1 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual en representación del Resguardo Indígena Yascual Accionado: Consejo de Estado – Sección Quinta, Juzgado Cuarto Administrativo de San Juan de Pasto, Tribunal Administrativo de Nariño, Ministerio de Educación Nacional y Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño. I.
ANTECEDENTES 1.1 El señor Milton Hernando Anama Rodríguez, en calidad de Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de Yascual, haciendo uso del derecho de petición, solicitó ante la Sala Plena de la Corte Constitucional, se declare a la Secretaría Departamental de Educación y Cultura de Nariño en desacato a la sentencia SU-245 de 2021.
Para el efecto, realizó las siguientes peticiones: “PRIMERO: se estudie nuestra solicitud y se conmine a la SECRETARÍA DE EDUCACION Y CULTURA DE NARIÑO BAJO EL RIESGO DE INCURRIR EN DESACATO para que en el menor tiempo posible inicie el pronunciamiento de lo ordenado en la Sentencia SU-245 de 2021, para lo cual sugerimos una primera reunión con las Autoridades del Cabildo de YASCUAL y todo el profesorado ETNODOCENTE, con el fin de conformar una comisión permanente compuesta por miembros de la Secretaría de Educación, delegados del Cabildo de Yascual y los etnodocentes que por turnos preestablecidos, se vayan presentando con sus documentos con el fin de actualizar su situación jurídica y calcular el monto de las reparaciones a que tienen derecho cada uno de los Etnodocentes por los DAÑOS ANTIJURIDICOS SUFRIDOS.
SEGUNDO: Se cuantifique el monto del DAÑO ANTIJURIDICO sufrido por la COMUNIDAD INDÍGENA YASCUAL durante los pasados veinte (20) años de riesgo de extinción y se ordena una indemnización que deberá destinar el Cabildo a mejoras locativas, adquisición de mobiliario, laboratorios, biblioteca, enseres de enseñanza Etc. Para la Institución Educativa y las escuelas de la comunidad”1 (Negrilla dentro del texto). 1 Visible en a folio 2 de la solicitud de desacato. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.
A través de auto calendado el 20 de abril de 2022, la Corte Constitucional ordenó la remisión del asunto de la referencia a la Sección Primera de esta Corporación, atendiendo que la misma había fungido como primera instancia dentro del proceso que derivó en el fallo SU -245 de 2021, por lo que le encomendó adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de dicha providencia2.
“Primero.- Por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, REMITIR el escrito presentado por el señor Milton Hernando Anama Rodríguez, Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de Yascual, remitido al despacho el 31 de marzo de 2022, a la Sección Primera del Consejo de Estado, para que, en el ejercicio de su competencia, adopte las medidas necesarias en relación con el cumplimiento de la Sentencia SU-245 de 2021.
El contenido integral de esta auto deberá ser puesto en conocimiento de la referida autoridad. Segundo.- Por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, ENVIAR copia del escrito presentado por el señor Milton Hernando Anama Rodriguez, Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de Yascual, así como de la presente providencia, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para que adopten las medidas pertinentes y adecuadas, en el marco de sus respectivas competencias.
Tercero.- Por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, INFORMAR y REMITIR el contenido del presente auto al señor Milton Hernando Anama Rodriguez, al correo electrónico oskardleons@gmail.com Cuarto.- ADVERTIR que contra la presente providencia no procede recurso alguno”3 (Negrillas dentro del texto). 1.2. Mediante oficio del 6 de mayo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió a esta sección copia digital del citado auto y del escrito del señor Milton Hernán Anama Rodríguez4. 1.3.
A esta Corporación fue allegado el 18 de ese mes y año y repartido ese mismo día, conforme consta en los índices números 1 y 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. II. TRÁMITE SURTIDO 2.1. Previo a decidir sobre la apertura del trámite incidental, este Despacho, mediante proveído del 19 de mayo de 2022, requirió a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño y al Ministerio de Educación Nacional, con el 2 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial Samai 3 Ibídem 4 Ibídem 3 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fin de que se manifestaran respecto del escrito incidental y para que solicitaran y acompañaran las pruebas pertinentes. 2.2.
Mediante memorial radicado el 25 de mayo de 20225, el señor Jairo Hernán Cadena Ortega, en calidad de Secretario de Educación del Departamento de Nariño, manifestó que lo que sigue a continuación: Dijo que esa entidad ha venido desarrollando mesas de trabajo con el Cabildo demandante y que, particularmente en la realizada el 27 de abril, se definieron los siguientes compromisos: (i) por parte del Resguardo Indígena de Yascual, remitir un oficio dirigido a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, solicitando el establecimiento de mesa de trabajo con el Ministerio de Educación con miras a determinar la aplicación del Decreto 2277 de 1979; a su vez, (ii) la Secretaría de Educación Departamental coadyuvaría la citada petición ante los Ministerios de Educación Nacional y del Interior, y (iii) en lo atinente al nombramiento en propiedad de los etnoeducadores que a la fecha se hallen vinculados en provisionalidad, el Resguardo se obligó a realizar un proceso de selección y concertación interna con las comunidades involucradas en aras de realizar los nombramientos en propiedad y, posteriormente, se comprometió a enviar el listado de los etnoeducadores nombrados en provisionalidad, para que la Secretaría de Educación, previo el cumplimiento de los requisitos legales, procediera a realizar los nombramientos en propiedad.
En cuanto a los dos (2) primeros compromisos, aseguró que el Resguardo accionante dio cumplimiento a lo allí dispuesto y realizó la petición en oficio con número radicado NAR2022ER012923 del 19 de mayo de 2022 y que, en consecuencia, esa entidad, a través de oficio radicado No. NAR2022011797 del 19 mayo de 2022, coadyuvó dicha solicitud y, por ende, solicitó al Ministerio de Educación Nacional el acompañamiento, a través de sus representantes, para definir el cronograma de trabajo y establecer bajo qué puntos de concertación era posible aplicar los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980.
Aclaró que las mencionadas normas no procedían de manera taxativa, y que definir un sistema transitorio de equivalencias conllevaba un trabajo arduo con las 5 Visible en los índices 8 y 9 del Sistema de Gestión Judicial Samai 4 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidades que sean vinculadas en ese proceso, por lo que el cumplimiento de la sentencia SU-245 de 2021 sería el resultado de dichas mesas de trabajo.
Y sobre el tercer compromiso, advirtió que, a la fecha, no se han remitido los listados allí definidos, razón por la cual no ha sido posible realizar los nombramientos de los etnoeducadores, por lo que el cumplimiento de dicha obligación ha sido atribuible a la accionante. Por otro lado, anexó los siguientes documentos: (i) Informe emitido por el Subsecretario Administrativo y Financiero, Francisco Javier Chacón Vásquez;
(ii) Oficio radicado en la página web del Sistema de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, radicado por el Resguardo Indígena; (iii) Oficio de la Secretaría Departamental que coadyuvó la solicitud del Resguardo Indígena de Yascual donde se solicitó el acompañamiento de los representantes o delegados del Ministerio de Educación Nacional con miras a establecer el cronograma de trabajo, así como para establecer los puntos de concertación en aras de la aplicación de los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980. 2.2.1.
Posteriormente, mediante memorial radicado el 26 de mayo de 2022, el Secretario de Educación del citado Departamento complementó el informe de cumplimiento de la gestión de la Secretaría y allegó copia de la reunión celebrada el 27 de abril de 2022, con presencia de los docentes etnoeducadores, rectores, la Alcaldía Municipal, el Secretario de Educación Departamental de Nariño y el Gobernador del resguardo demandante6. 2.3.
A través de escrito radicado el 1° de junio de 20227, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación solicitó se declare improcedente el presente incidente de desacato y se lo desvincule del trámite de la referencia, bajo los siguientes argumentos: Señaló que los estatutos docentes son instrumentos jurídicos normativos que regulan las relaciones entre los docentes y el Estado y que contienen disposiciones sobre vinculación al servicio educativo estatal, ingreso a la carrera, procesos de 6 Visible en el índice 10 y 11 del Sistema de Gestión Judicial Samai 7 Visible en el índice 12 ibídem. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co selección o concurso, entre otras.
Agregó que en la actualidad se encuentran vigentes el Decreto Ley 2277 de 1979 y el Decreto Ley 1278 de 2002. Expuso que el primer Decreto fue expedido por el Gobierno Nacional, en adopción de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 8ª de 1979, y estableció una serie de disposiciones normativas para la profesionalización docente.
Sin embargo, advirtió que no se previeron normas especiales que regularan los procesos de vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos. Expuso que la Corte Constitucional, en sentencia C-207 de 2008, resolvió que era acertado inaplicar Decreto 1278 de 2008, debido a que en el mismo no se acogieron los postulados para que las comunidades étnicas puedan gestionar sus propios procesos educativos, por lo que el mismo no podía ser usado para definir las situaciones jurídicas de esa clase de comunidades.
Adicionalmente, manifestó que, de conformidad con la Ley 21 de 1991, Ley 115 de 1994 y el Decreto 1397 de 1996, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas acordó la creación de la Comisión de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas - CONTCEPI, cuyo trabajo se articula a la formulación de la política pública nacional de los pueblos indígenas, y que era precisamente en este escenario donde se construía la norma del Sistema Educativo Indígena Propio -SEIP.
Expuso que el propósito del SEIP es reunir en un solo texto normativo todo lo relacionado con el sistema educativo de las comunidades indígenas, reglamentando el contenido pedagógico, administrativo y laboral de los etnoeducadores. Posteriormente, mencionó que, en el marco de la CONTCEPI, adelantó las siguientes acciones con miras al cumplimiento de sentencia SU -245 de 2021: • Del 14 al 20 de noviembre de 2021, se llevó a cabo la Sesión 45 de la Comisión Nacional del Trabajo y Concertación de la Educación para los pueblos indígenas.
Se realizó la socialización de la Sentencia SU 245 de 2021 y precisó el efecto inter comunis de las disposiciones. • Del 4 al 10 de diciembre del 2021, se llevó a cabo la sesión 46 de la Comisión Nacional del Trabajo y Concertación de la Educación para pueblos indígenas – 6 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONTCEPI.
En esta reunión, los delegados de los pueblos indígenas manifestaron no estar de acuerdo con una norma transitoria, ni crear otra subcomisión, ni otra instancia distinta a dicha Comisión con el fin de darle cumplimiento a la orden cuarta del citado fallo de unificación La Defensoría del Pueblo estuvo de acuerdo con la posición de los indígenas en relación con la no expedición de una norma transitoria y orientar todos los esfuerzos a la construcción y concertación de la norma que regule el Sistema de Educación Indígena Propio -SEIP en su componente de relacionamiento laboral, con miras a obtener lo señalado por la Corte Constitucional. • Del 18 al 20 de abril del 2022, se llevó a cabo la sesión extraordinaria de la subcomisión 4 de la CONTCEPI.
En esta sesión extraordinaria el Ministerio de Educación Nacional socializó un borrador de escalafón transitorio, elaborado por la Subdirección de Recursos Humanos del Sector Educativo, el cual se encuentra en revisión. A su vez, los delegados de los pueblos indígenas socializaron una contrapropuesta, que serían objeto de diálogo en las siguientes reuniones del espacio de concertación de la CONTCEPI. • Del 27 de abril al 2 de mayo del 2022, se llevó a cabo la sesión 48 de la CONTCEPI.
El Ministerio de Educación aclaró que la orden tercera de la sentencia corresponde a las Secretarías de Educación. En relación con la cuarta orden, el Ministerio de Educación propuso a la plenaria analizar nuevamente la posibilidad de concertar el sistema de equivalencias o escalafón transitorio, a lo que los delegados de los pueblos indígenas manifestaron que, para efectuar las consideraciones a que se refiere la orden cuarta de la sentencia, la CONTCEPI es el espacio de concertación y no es necesario establecer otro espacio diferente a aquella instancia. El Ministerio de Educación, adicionalmente, manifestó que, para el cumplimiento de la orden cuarta de la sentencia C-207 de 2008, ha invertido un total de mil cuatrocientos treinta y ocho millones ochocientos noventa y ocho mil seiscientos setenta de pesos ($1.438.898.670), para la realización de las cinco (5) sesiones ordinarias 45, 46, 47, 48 y 49, y en las tres (3) sesiones de la subcomisión de relacionamiento laboral. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la cartera ministerial consideró que el incidente de desacato no estaba llamado a prosperar, teniendo en cuenta que ha procedido con diligencia. 2.4.
A través de auto del 9 de junio de 2022, el Despacho requirió a la parte actora para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de dicha providencia, allegara la siguiente información: “SEGUNDO: REQUERIR a la parte actora, para que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia informe si ha cumplido con las actividades que le fueron asignadas en las correspondientes reuniones que han sido llevadas a cabo con la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño y en caso de que la respuesta sea afirmativa adjunte las pruebas que lo acredita.
Específicamente la siguiente: “realizar un proceso de selección y concertación interna con las comunidades involucradas para definir aspectos relacionados con los nombramientos en propiedad; y posterior a ello, proceder al envío del listados de los docentes etnoeducadores que se encuentran nombrados en provisionalidad, para que la Secretaría de Educación; previo el cumplimiento de los requisitos legales, proceda a realizar los nombramientos en propiedad”8 2.5.
Dicha providencia fue notificada en debida forma por la Secretaría General de esta Corporación, conforme consta en el índice número 14 del Sistema de Gestión SAMAI, sin que la parte actora hubiera emitido alguna manifestación. III. CONSIDERACIONES El Despacho procede a decidir la apertura del incidente de desacato formulado por el señor Milton Hernando Anama Rodríguez, en calidad de Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de Yascual, por el presunto incumplimiento de la Sentencia SU-245 de 2021. 3.1 Generalidades 3.1.1 Del objeto del incidente de desacato en la acción de tutela La finalidad del incidente de desacato es conminar a la autoridad para que dé cumplimiento a la sentencia; para ello, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de imponer sanción de multa y arresto con el fin de que el obligado acate lo ordenado en la sentencia. Así lo prevé la norma en comento: 8 Visible en el índice número 14 del Sistema de Gestión SAMAI. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 52.
Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” (Negrilla y subrayas del Despacho). Por otra parte, la Corte Constitucional9 ha sido reiterativa en definir la esencia del incidente de desacato, así: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.
Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.
En tal Sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. 3.2.
Caso Concreto Pues bien, de la lectura de la petición de desacato lo que se advierte es que el resguardo demandante cuestiona que, a la fecha, la Secretaría de Educación de Nariño no hubiera dado cumplimiento a las órdenes relativas a: (i) dar aplicación al Decreto 2279 de 1979, (iii) nombrar en propiedad a los etnodocentes de esa comunidad, y (iii) no hubiere calculado el monto de las reparaciones a las que éstos tenían derecho.
En efecto, en la citada petición se indicó: “Aclaramos que los etnodocentes citados ya fueron nombrados en propiedad en cumplimiento de la primera sentencia de la Corte, la T-390 de 2013, aunque los etnodocentes nuevos NO recibieron su nombramiento en propiedad como lo ordena la sentencia T-049 de 2013 (la propiedad es un DERECHO DE APLICACIÓN INMEDIATA); y además ni siquiera se ha iniciado el proceso ordenado por la H. Corte y por ello tampoco han recibidos las 9 Corte Constitucional.
Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en la SU-245/21, es decir: LA MODIFICACIÓN DE LOS DECRETOS DE NOMBAMIENTO HABILITADOS ERRÓNEAMENTE POR DECRETOS QUE NO CONSTITUYEN EL ESTATUTO DOCENTE A SU INCRESO, pues era la única manera de completar los tres requisitos definidos por el H. Consejo de Estado: (Decreto de nombramiento, Acta de posesión e inscripción en el Escalafón) para adquirir el DERECHO FUNDAMENTAL de ingresar a la carrera administrativa Docente, aclarada como DERECHO FUNDAMENTAL por la sentencia SU-245 de 2022 lo que implica y obliga a la aplicación de la RETROSPECTIVIDAD, como única manera de subsanar los atropellos de años a los DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ETNOEDUCADORES Sentencia C-068/13: “tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados” hay que tener en cuenta las arbitrariedades del Ministerio de negar los nombramientos en propiedad (alegando sin fundamento jurídico que los Entnoeducadores no habían concursado cuando la Corte los había eximido de concurso; que el Decreto 2277/79 no era aplicable porque no mencionaba a los indígenas (pretendiendo ignorar deliberadamente la modificación introducida por el Decreto 085 de 1980, que sí introdujo a los indígenas en el 2277); que la Corte había dicho que no era aplicable, lo cual no dijo la Corte, sino observo que no los mencionaba, aunque en el pie de página lo corrigió, mencionado el nuevo Decreto modificatorio del 2277(085/80) con el cual se formó un solo cuerpo normativo y se volvió a publicar; esas arbtrariedades lesionaron gravemente a los Pueblos Indígenas, pues los pusieron durante los últimos 20 años en riesgo de extinción por falta de vocaciones docentes, causando graves DAÑOS ANTIJURÍDICOS que ni LOS ETNODOCENTES, NI SUS ALUMNOS, NI SUS COMUNIDADES, NI SUS AUTORIDADES, TENÍAN LA OBLIGACIÓN JURÍDICA DE SOPORTAR.
Por todas las razones expuestas en nombre de mi Comunidad y de nuestros Etnoeducadores, solicito comedidamente: “PRIMERO: se estudie nuestra solicitud y se conmine a la SECRETARÍA DE EDUCACION Y CULTURA DE NARIÑO BAJO EL RIESGO DE INCURRIR EN DESACATO para que en el menor tiempo posible inicie el pronunciamiento de lo ordenado en la Sentencia SU-245 de 2021, para lo cual sugerimos una primera reunión con las Autoridades del Cabildo de YASCUAL y todo el profesorado ETNODOCENTE, con el fin de conformar una comisión permanente compuesta por miembros de la Secretaría de Educación, delegados del Cabildo de Yascual y los etnodocentes que por turnos preestablecidos, se vayan presentando con sus documentos con el fin de actualizar su situación jurídica y calcular el monto de las reparaciones a que tienen derecho cada uno de los Etnodocentes por los DAÑOS ANTIJURIDICOS SUFRIDOS.
SEGUNDO: Se cuantifique el monto del DAÑO ANTIJURIDICO sufrido por la COMUNIDAD INDÍGENA YASCUAL durante los pasados veinte (20) años de riesgo de extinción y se ordena una indemnización que deberá destinar el Cabildo a mejoras locativas, adquisición de mobiliario, laboratorios, biblioteca, enseres de enseñanza Etc. Para la Institución Educativa y las escuelas de la comunidad”10 (Subrayas del Despacho, negrillas dentro del texto) 10 Visible en a folios 1 y 2 de la solicitud de desacato. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2.1.
Ahora, respecto de la mencionada solicitud, se observa que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU -245 de 2021, determinó en el numeral tercero de dicha providencia lo que se transcribe a continuación: “TERCERO: DEJAR SIN EFECTO las demás órdenes adoptadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de noviembre de 2019, y ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículo 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.
La Secretaría de Educación de Nariño deberá dar cumplimiento a esta orden de manera oficiosa, de modo que le corresponde verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en este ordinal” (Subrayas del Despacho, negrillas dentro del texto).
En ese orden, en la mencionada disposición se previeron dos (2) obligaciones en cabeza de la Secretaría de Educación de Nariño, a saber: (i) que de manera oficiosa aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual, las normas allí señaladas, con el objeto de que éstos accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente, y (ii) verificar que los que se encuentren nombrados en provisionalidad ya lo estén en propiedad y que se les otorguen las consecuencias normativas por la aplicación de las citadas disposiciones jurídicas.
Ahora, con miras a acreditar el cumplimiento de dichas decisiones, la citada Secretaría allegó copia del acta del 27 de abril de 2022, en la que las partes se comprometieron a desarrollar las siguientes actividades: “ACUERDOS Y COMPROMISOS No. Asunto Compromiso Fecha de cumplimiento 1. Presentación de Derecho de Petición El resguardo Indígena Yascual – Nariño se compromete a realizar un oficio dirigido a la Secretaría Departamental de Nariño, solicitando una Mesa de Trabajo con el Ministerio de Educación, para establecer la aplicabilidad del Decreto 2277 de 1979, y con ello, la Secretaría Departamental proceda a coadyuvar en la solicitud de la Mesa de Trabajo 29 de abril de 2022 11 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ante el Ministerio de Educación y el Ministerio del Interior 2 NUMERAL TERCERO DE LA DECISIÓN DE LA SENTENCIA SU-245-2021: ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículo 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.
La Secretaría de Educación Departamental de Nariño, en concordancia con lo establecido en los numerales 3 y 4 de la decisión de la sentencia SU-245 de 2021, se compromete a enviar un oficio dirigido al Ministerio del Interior y el Ministerio de Educación; para definir la aplicabilidad del Decreto 2277 de 1979; recordando los plazos establecidos en la sentencia. 2 de mayo de 2022.
El Resguardo Indígena Yascual – Nariño se compromete a realizar un proceso de selección y concertación interna con las comunidades involucradas para definir aspectos relacionados con los nombramientos en provisionalidad; y posterior a ello, proceder al envío del listado de los docentes etnoeducadores que se encuentran nombrados en provisionalidad, para que la SED, previo cumplimiento de los requisitos, proceda a realizar los nombramientos en propiedad 31 de mayo de 2022 3.2.1.1.
Lo expuesto es relevante, pues pone en evidencia el incumplimiento de dicha autoridad a lo previsto en la sentencia SU-245 de 2021, expedida por la Corte Constitucional, en razón a que, de oficio, no ha dado aplicación a lo previsto en los artículos 8 a 11 del Decreto 2279 de 1979, sino que espera que ello se defina en la mesa de trabajo que pretende adelantar con la comunidad demandante y los Ministerios de Educación y del Interior. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ello, sin tener en consideración que la aplicación de dicha normatividad para el caso en concreto ya fue definida por el anotado Tribunal Constitucional, en la mencionada providencia, así: “Las decisiones de instancia 288.
Las decisiones objeto de revisión se integran entonces a estas discusiones: la Sección Primera del Consejo de Estado promueve avances para la definición de un método propio para el acceso a la carrera de etnoeducadores, con términos precisos y un plan de trabajo que permita evaluar el avance en el goce efectivo del derecho; y admite entretanto la aplicación de normas que permiten el acceso a los derechos propios del Decreto 2279 de 1979 (Estatuto Docente) para los etnoeducadores, pero con la incorporación de las normas de principios contenidas también en la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación) y el Decreto 804 de 1995 (atención educativa para grupos étnicos), que son esenciales en la concreción del estado multicultural; principios tales como el enfoque de integralidad, el diálogo intercultural, la participación, el respeto por los idiomas propios de los pueblos. 289.
La Sección Quinta del Consejo de Estado, en cambio, si bien reitera el exhorto al Congreso de la República para que dicte una regulación integral, previa participación y consulta, en el resto de sus remedios opta por medidas que se alinean mejor con las premisas del Convenio 107 de 1957, como la formación de los docentes con miras a la participación en los concursos generales de métodos y la aplicación de las normas generales del Estatuto Nacional de Profesionalización Docente.
Es decir, su futura integración, una vez superada una etapa de formación especial para asegurar igualdad de condiciones en el concurso general de méritos de la carrera docente (Decreto Ley 1278 de 2012). 290. Con este recuento la Sala no pretende juzgar las distintas regulaciones y decisiones citadas a partir del enfoque que han adoptado.
De hecho, muchos de estos incorporan posiciones y medidas que responden a varios enfoques, y debido a que corresponde a la Sala concentrarse en la revisión de las decisiones de instancia, el objetivo de esta exposición puramente esquemática es -se insiste- el de comprender la complejidad del problema jurídico y despejar así el sendero que conduciría hacia una decisión que tenga un enfoque más comprensivo de la etnoeducación. 291.
Siguiendo esta exposición esquemática, se observa que los distintos organismos mencionados se aproximan a la etnoeducación desde dos grandes perspectivas: la primera, destinada a privilegiar los derechos especiales a los pueblos étnicos y sus integrantes, incluidos los educandos; y, la segunda, orientada a maximizar los derechos generales de los etnodocentes y los derechos mínimos en materia educativa de niños, niñas y adolescentes.
(…) d. Revisión del problema constitucional inicialmente propuesto por los gobernadores del Resguardo Yascual 294. En criterio de la Sala Plena de la Corte Constitucional existe un desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, los etnoeducadores que prestan sus servicios a estas comunidades y los educandos, en su mayoría niños, niñas y adolescentes en el marco de la etnoeducación. Sin embargo, es necesario admitir que la jurisprudencia constitucional no ha sido eficaz para enfrentar esta violación de derechos, principalmente, por la inacción del Congreso de la República, por la complejidad 13 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del proceso consultivo y porque las órdenes dictadas en sede de tutela han resuelto parte del problema originado por el vacío, pero no su totalidad. 295.
En ese sentido, la Corporación ha intentado depurar sus remedios, o aumentar su eficacia en un escenario que no es óptimo, pues el vacío de una regulación integral persiste y las distintas regulaciones descritas operan como sucedáneos siempre inacabados para cumplir su finalidad. En estos intentos de avanzar en remedios más amplios y adecuados, es imprescindible leer las decisiones de control abstracto no solo en torno al problema jurídico que estudiaron, sino también en el marco de la jurisprudencia en vigor dictada en sede de tutela. 296.
La Sala entiende entonces que la aplicación del precedente constitucional en un escenario como el descrito no es fácil; y en ese sentido estima que las medidas adoptadas por la Sección Primera del Consejo de Estado responden de mejor manera al enfoque de autonomía, diversidad y participación que las de la Sección Quinta, pero no observa en estas últimas una incomprensión o desacato de la jurisprudencia constitucional, sino un intento por avanzar en la eficacia del derecho a la etnoeducación ante la relativa ineficacia de los distintos remedios establecidos hasta la fecha.
(…) e. Remedios a adoptar 328. Con las precisiones jurisprudenciales recién efectuadas, entra la Sala a determinar los remedios a adoptar, a partir del estudio de las solicitudes de amparo y las sentencias dictadas dentro del expediente T-7.826.882, tomando en consideración los distintos principios asociados al derecho a la etnoeducación, y las competencias y roles institucionales que desempeñan las autoridades públicas en los distintos niveles territoriales, al igual que las autoridades legítimas de los pueblos indígenas. 329.
Así, con el fin de alcanzar avances decisivos en la eficacia del derecho a la etnoeducación, y no solo en lo que tiene que ver con la situación laboral de los etnoeducadores, es necesaria una ley del Congreso de la República, consultada previamente con los pueblos indígenas. El proceso de consulta previa de la ley, realizado actualmente en el marco de la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los Pueblos Indígenas (CONTCEPI) ha tenido avances en 42 meses de trabajo, pero aún no culmina.
A pesar de ello, en el marco de la minga indígena de 2013, este escenario sirvió para la discusión del que posteriormente sería el Decreto 1953 de 2014, que desarrolla el artículo 56 transitorio de la Carta Política y se dirige a la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas o entidades territoriales indígenas previstas en el artículo 329 de la Constitución Política. 330.
La Sala entiende entonces que la superación de la ineficacia del exhorto al Congreso se relaciona también con la posibilidad de avanzar en la puesta en funcionamiento de los territorios indígenas, pues en estos el Sistema Educativo Indígena Propio se desarrollará con mayor autonomía. Por eso motivo, en lugar de reiterar el exhorto que en el pasado ha resultado ineficaz, la Sala Plena advertirá que, en el marco del principio de progresividad, la configuración normativa que se dicte en el futuro deberá respetar los estándares y principios logrados con tanto esfuerzo hasta ahora y que, además, avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio. 331.
En el ámbito nacional, mientras se cumple lo dispuesto en los párrafos anteriores, y se dicta la ley que regule las condiciones de los etnoeducadores, es necesario que exista una medida transitoria para que los etnoeducadores 14 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que presten sus servicios a los pueblos indígenas lo hagan en condiciones dignas.
Por ese motivo, ordenará al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, bien sea en el marco de la CONTCEPI o mediante un espacio específico para este efecto, defina un sistema transitorio de equivalencias, que permita a los etnoeducadores que han sido nombrados en propiedad, gozar de los derechos propios del escalafón docente en lo que tiene que ver con emolumentos, prestaciones sociales, vacaciones y otros aspectos similares, a partir de su experiencia y de una valoración del conocimiento respetuosa de la diferencia cultural.
Como este es un remedio de carácter transitorio, la Sala instará al Ministerio de Educación para que este diálogo se lleve a cabo en un término máximo de seis meses contados a partir de la notificación de esta providencia, salvo por necesidades propias del diálogo intercultural, lo cual debe quedar debidamente acreditado y aprobado por ambas partes. 332.
En el nivel regional, el nombramiento de los etnoeducadores, por una parte, depende de la concertación con los pueblos indígenas, y de las normas especiales sobre conocimiento de la etnoeducación y los idiomas o lenguas propios de los pueblos que los conservan. Sin embargo, el nombramiento debe realizarse en propiedad de acuerdo con la línea de jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional reiterada ampliamente en esta providencia. El vacío acerca de las condiciones laborales de los etnoeducadores llevó a los gobernadores del Resguardo Yascual a solicitar la aplicación del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, solicitud a la que accedió la Sección Primera del Consejo de Estado. 333.
En este punto, la Sala advertirá, que los pueblos y comunidades indígenas interesados, en concertación con las secretarías distritales pueden admitir la aplicación del Estatuto docente del Decreto 2277 de 1979, en complemento con las normas especiales sobre etnoeducación contenidas en los artículos 55 a 62 de la Ley General de Educación (Ley 115 de 1994) y el Decreto Reglamentario 804 de 1995 (atención educativa para pueblos étnicos). 334.
En ese sentido, para la solución del caso concreto, la Sala confirmará la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el sentido de que se apliquen, a los etnoeducadores del Resguardo de Yascual, los artículos 8 a 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980, así como las normas de la Ley 115 de 1994 y el Decreto 804 de 1995, especiales para los pueblos indígenas. 335.
La Corte Constitucional advertirá, finalmente, que en los procesos de concertación entre las secretarías de educación departamentales y los pueblos indígenas de cada región resulta válido que se acuerde, como mecanismo transitorio, la aplicación del Decreto 2277 de 1979, mediante la integración de las normas pertinentes de la Ley 115 de 1994 y su Decreto 804 de 1995, que establecen la obligación de concertar los nombramientos, así como los principios de integralidad, interculturalidad, flexibilidad de los programas, unidad y participación comunitaria.
De igual forma, se aclarará que una vez se establezca el sistema transitorio de equivalencias, este será el que deberá aplicar para todas las comunidades indígenas del país, por lo cual se deberá realizar el cambio del régimen provisional aplicado en concertación con las secretarías de educación departamentales al sistema transitorio de equivalencias, y de igual forma, al momento en que se expida la ley por parte del Congreso de la República para los etnoeducadores. 336.
En los demás aspectos pertinentes, confirmará las decisiones de instancia.”11 (Subrayas de la Sala, negrillas dentro del texto) 11 Corte Constitucional. Sentencia SU 245 del 29 de julio de 2021. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera 15 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, se tiene que, si bien en la citada decisión la Corte Constitucional indicó que a nivel regional las correspondientes secretarías de educación debían iniciar los trámites de concertación con las comunidades indígenas a efectos de definir la forma en que deben ser nombrados los etnoeducadores pertenecientes a las mismas, lo cierto es que ello no aplica para el Resguardo Yascual, debido a que éste, dentro del trámite de la acción amparo, solicitó que, para su caso en concreto, se empleara el Decreto 2277 de 1979, modificado el Decreto 85 de 1980, petición a la que el citado Tribunal accedió. De ahí que ordenara a la entidad accionada que de oficio aplicara las anotadas disposiciones, así como sus consecuencias jurídicas.
Sin embargo, como, a la fecha, no existe constancia de la observancia de ello, se dará apertura del incidente de desacato en contra del señor Jairo Hernán Cadena Ortega, en calidad de Secretario de Educación del Departamento de Nariño, y se lo conminará para que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, dé cumplimiento a lo previsto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU-245 de 2021, allegando prueba de ello al plenario. 3.2.2.
Por otro lado, frente a la orden relacionada con el nombramiento en propiedad a los etnoeducadores que estuvieren en provisionalidad, se observa que su inobservancia ha sido responsabilidad del Resguardo demandante, que, pese a comprometerse a enviar los correspondientes listados de los etnodocentes a la citada Secretaría para que ésta procediera en ese sentido, a la fecha, no se ha acreditado su remisión; y pese a ser requerido por este Despacho para ese fin, ha guardado silencio. 3.2.3.
Ahora, frente a la petición de indemnizar los daños antijurídicos que, se indica, ha sufrido esa comunidad por la omisión en el nombramiento en propiedad de los etnodocentes del citado Resguardo, lo que se advierte de la revisión de la parte resolutiva de la sentencia SU-245 de 2021, es que la Corte Constitucional no estableció ninguna orden en ese sentido, por lo que no es procedente dar trámite a dichos reparos, habida cuenta de que en esta instancia únicamente es posible verificar la observancia de la decisión adoptada a efectos definir si se ha incurrido en desacato del mismo. 16 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para una mejor ilustración de lo expuesto resulta necesario traer a colación la parte resolutiva de dicha decisión: “
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la decisión dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 2 de diciembre de 2019, actuando como juez de primera instancia, dentro del expediente T-8.114.575 y declarar la improcedencia de la acción. En consecuencia, se ordenará DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de remplazo dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 16 de julio de 2020, en cumplimiento de las órdenes dictadas por la Subsección A de la Sección Tercera de la misma Corporación.
SEGUNDO. CONFIRMAR parcialmente las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 15 de agosto de 2019, y la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 14 de noviembre de 2019, en lo que tiene que ver con (i) la decisión de dejar sin efecto las sentencias dictadas por el Juzgado 4º Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, en primera y segunda instancia respectivamente; y CONCEDER el amparo invocado por Fidencio Hernando Maingual (cuyas pretensiones fueron confirmadas por José Alirio Oviedo Amana), en nombre del Resguardo de Yascual.12 TERCERO. DEJAR SIN EFECTO las demás órdenes adoptadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de noviembre de 2019, y ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.
La Secretaría de Educación de Nariño deberá dar cumplimiento a esta orden de manera oficiosa, de modo que le corresponde verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en este ordinal.
CUARTO. ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, bien sea en el marco de la CONTCEPI o mediante un espacio específico para este efecto, defina un sistema transitorio de equivalencias, que permita a los etnoeducadores que han sido nombrados en propiedad, gozar de los derechos propios del escalafón docente en lo que tiene que ver con emolumentos, prestaciones sociales, vacaciones y otros aspectos similares, a partir de su experiencia y de una valoración del conocimiento respetuosa de la diferencia cultural.
Como este es un remedio de carácter transitorio, la Sala instará al Ministerio de Educación a que este diálogo se lleve a cabo en un término máximo de seis meses contados a partir de la notificación de esta providencia, salvo por necesidades propias del diálogo intercultural, lo cual debe quedar debidamente acreditado y aprobado por ambas partes.
QUINTO. EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno nacional para que, previo el agotamiento de la consulta previa ordenada desde la Sentencia C-208 de 2007, adopten la normativa que respete los estándares y principios logrados, y además, avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en 12 Además, en el Anexo II se presenta el nombre de los etnoeducadores del Resguardo Yascual. 17 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el marco del principio de progresividad de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales.
SEXTO. La presente decisión tiene efectos inter comunis y, por tal razón, sus efectos se extienden a todos los pueblos y comunidades indígenas que se encuentren en las mismas circunstancias amparadas en la presente providencia.
SÉPTIMO. Librar las comunicaciones por la Secretaría General de la Corte Constitucional, así como DISPONER las notificaciones a las partes, a través del juez de tutela de primera instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991”13 3.2.3. Finalmente, se ordenará la desvinculación del Ministerio de Educación Nacional, debido a que dicha autoridad no es destinataria de la orden tercera de la sentencia SU-245 de 2021, cuyo incumplimiento originó la presentación del escrito de desacato.
En mérito de lo expuesto, este DESPACHO:
RESUELVE
PRIMERO: DAR APERTURA del trámite incidental de desacato formulado por el señor Milton Hernando Anama Rodríguez, en calidad de Gobernador y Representante Legal del Resguardo Indígena de Yascual, en contra del señor Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de Secretario de Educación del Departamento de Nariño, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REQUERIR al citado Secretario para que, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, de cumplimiento a lo previsto en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU-245 de 2021, allegando prueba de ello al plenario, conforme a lo previsto en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: NO DAR trámite a los reparos concernientes a que se requiera a la anotada Secretaría para que indemnice los daños producidos por su omisión en el nombramiento de los etnodocentes, por las razones dispuestas en la parte motiva de esta providencia. 13 Ibídem. 18 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 02 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTA: DESVINCULAR AL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL del presente trámite incidental, por las razones dispuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.