Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Senado de la República – William René Salamanca Ramírez Tema: Resuelve suspensión provisional Auto interlocutorio }El Despacho decide sobre la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Harold Eduardo Sua Montaña presentó demanda en orden a que se declare la nulidad del Decreto 840 del 29 de mayo de 2023, por medio del cual el ministro de Defensa Nacional ascendió al mayor general William René Salamanca al grado de General.
Argumentó que el acto administrativo de reincorporación y nombramiento no fue debidamente publicado y, por lo tanto, no producía efectos jurídicos al momento de su ascenso. De allí que no cumplía con el artículo 20 del Decreto Ley 1791 del 2000, en tanto no se encontraba «en servicio activo» al ser ascendido. Que la reunión en la que esta decisión fue aprobada por el Senado de la República se desarrolló de forma mixta, es decir, presencial y virtual, desconociendo que esta modalidad se funda en las sentencias C-242 de 2020, C-125, C320 y C447 de 2022, según las cuales, el uso de los medios electrónicos se supedita a la presencia de situaciones de emergencia, como ocurrió en virtud de la pandemia de la Covid-19.
Que estos argumentos evidencian la invalidez del acto y, en consecuencia, la medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos es procedente. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) TRÁMITE DE ÚNICA INSTANCIA Mediante autos del 4 de junio de 2024 se admitió la demanda y se corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional a las entidades demandadas y al tercero interesado1.
Dentro de la oportunidad correspondiente, manifestaron: William René Salamanca Ramírez2. Solicitó que se niegue la solicitud de medida cautelar. Argumentó: Que la solicitud carece de argumentación jurídica, respaldo probatorio o la demostración de un eventual perjuicio irremediable e inminente de no decretarse la medida. De allí que se incumplió con la carga procesal de demostrar la justificación y necesidad de la decisión. Que en el escrito no se observa una confrontación entre el acto demandado y las normas superiores que se invocan como violadas.
Que el acto administrativo se expidió en estricto cumplimiento de lo previsto en los artículos 189 y 173 de la Constitución Política, y 26 del Decreto Ley 1791 del 2000. Que, conforme con las Gacetas 594 del 31 de mayo de 2023, 624 del 5 de junio de 2023, 670 del 9 de junio de 2023, 1275 del 14 de septiembre de 2023 y 1642 del 23 de noviembre de 2023, el Decreto 840 del 29 de mayo de 2023 fue publicado en debida forma, así como su hoja de vida, entrevista, informes y actas de primer y segundo debate en el Congreso.
Que se configuró la «carencia actual de objeto» respecto de la solicitud de medida cautelar, siempre que se verificó el cumplimiento de los requisitos legales en el trámite de nombramiento y ascenso del señor William René Salamanca Ramírez. En síntesis, que el demandante no cumplió los requisitos legales para que se decrete la medida solicitada, pues no sustentó la violación del ordenamiento superior ni demostró la eventual ocurrencia de un daño inminente e irremediable.
Senado de la República3. Si bien se allegó escrito por parte del señor Gregorio Eljach Pacheco quien manifiesta actuar como secretario general de la entidad según Resolución 38 del 25 de mayo de 2015, se tendrá por no contestada, toda vez que no acreditó la calidad en la que actúa, según lo establecido en el artículo 159 del CPACA. 1 Índices 44 y 45 de la plataforma Samai. 2 Índice 56 y 57, ídem. 3 Índice 58, ídem.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) CONSIDERACIONES El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, expresando que, a petición de parte debidamente sustentada, el juez o magistrado ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Precisa que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
El artículo 230 prevé que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones −si se ha contestado la demanda−, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. Por su parte, el artículo 231, dispone que para la procedencia de la medida cautelar es necesario estudiar los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte; ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; y iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Como se puede apreciar, no se requiere que la violación sea manifiesta, sino que de la confrontación del acto con las normas vulneradas se pueda deducir la ilegalidad del mismo. Ello implica dilucidar, los siguientes supuestos: i) vigencia de las normas; ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; iii) jerarquía normativa; iv) posibles antinomias; iv) ambigüedad normativa; v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; vi) integración normativa; vii) criterios y postulados de interpretación; viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, entre otros4.
Resolución del caso concreto El demandante sostuvo que el acto administrativo de reincorporación y nombramiento no fue debidamente publicado y, por lo tanto, no producía efectos jurídicos cuando se profirió el Decreto 840 del 29 de mayo de 2023, por medio del cual el ministro de Defensa Nacional ascendió al mayor general William René Salamanca al grado de General.
A su vez, que la reunión en la que esta decisión 4 Así lo ha considerado esta Subsección: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2018. Rad. 11001-03-25-000-2018-00373-00(1397-18); Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 27 de junio de 2019. Rad. 11001-03-25-000-2019-00171-00 (1058-2019);
Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 6 de septiembre de 2021. Rad. 11001-03-25-000-2018- 00373-00 (1397-2018). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) fue aprobada por el Senado de la República se desarrolló de forma mixta, es decir, presencial y virtual, desconociendo el uso de esta modalidad autorizado por la jurisprudencia constitucional.
En acápite diferenciado en la demanda, señaló que la medida cautelar propuesta era procedente siempre que: «Estando argüida la nulidad pretendida en una expedición irregular ocasionada por no oponibilidad de la reincorporación y nombramiento de la persona sobre la cual versa el ascenso cuestionado y lo aportado en calidad de prueba permite corroborarlo, respetuosamente le pido a su señoría suspender provisionalmente dicho ascenso y a su vez sean reconocidos como inoponibles todos los actos derivados del mismo».
Sin embargo, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional por las razones que se explican a continuación. Primero, el deber de sustentación de las medidas cautelares se estableció en el primer inciso del artículo 229 del CPACA, según el cual «[…] a petición de parte debidamente sustentada […]» los jueces o magistrados son competentes para decretar las medidas cautelares que estimen pertinentes.
La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido esta carga procesal en los siguientes términos: «Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela»5 (énfasis fuera de texto).
En el acápite pertinente no se advierte un desarrollo argumentativo suficiente que permita evidenciar la contradicción del acto objeto de control judicial y las normas superiores. Segundo, el señor William René Salamanca presentó un argumento de oposición bastante razonable en la contestación de la demanda6, según el cual, la falta de publicación del acto administrativo de reincorporación al servicio activo no afecta su producción de efectos jurídicos pues, tratándose de un acto de carácter particular y concreto, este debe ser notificado al interesado y no publicado.
Finalmente, un pronunciamiento sobre ambos asuntos (la falta de publicidad del acto de reincorporación y el trámite mixto de la sesión de aprobación del acto) supone, en esta etapa, un escenario de prejuzgamiento. De allí que ambos serán resueltos en la etapa procesal pertinente, es decir, en la sentencia. Por lo anterior, se concluye que no se encuentra acreditada la vulneración de las normas citadas, que ameriten decretar la suspensión provisional, siendo necesario continuar con el trámite del proceso y, por lo tanto, se negará la medida cautelar solicitada. 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 14 de septiembre de 2022. Rad. 3881- 2019 y Sección Primera. Auto del 3 de diciembre de 2012.Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00. 6 Índice 60, plataforma Samai. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) En consecuencia, se Resuelve: Primero. Negar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 840 del 29 de mayo de 2023, por medio del cual el ministro de Defensa Nacional ascendió al mayor general William René Salamanca al grado de General.
Segundo. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente