembolse las sumas presuntamente pagadas en exceso”.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 16 de septiembre de 20221, la señora Gleny Johana Polania Triviño instauró acción de tutela, en nombre propio y en representación de sus dos hijas menores de edad, contra la Nueva EPS y Medimás EPS en liquidación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: CONCEDER a mi favor y de mis menores hijas CELESTE y ANA SOFÍA MEJÍA POLANÍA, la PROTECCIÓN TUTELAR a nuestros derechos fundamentales del mínimo vital, la salud, a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida digna, los cuales están siendo vulnerados por parte de NUEVA EPS, al liquidar contrario derecho mi prestación económica -licencia de maternidad- a la que tengo derecho, toda vez que me están dejando de liquidar y pagar la suma de DOCE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS UN PESOS ($12.905.901) los cuales no se compadecen con los ingresos sobre los que se les ha realizado el respectivo aporte al sistema en salud para el momento en que inicié a disfrutar dicha prestación económica. 1 Índice 2.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a NUEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin a la presente tutela, PROCEDAN a corregir la liquidación de la prestación económica por licencia de maternidad autorizada a la suscrita en la orden de incapacidad por licencia de maternidad correspondiente al periodo comprendido entre el 27 de junio y el 30 de octubre de 2022, para un total de 126 días de incapacidad, la cual deberá ser liquidada y pagada con base en los ingresos que tenía al momento de iniciarse dicha licencia, esto es, la suma de TRES MILLONES TRECIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS (3.328.479.oo).
TERCERO. Como consecuencia de la anterior reliquidación, que se ordene a NUEVA EPS, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin a la presente tutela, procedan a reconocer y pagar a favor de la accionante, la prestación económica por licencia de maternidad a la que tiene derecho con base en sus ingresos al momento en que inició la licencia de maternidad, es decir, por valor total de TRECE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($13.979.611), de conformidad con lo expuesto en los hechos del presente escrito tutelar”. 2.
Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Del 12 de enero de 2016 hasta el 9 de mayo de 2022, la accionante estuvo vinculada como dependiente judicial, mediante contrato laboral, con la empresa privada Litigando.com. Esta última realizó los respectivos aportes a seguridad social de la tutelante, en calidad de cotizante.
Inicialmente, los aportes a salud se efectuaron en Cafesalud E.P.S S. A, hoy liquidada. Posteriormente, la accionante fue trasladada automáticamente a Medimás EPS S.A.S., hoy en liquidación; allí se realizaron aportes hasta el 14 de marzo de 2022. Luego, fue trasladada nuevamente de manera automática a Nueva EPS S.A. 2.2. La accionante se presentó al concurso de mérito convocado por la Rama Judicial, mediante los Acuerdos Nro.
CSJCAQA17-772 y CSJCAQA17-776 de 2017, para el cargo de citador de juzgado circuito grado 3. Tras la superación de las etapas del concurso, logró ser incluida en la lista de elegibles en la posición Nro. 11 de 9 plazas que se encontraban vacantes definitivamente, las cuales fueron provistas en su totalidad en propiedad. A partir del mes de mayo de 2022, en el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia se presentó una situación administrativa en virtud de la cual quedó vacante transitoriamente el cargo de citador grado 03.
Por encontrarse en la lista de elegibles, mediante Resolución Nro. 019 del 9 de mayo de 2022, la titular del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Florencia nombró provisionalmente a la tutelante en el cargo de citador grado 3, por el término de la licencia no remunerada concedida a quien ocupa el cargo en propiedad.
El 10 de mayo de 2022 la tutelante se posesionó en el cargo y desde esa fecha la Rama Judicial ha realizado los aportes en seguridad social de la accionante. 2.3. El 27 de junio de 2022, la accionante dio a luz a su segunda hija. Por lo cual el médico tratante le otorgó incapacidad por licencia de maternidad por 126 días, desde el 27 de junio de 2022 hasta el 30 de octubre de 2022.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Durante los dos primeros meses del goce del derecho (julio y agosto de 2022), la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Neiva (Huila) le pagó mensualmente a la accionante el valor de $3.328.479, por concepto de licencia de maternidad, que corresponde al salario de la accionante. 2.5.
La Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia (Caquetá) radicó la licencia de maternidad ante Nueva EPS, con el fin de recobrar el auxilio económico que le pagaría a la actora por esa prestación. A través del Oficio Nro. VO-GRC-DPE- 1830609 – 22 del 14 de septiembre de 2022, Nueva EPS resolvió la solicitud de pago de la licencia de maternidad elevada por la Rama Judicial.
Sin embargo, únicamente reconoció la suma de $1.073.710. 2.6. El 15 de septiembre de 2022, la Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia de la Rama Judicial le envió un correo electrónico a la demandante en el que le informó el valor reconocido por Nueva EPS por concepto de licencia de maternidad fue de $1.073.710. Adicionalmente, le indicó que “en vista que la Rama Judicial no ha realizado los aportes completos de todo el periodo de gestación, es conveniente que en calidad de afiliada solicite a la EPS la reliquidación de la licencia con los aportes de los 9 meses de cotización e informar que usted venia vinculada con MEDIMÁS”. 2.7.
La accionante aseguró que la Rama Judicial le comunicó vía telefónica que le solicitaría la devolución de los dineros cancelados durante los meses de julio y agosto de 2022, en atención a que no fue posible recobrar a la EPS las sumas y que no le cancelaría salario alguno durante el tiempo restante de la licencia de maternidad. 3. Fundamentos de la acción La tutelante aseguró que la suma reconocida por Nueva EPS por concepto de licencia de maternidad, es decir $1.073.710, es mucho menor al salario devengado al momento en que inició su licencia de maternidad.
Situación que desconoce lo establecido en el artículo 2.2.3.2.9 del Decreto 780 de 2016, según el cual “el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización reportado al momento de iniciar esta, entendiendo por inicio, el reportado en el día uno (1) de la licencia”. Asimismo, sostuvo que durante todo el período de gestación se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social.
Por ende, afirmó que cumple con los requisitos de ley para que le sea reconocida su licencia de maternidad con base en el 100% del salario devengado, por el cargo que ocupa en el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Por lo expuesto, manifestó que sus derechos fundamentales al mínimo vital, en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, y los de sus hijas menores de edad están siendo vulnerados, pues los recursos económicos que recibe por su trabajo están destinados a sufragar todos los gastos de cuidado y manutención, alimentación, vivienda y recreación de sus dos hijas menores.
Finalmente, aseveró que la acción de tutela es procedente porque la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital y está ligada al derecho fundamental a la vida, no solo al suyo, sino al de sus hijas menores, quienes dependen totalmente de ella. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Trámite e intervenciones 4.1. Mediante auto de 19 de septiembre de 2022, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Florencia, despacho al que inicialmente se le repartió el asunto, rechazó la tutela por considerar que carecía de competencia para resolverla, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 82 del artículo 1 del Decreto 333 de 2021.
En consecuencia, dispuso enviar el expediente al Consejo de Estado. 4.2. Tras la remisión de la tutela al Consejo de Estado, mediante auto de 21 de septiembre de 2022, se admitió la acción de tutela interpuesta contra Nueva EPS, Medimás en liquidación y la Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; y se dispuso efectuar las demás notificaciones pertinentes. 4.3.
La accionante presentó memorial en el cual solicitó se decrete medida provisional consistente en que la Rama Judicial le cancele la totalidad del salario correspondiente al mes de septiembre de 2022, como lo hizo durante los dos primeros meses de su licencia de maternidad. Esto hasta que Nueva EPS le reliquide correctamente su prestación económica por licencia de maternidad, es decir por valor de $3.328.479.
Fundamentó tal solicitud en que el día 21 de septiembre de 2022 se le informó que en la prenómina de ese mes solo se liquidó el valor de $920.000. E indicó que esa situación afecta sus derechos fundamentales y los de sus hijas al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, pues su salario es su única fuente de ingresos económicos.
Además, subrayó que durante el periodo de su licencia de maternidad, es decir del 27 de junio al 30 de octubre de 2022, no puede laborar, ni obtener recursos económicos para su subsistencia y la de sus dos hijas, una de 3 años y su recién nacida. Entre sus gastos obligatorios incluyó el pago de arriendo; servicios domiciliarios; alimentación; leche en polvo; insumos de aseo como pañales, cremas, pañitos húmedos; transporte a los diferentes controles médicos y vacunas; y obligaciones financieras con Bancolombia.
Manifestó que la protección solicitada es provisional durante el trámite de la acción de tutela en primera instancia y hasta cuando se cuente con un fallo definitivo; y en el hipotético caso de negarse las pretensiones, solicitó mantener incólume la medida provisional hasta tanto se decida la impugnación, en el evento de llegarse a formular.
Finalmente, sostuvo que obligarla a acudir al juez natural le ocasionaría a ella y a sus hijas un perjuicio irremediable, pues la falta de reconocimiento de la licencia afectaría irremediablemente sus derechos al mínimo vital y a la vida digna. Por lo tanto, sostuvo que la presente acción constitucional es el único mecanismo judicial efectivo de defensa con el que cuenta para hacer valer sus derechos vulnerados. 4.4.
Mediante auto de 22 de septiembre de 2022, se negó la medida provisional solicitada, porque se consideró que para poder establecer si debe pagarse la licencia de maternidad en el mismo monto que los meses anteriores, y no en 2 Decreto 333 de 2021. Artículo 1. Numeral 8: “Cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los términos liquidados, es necesario contar con las contestaciones de las autoridades demandadas y las pruebas que estas tengan en su poder. 4.5. En auto de 23 de septiembre de 2022, se vinculó a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Neiva, por considerar que esta es la encargada de liquidar y pagar la nómina de la actora como empleada de la Rama Judicial perteneciente a dicha seccional. 4.6.
La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial explicó que de acuerdo con el artículo 98 de la Ley 270 de 1996 le compete adelantar las labores necesarias para el funcionamiento de la Rama Judicial y, por consiguiente, de los despachos judiciales. Sin embargo, resaltó que en esa misma ley se consagró “la Descentralización de esa función, toda vez que se hace imposible que desde el nivel central se pueda atender todos los requerimientos de los despachos judiciales del País”.
Por ese motivo, se crearon las direcciones ejecutivas seccionales de administración judicial, a las cuales se les otorgaron las funciones establecidas en el artículo 103, numeral segundo: “Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la Rama Judicial y responder por su correcta aplicación o utilización” y en el numeral sexto: “Actuar como ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que correspondan” y en su numeral 11 dispuso “Las demás funciones previstas en la ley, los reglamentos y los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura”.
En consecuencia, la Dirección Ejecutiva manifestó que el asunto es de pleno conocimiento y competencia de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva, quien tiene a cargo las funciones propias de ente pagador de la seccional a la cual pertenece la accionante. Entonces, como esta última es la obligada del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud de la tutelante, concluyó que carece de legitimación en la causa por pasiva. 4.7.
Nueva EPS manifestó que las controversias derivadas de la relación laboral deben ventilarse por medio de la jurisdicción ordinaria y que la tutela fue consagrada como un mecanismo para proteger derechos de carácter fundamental, mas no los de índole económico. Y agregó que lo relacionado con prestaciones económicas es de competencia, dentro de la EPS, del director de prestaciones económicas, cuyo superior jerárquico es la Gerencia de Recaudo.
Por lo expuesto, solicitó negar el amparo por improcedente. 4.8. Medimás EPS en liquidación informó que mediante Resolución Nro. 2022320000000864-6 de 2022, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes e intervención forzosa para liquidar a Medimás EPS. Asimismo, informó que la actora fue trasladada a Nueva EPS, en la cual se encuentra afiliada desde el 17 de marzo de 2022 como cotizante y que la licencia de maternidad se otorgó durante la vigencia de la afiliación de la usuaria con Nueva EPS.
Por lo tanto, concluyó que esa última es la autoridad encargada de realizar todos los trámites relacionados con su licencia de maternidad. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.9. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) - Consejo Seccional de la Judicatura Caquetá informó que: i) el 15 de septiembre de 2022 le comunicó a la accionante, mediante correo electrónico, el valor reconocido por la EPS y le indicó que ella misma debía solicitar la reliquidación ante su EPS; ii) el valor que aparecía en la prenómina de septiembre ($920.000) finalmente no fue pagado, en tanto que el 28 de septiembre de 2022 se consignó la totalidad del salario, menos los descuentos de ley, es decir la suma de $2.963.309; y iii) en esa misma fecha, se le solicitó a la actora el reintegro de los valores superiores reconocidos por los meses de julio, agosto y septiembre debido a que Nueva EPS reconoció un valor inferior.
Por lo anterior, afirmó que ha realizado la totalidad de los pagos salariales y que, como medida de recobro a la que tiene derecho administración, se solicitó a la servidora judicial el reintegro de los dineros por mayores valores cancelados. De otra parte, sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues la Nueva EPS es la llamada a responder por las pretensiones de la accionante; y que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues los mecanismos judiciales procedentes para resolver el asunto son los medios de control contra actos administrativos, como la nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo expuesto, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela y de su carencia de legitimación en la causa por pasiva. 5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 7 de octubre de 2022, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que amparó los derechos fundamentales invocados por la actora. En primer lugar, explicó que se cumplieron los requisitos de legitimación en la causa por activa y por pasiva, de inmediatez y de subsidiariedad.
Por lo cual consideró que la tutela interpuesta era procedente. En segundo lugar, sobre el fondo del asunto, explicó que según el artículo 2.1.1.3.1. del Decreto 780 de 2016 para el pago de la licencia de maternidad se requiere demostrar que la afiliada cotizante efectuó aportes durante los meses del periodo de gestación. Aspecto que en el caso se comprobó con el certificado de aportes en salud de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
Asimismo, señaló que de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017 la licencia de maternidad debe pagarse con base en el salario que la empleada devengaba en el momento de iniciar su licencia. Y precisó que, aunque el Decreto 1427 de 2022 no le aplica a la actora porque entró en vigencia días después que ella inició su licencia, lo cierto es que en esa norma también se dispone que el pago de la licencia de maternidad se realizará sobre el ingreso base de cotización o IBC reportado el día uno de la licencia. Con base en lo anterior, la autoridad judicial manifestó que del desprendible de pago y de nómina de julio, mes en el que inició la licencia de maternidad, se constató que Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para ese momento la tutelante laboraba para la Rama Judicial y devengaba un salario mensual de $3.328.479.
Por lo tanto, sostuvo que “para la Sala es claro que i) la actora tenía derecho a que se le pagara la licencia de maternidad y que ii) el día uno de la licencia se encontraba devengando un salario de $3.328.479 mensuales, de modo que ese era el IBC que debía emplearse para el pago de dicha prestación.” Por ende, aseveró que la decisión del empleador de suspender el pago por el periodo restante de la licencia y de solicitarle a la accionante la devolución de lo que presuntamente pagó en exceso fue vulneradora de los derechos fundamentales de aquella.
Y esto obedece a que, insistió, la tutelante tenía derecho al reconocimiento de esa prestación en los mismos términos y valores que se le venía pagando en los meses de julio y agosto. Aclaró que, si bien la decisión del empleador se basó en la incorrecta liquidación de la licencia de maternidad efectuada por Nueva EPS, tal situación no debía soportarla la actora pues quien reporta la cotización es su empleador y no ella.
Además, si el empleador advierte que la EPS liquidó mal la prestación debe igualmente solicitar la reliquidación de dicha prestación, ya que por ley está obligado a realizar el recobro a la EPS. Y sostuvo que en el caso, tal deber en cabeza del empleador era manifiesto pues, desde el día uno de la licencia, la actora devengaba una suma mucho mayor a la reconocida por la entidad promotora de salud; por lo que esa gestión deberá agotarse de manera interna entre empleador y EPS, sin afectar los derechos de la actora.
Sobre el referido trámite interno, explicó que el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 dispone que es al empleador, y no al empleado, a quien le corresponde adelantar de manera directa ante la EPS todo lo relacionado con el reconocimiento y liquidación de la prestación. Adicionalmente, el artículo 2.2.3.4.3. del Decreto 789 de 2016 establece que en caso de incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.
En ese orden, afirmó que la Rama Judicial incumplió su deber de adelantar todo el proceso de recobro y posterior reliquidación ante Nueva EPS para que reajustara la referida prestación, por ende “no podía anticiparse a dejar de pagar o mucho menos reclamar la devolución de lo que ya pagó, sin agotar el trámite respectivo”. Contrario a esto, el empleador trasladó esa carga a la actora, a tal punto que el 15 de septiembre de 2022, la Oficina de Coordinación Administrativa de Florencia de la Rama Judicial le envió un correo electrónico a la accionante en el que le informó que su licencia de maternidad fue liquidada por el valor total de $1.073.710 y que debía solicitarle a la EPS la reliquidación de la licencia con los aportes de los 9 meses de cotización. Sin embargo, lo debido de parte del empleador era reclamar y aclarar a la EPS que la empleada antes de estar vinculada a la Rama Judicial trabajaba con la empresa privada Litigando.com, la cual efectuó sus aportes a la seguridad social como da cuenta el certificado emitido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por lo expuesto, el juez de primera instancia ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) realizar los trámites y ajustes pertinentes para que en el periodo restante de la licencia de maternidad a la actora Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se le siga pagando dicha prestación en el mismo monto que se venía haciendo en los meses de julio y agosto, es decir $3.328.479.
Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le pueda asistir en su condición de empleador para solicitar la reliquidación de la licencia o para reclamar a Nueva EPS que le reembolse las sumas presuntamente pagadas en exceso. 6. Impugnación La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) - Consejo Seccional de la Judicatura Caquetá impugnó la sentencia de primera instancia, porque consideró que la obligación de pago recae en Nueva EPS.
No obstante, sostuvo que el juez de tutela desplazó dicha carga a la Rama Judicial, en calidad de empleador, pese a que en la propia sentencia se reconoció que “la vulneración de los derechos de la accionante se derivan de las actuaciones irregulares de la NUEVA EPS, quien liquidó un valor inferior al que la actora actualmente devenga por concepto de licencia de maternidad y como consecuencia de ellos derivaron las actuaciones de la Administración Judicial”.
Por consiguiente, señaló que debía existir congruencia entre lo motivado y lo fallado; y que por ende “se le debe ordenar a la NUEVA EPS efectuar y ajustar la liquidación del valor de la licencia de maternidad al que actora devengaba, esto es el reportado el día uno (1) de la licencia”. Y en todo caso, manifestó que en el caso existe carencia de objeto por hecho superado, debido a que a la accionante se le pagó la totalidad del salario correspondiente al mes de septiembre de 2022.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Con base en los antecedentes expuestos, y especialmente en la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si le asistió razón al juez de primera instancia al imponer a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) la realización de los trámites necesarios para garantizar que a la accionante se le continúe pagando la licencia de maternidad por un monto de $3.328.479. 3 Decreto 2591 de 1991.
Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su vez, se analizará si el juez de primera instancia debió declarar la carencia de objeto por hecho superado, en razón a que en el curso de la tutela a la accionante se le pagó $3.328.479 por concepto de licencia de maternidad, por el mes de septiembre de 2022. 3.
Análisis del caso La Sala subraya que la inconformidad del impugnante consistió en que la orden no debió impartírsele a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) - Consejo Seccional de la Judicatura Caquetá, sino a la Nueva EPS. A lo cual, la autoridad impugnante agregó que, en todo caso, en el asunto debió declararse el hecho superado, debido a que en septiembre de 2022 se pagó la totalidad del salario devengado por concepto de licencia de maternidad.
Por esa razón, en atención que solo esos fueron los aspectos controvertidos por el impugnante, la Sala limitará su estudio solo a tales reproches. 3.1. Dicho lo anterior, la Sala encuentra que le asistió razón al juez de primera instancia al imponer la orden a la autoridad impugnante y no a la EPS, puesto que el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 (mediante el cual se suprimen y trámites innecesarios) dispone que el empleador es el encargado de efectuar todo el trámite de reconocimiento de la licencia de maternidad ante la respectiva EPS y que tal obligación jamás podrá trasladársele al paciente.
Así lo indica la norma: “El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia” (Negrillas propias). En concordancia con lo anterior, el inciso 5 del artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, que regula la licencia de maternidad, establece que “El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC” (Negrillas propias).
Asimismo, el artículo 2.2.3.4.3. Decreto 789 de 2016 (mediante el cual se cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud) establece que “De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o entidad adaptada, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar”.
Las normas transcritas dan cuenta de que al empleador le compete efectuar tanto los trámites administrativos tendientes al reconocimiento de la licencia ante la EPS, como las gestiones ante la Superintendencia Nacional de Salud de existir incumplimiento o inconsistencias por parte de la EPS. En ese orden de ideas, no se considera que el juez de tutela de primera instancia haya errado, pues la orden impartida simplemente consistió en que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Neiva (Huila) efectuara las gestiones de su competencia ante la EPS para garantizar que a la accionante se le continúe pagando la licencia de maternidad con el ingreso Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co base de cotización reportado al momento de inicio del goce de la prestación equivalente a $3.328.479, tal como lo ordena el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017.
Por ende, se considera que lo dispuesto en primera instancia no contraviene el ordenamiento jurídico; al contrario, obedece a lo dispuesto en las normas en mención, las cuales le atribuyen al empleador la gestión del trámite de la licencia de maternidad ante la respectiva EPS. No podría trasladársele esa gestión a la recién madre, pues no solo el artículo 121 del Decreto 019 de 2012 establece que en ningún caso la gestión de la licencia de maternidad puede ser trasladado al afiliado, sino porque la Constitución Política protege a la mujer en estado de embarazo y posparto.
Así, el artículo 53 de la Constitución Política consagra una protección especial a la mujer y a la maternidad; y, por su parte, el artículo 43 dispone que “Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (Negrillas propias).
Esa protección especial a la mujer en estado de embarazo es consecuencia de reconocer que históricamente la maternidad ha sido fuente de desequilibrios que afectan a las mujeres tanto en el ámbito laboral, como en la esfera privada de la familia. Por ende, los constituyentes del año 1991 comprendieron la necesidad de que el Estado brinde un cuidado preponderante a la maternidad, pues de no hacerlo “la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral”4.
Y en ese orden de ideas, no se garantizaría una verdadera equidad de género. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado que “la mujer embarazada y su hijo gozan de la especial protección del Estado y de la sociedad, lo cual tiene una consecuencia jurídica importante: el ordenamiento jurídico debe brindar una garantía especial y efectiva a los derechos de la mujer que va a ser madre, o que acaba de serlo” (Negrillas propias).
Y también la ha reconocido como sujeto de especial protección constitucional: “el amparo reforzado de la mujer como integrante de los sujetos de especial protección constitucional parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se ha visto sometida históricamente. De esta forma, esta Corporación ha reiterado la obligación del Estado de proteger de manera especial a las mujeres embarazadas o parturientas, y se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de sus derechos” (Negrillas propias).
En consecuencia, ni desde el punto de vista legal ni del constitucional, hay lugar trasladar la gestión de reconocimiento y trámite de la licencia de maternidad a la madre; como se explicó, esta tramitología recae en el empleador. Por lo cual es de censurar el accionar de la Coordinación Administrativa de Florencia, que en correo electrónico de 15 de septiembre de 2022 le indicó a la accionante que era ella quien debía solicitar ante su EPS la respectiva reliquidación de la licencia. Y es que no puede perderse que de vista que la licencia de maternidad no constituye un espacio para que la madre asuma el litigio de posibles 4 Corte Constitucional.
Sentencia T-373 de 1998. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inconsistencias frente a esa prestación; tal licencia, por el contrario, persigue que la mamá goce de un tiempo remunerado cuyo fin es su recuperación física y emocional, así como el cuidado del bebé y el establecimiento de lazos y hábitos con este.
En todo caso, el hecho de que en el empleador recaiga el deber de gestionar el reconocimiento y trámite de la licencia de maternidad no implica que aquel esté vedado para repetir económicamente frente a la EPS. De hecho, así lo permite el inciso 5 del artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, según el cual “El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS” (Negrillas propias).
Con base en todo lo expuesto, se considera ajustada al ordenamiento jurídico la orden impuesta a la autoridad impugnante, por el juez de primera instancia. 3.2. Basta por decir, de otra parte, que en el caso no había lugar a que se declarará el hecho superado. Como lo adujo la autoridad impugnante, es cierto que, finalmente, en el mes de septiembre de 2022 a la tutelante se le pagó la totalidad del salario y no $920.000, como en algún momento se reflejó en la prenómina de ese mes.
Sin embargo, ese solo hecho no configura la carencia de objeto, en tanto que la licencia de maternidad se extendía por un mes adicional, es decir hasta el 30 de octubre de 2022. Por consiguiente, que el mes de septiembre haya sido cancelado correctamente no garantizaba que el mes faltante por licencia también fuera a ser pagado conforme al salario devengado al inicio de la licencia. En consecuencia, no podría considerarse que, por el solo pago correcto del mes de septiembre de 2022, se superó la violación de derechos fundamentales de la accionante pues, como se mencionó, aún quedaba pendiente por pagar el mes de octubre y existía en su contra la decisión de reintegrar cierta suma de dinero so pena de iniciar un proceso de cobro en contra suyo.
Circunstancias que aún atentaban contra los derechos de la accionante y de sus hijas, pues al haber efectuado aportes a seguridad social en salud durante todo su periodo de gestación tenía derecho, sin condicionamiento alguno, al pago de una licencia de maternidad equivalente al salario que devengaba al momento de iniciarla, y no a un valor menor, como sucedió en el caso.
Razones por las cuales, no habría lugar a solicitar de la accionante el reintegro de ninguna suma de dinero, tal como se le requirió en el Oficio DESAJNEO22- 2736 de 28 de septiembre de 2022. 4. Conclusión Por lo expuesto, la Sala confirmará la decisión impugnada, por no encontrar reparo frente a la orden impartida y por considerar que en el caso no se configuraba la institución de la carencia de objeto por hecho superado.
En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2022-05005-01 Demandante: Gleny Johana Polania Triviño 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.
Confirmar la sentencia de sentencia del 7 de octubre de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 4.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN