Radicado: 25000-23-37-000-2020-00105-01 (27592) Demandante: Logística Ambiental Integral Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00105-01 (27592) Demandante: Logística Ambiental Integral Limitada Demandada: UGPP Temas: Aportes enero a diciembre 2013.
Pacto de desalarización SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 18 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió1: Primero: Declárase la nulidad parcial de las Resoluciones nros.
RDO 2018-02879 de 15 de agosto de 2018 y RDC-2019-01449 de 13 de agosto de 2019 proferidas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por las razones expuestas en la motiva de la presente providencia. Segundo: A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- a reliquidar las correspondientes glosas (i) teniendo en cuenta que el concepto de auxilios de transporte no puede integrar el IBC por cuanto su naturaleza es no salarial y tampoco puede sumarse para efectos de establecer el exceso del 40% a que hace referencia el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, (ii) marcando como no salarial (desalarizado) el pago por concepto de bonificación frente a los trabajadores Guillermo Antonio Niño Niño, Gonzaga Camacho Piedrahita y Fernández Obando Daniel Alfredo, incluyéndolo en el cálculo del límite del 40% que establece el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y (iii) marcando como no salarial el pago por concepto de bonificación frente a los trabajadores Beltrán Beltrán Jesús Eufrecio (octubre y noviembre), Jiménez Gallo Jorge Edmundo (octubre, noviembre y diciembre) Quijano Romero Víctor Alfonso (octubre, noviembre y diciembre) y Roa Torres Carlos Arturo (octubre, noviembre y diciembre), en los correspondientes periodos.
Tercero: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Liquidación Oficial nro. RDO 2018-02879, del 15 de agosto de 20181, la demandada modificó las autoliquidaciones de los aportes al SPS (Sistema de Protección Social) presentadas por la actora para los períodos 01/01/2013 a 31/12/2013 e impuso sanción por inexactitud2. 1 Folios 21 a 36 cp.
Sin condenar en costas. 2 Modificó las autoliquidaciones de los aportes al SPS por $58.067.299 e impuso sanción por inexactitud de $34.791.779 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00105-01 (27592) Demandante: Logística Ambiental Integral Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Decisión que fue modificada con la Resolución nro.
RDC-2019-01449, del 13 de agosto de 20193, que disminuyó el monto de los aportes liquidados oficialmente y la sanción por inexactitud de forma proporcional4.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA, la demandante formuló las siguientes pretensiones5: 1. Que se ordene la nulidad de la liquidación RDO 2018-02879 de 15 de agosto de 2018 emitida por la Subdirección de determinación de obligaciones de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, y de la resolución RDC 2019-01449 de 13 de agosto de 2019, proferida por el Director de parafiscales de la UGPP, mediante las cuales se determina una inexactitud en las liquidaciones de aportes al sistema de seguridad social, en cuantía de $57.878.819, incluida mora en aportes de $81.000.
Además de una sanción de inexactitud calculada en la suma de $34.678.691. 2. Que se sirva restablecer el derecho a mi representada declarando de la firmeza de las planillas originalmente presentadas. 3. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Invocó como normas vulneradas los artículos 17 de la Ley 344 de 1996; 128 y 227 del CST (Código Sustantivo del Trabajo); 20, 25 y 31 de la Ley 1607 de 2012; 7 del Decreto 1828 de 2013 y 70 del Decreto 806 de 1998, bajo el siguiente concepto de violación6: El auxilio de transporte es un elemento que no retribuye el servicio prestado por el trabajador -pago para desplazarse desde su residencia hasta el lugar de su trabajo-, motivo por el cual no es base para liquidación de aportes y tampoco debe tenerse en cuenta para determinar el límite del 40% previsto en la Ley 1393 de 2010.
Los pagos por bonificaciones realizados por la empresa a sus empleados se encuentran dentro de los contratos de trabajo pactados como no constitutivos de salario y, por consiguiente, no es de recibo el argumento de la demandada referente a que se consideran salariales en razón a su habitualidad. Finalmente, si bien los viáticos son salariales cuando son permanentes, no puede entenderse que la totalidad del pago por ese concepto tenga esa connotación porque la parte relativa a transporte y gastos de representación no puede considerarse salario.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora7. Señaló que los ajustes determinados referentes al concepto de auxilio de transporte resultan correctos, toda vez que se reconoció su carácter no salarial y fue incluido para determinar el exceso del 40% 3 Folios 37 a 50 cp. 4 Disminuyó los aportes a $57.878.819 y la sanción por inexactitud a $34.678.691 5 Folio 11 cp 6 Folios 4 a 11 cp 7 Índice 5 SAMAI Tribunal Radicado: 25000-23-37-000-2020-00105-01 (27592) Demandante: Logística Ambiental Integral Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de lo remunerado que integra el IBC acorde con el artículo 30 Ley 1393 de 2010.
En cuanto a los pagos por concepto de bonificaciones, la entidad destacó que le otorgó a la actora diferentes oportunidades para que allegara las pruebas que acreditaran los pactos de desalarización. Sin embargo, como no aportó ningún elemento probatorio teniendo la carga de hacerlo, no hubo mérito para revocar la glosa. Por último, la actora no discriminó la parte de los viáticos destinados a gastos de transporte y representación, omisión que no puede solventar la entidad, dado que la información se encuentra en poder de la sociedad empleadora quien debió informar oportunamente de manera clara y detallada.
Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas8. Advirtió que los actos están viciados de nulidad porque desconocen que el auxilio de transporte, además de no constituir factor salarial, tampoco debía incluirse para calcular el límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Por otra parte, conforme los parámetros señalados en la jurisprudencia9, debe revisarse la habitualidad de la bonificación para establecer si es salarial o no. Será salarial cuando es pagada de forma habitual, caso en el cual podrá excluirse por pacto de desalarización, pero deberá integrar el cálculo del límite del 40%. Por el contrario, cuando haya sido pagada ocasionalmente, no podrá incorporarse para la determinación de dicho tope.
De esa forma, como respecto de Guillermo Antonio Niño Niño, Gonzaga Camacho Piedrahita y Daniel Alfredo Fernández Obando se allegaron contratos con pacto de exclusión salarial frente a la bonificación, deben modificarse los ajustes en el sentido de marcarla como no salarial e incluirla en el cálculo del límite del 40%. Igualmente, corroborada la habitualidad de los pagos en los ajustes que persistieron, se ratifica su carácter salarial en la medida que no están cobijados por el mencionado pacto; no sucede así respecto de Jesús Eufrecio Beltrán Beltrán, Jorge Edmundo Jiménez Gallo, Víctor Alfonso Quijano Romero y Carlos Arturo Roa Torres -cuyo pago fue ocasional y por consiguiente no salarial- por lo que procede la reliquidación de las glosas en cuanto a estos trabajadores.
En lo que atañe a los viáticos, como fueron permanentes, constituyen salario acorde con el artículo 130 del CST, habida cuenta que la demandante no aportó prueba de que correspondan a gastos de transporte o gastos de representación. Y respecto de Guillermo Antonio Niño Niño, Gonzaga Camacho Piedrahita y Daniel Alfredo Fernández Obando, no hay lugar a modificación porque según el archivo SQL del recurso de reconsideración, los ajustes definidos obedecen a otros motivos diferentes a la clasificación de viáticos como permanentes.
Recurso de apelación La demandante10 argumentó que apela solamente lo atinente a la habitualidad en el pago de las bonificaciones, pues pese a que el a quo aceptó que no tienen carácter salarial cuando se ha pactado su exclusión, no valoró la prueba principal concerniente a que los contratos celebrados por la empresa tienen la misma cláusula cuarta donde se establece 8 Índice 22 SAMAI Tribunal 9 sentencia de 22 de julio de 2021 (exp. 24112, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) 10 Índice 25 SAMAI Tribunal Radicado: 25000-23-37-000-2020-00105-01 (27592) Demandante: Logística Ambiental Integral Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que dichas bonificaciones no constituyen salario.
Así, aunque con la demanda solo se anexaron algunos de los contratos como ejemplo, en la sentencia se debió tener en cuenta que la demandante tiene un modelo contractual predeterminado que comporta una política de empresa. En todo caso, era obligación de la demandada en sede administrativa buscar las pruebas idóneas para sustentar sus cargos y como no lo hizo de forma correcta, vulneró el derecho de defensa y el debido proceso de la actora.
Pronunciamientos finales Las partes y el ministerio público guardaron silencio11. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados atendiendo el cargo de apelación planteado por la demandante contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.
En ese contexto, debe establecerse si se encuentra demostrado dentro del expediente que las bonificaciones reconocidas por la demandante a sus trabajadores fueron pactadas como desalarizadas y, por ende, no deben ser incluidas en el IBC. En virtud del principio de congruencia de la sentencia, la Sala se releva de estudiar el argumento de apelación referente a que la entidad demandada vulneró los derechos de defensa y el debido proceso de la actora por cuanto omitió su obligación de buscar las pruebas idóneas para sustentar sus cargos en sede administrativa, toda vez que tal cuestionamiento no hizo parte del concepto de violación planteado en la demanda.
Igual suerte sigue el argumento de la actora referente a que es por política de contratación de la empresa que todos los contratos cuentan con un modelo contractual predeterminado con la misma cláusula de exclusión salarial frente a la bonificación, ya que ese argumento no fue expuesto en la demanda y por consiguiente la entidad demandada no tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto. 2.- La parte demandante en el recurso de apelación reiteró lo expuesto en la demanda en lo atinente a que, al margen de la habitualidad de los pagos por concepto de bonificaciones, estas se encuentran dentro de los contratos de trabajo pactadas como no constitutivas de salario y, por tanto, no se consideran salariales.
En ese contexto, el análisis se centra en determinar si, como lo sostiene la demandante, se encuentra probado que en todos los contratos laborales suscritos por la sociedad actora con sus trabajadores fue incluida la cláusula de exclusión salarial de la bonificación aun cuando solo fueron aportados algunos de los contratos en comento, o si, por el contrario, como lo afirma el Tribunal y la UGPP, cuando el beneficio pactado contractualmente como no salarial no se prueba con los respectivos contratos, conlleva a que se entienda como un pago de carácter salarial que hace parte del IBC. 11 El apoderado de la parte demandante allegó escrito por fuera del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso (numeral 4 del artículo 247 del CPACA).
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00105-01 (27592) Demandante: Logística Ambiental Integral Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para resolver, la Sala pone de presente que en la regla número 2 de la sentencia de unificación12 se estableció que «en virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social» y se enfatizó que la consecuencia del referido acuerdo es que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización».
Bajo ese entendimiento, se permite que factores que son salario y que regularmente integrarían la base gravable, puedan excluirse de la misma, sin que cambie su naturaleza. En lo que atañe a la carga de la prueba en materia de aportes al sistema de la protección social y el carácter salarial o no de los pagos, en la aludida sentencia de unificación se estableció en la regla número 5 que «los conceptos salariales y no salariales declarados por el aportante en las planillas de aportes al sistema de la seguridad social o PILA se presumen veraces.
Si el ente fiscalizador objeta los pagos no constitutivos de salario para incluirlos en el IBC de aportes, por considerar que sí remuneran el servicio, corresponde al empleador o aportante justificar y demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado, a través de los medios probatorios pertinentes». En ese sentido, quien alegue el pacto de desalarización tiene la carga de demostrarlo so pena de que se incluya el concepto pagado dentro del ingreso base de cotización en virtud de su carácter salarial que no fue desvirtuado.
En el caso concreto la actora reconoce que la naturaleza no salarial de las bonificaciones objeto de cuestionamiento obedece al pacto entre las partes de la relación laboral. De conformidad con lo anterior, se tiene que los pagos por bonificaciones comportan conceptos salariales susceptibles de desalarizarse por acuerdo entre las partes, tal como lo dispone el inciso final del artículo 128 del CST13.
En todo caso, le correspondía a la actora demostrar la existencia de las cláusulas de desalarización, en virtud de las reglas previstas en la sentencia de unificación que aquí se reitera, en concordancia con la carga de la prueba establecida en el artículo 167 del CGP. Se observa que la UGPP en los actos demandados y el a quo en la sentencia apelada reconocen que la bonificación que fue otorgada a los trabajadores constituye salario y fue pactada entre las partes como un pago desalarizado, tal como consta en los contratos presentados por la actora.
Sin embargo, no fueron allegados todos los contratos, siendo que en atención a lo dispuesto en la regla de unificación número 5, a la demandante le correspondía demostrar la naturaleza no salarial del pago realizado frente a cada uno de los trabajadores. En consecuencia, procede el ajuste realizado por la demandada en los casos en que no fue probada la existencia de los contratos que acreditara la desalarización de la bonificación bajo estudio, por cualquiera de los medios probatorios pertinentes.
En esas condiciones, no prospera el cargo de apelación. Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. 12 Sentencia del 9 de diciembre de 2021, (exp. 25185, C.P. Milton Chaves García). 13 ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Radicado: 25000-23-37-000-2020-00105-01 (27592) Demandante: Logística Ambiental Integral Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia de primera instancia. 2.- Sin condena en costas.
Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Ausente en comisión (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (E) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN