Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Radicación: 27001-23-31-000-2004-01006-06 (AP) Demandante: JOSÉ GREGORIO CÓRDOBA URRUTIA Demandado: MUNICIPIO DE ISTMINA Y OTROS.

Tema: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA I.- OBJETO A DECIDIR La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta del auto del 28 de marzo de 20191, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio del cual: i) Declaró que el Alcalde del Municipio de Istmina, señor Arbey Antonio Pino Mosquera, incurrió en desacato de la sentencia del 25 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y la sentencia del 16 de noviembre de 2006, proferida por esta Corporación, y ii) Impuso sanción por desacato al señor Arbey Antonio Pino Mosquera, Alcalde del Municipio de Istmina, con multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensual vigentes conmutables en arresto de seis (6) meses.

II.- ANTECEDENTES II.1 El 3 de noviembre de 2004, el ciudadano José Gregorio Córdoba Urrutia, en calidad de Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio Cachacal, promovió demanda en ejercicio del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos en contra el Municipio de Istmina, la Gobernación del Chocó y la Presidencia de la República,2 ante el Tribunal Administrativo del Chocó, con miras a obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente, lo mismo que para la protección de la vida y a la vivienda digna, los cuales se consideraron transgredidos por las entidades demandadas. 1 Folios 588 al 592.

Cuaderno núm. 9 2 Mediante auto del 9 de noviembre de 2004, se admitió la demanda pero solo respecto del Municipio de Istmina y del Departamento del Choco, sin que fuera recurrida esta decisión. Visible a folio 41 del Cuaderno num. 1. Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 II.2 Las pretensiones del actor popular consistieron en: «1.

Ordenar al señor Alcalde Municipal de Istmina, que cumpla con las peticiones presentadas por la Junta de Acción Comunal del Barrio Cachacal, referente a la consecución de los terrenos donde se van a llevar a cabo el proyecto de vivienda, denominado “Llanos Renacer”. 2. Ordenar al señor Alcalde Municipal de Istmina, para que autorice al funcionario encargado para que realice la planificación del antes mencionado. 3.

Ordenar al Presidente de la República y al Gobernador del Chocó, de acuerdo con sus competencias, presten asistencia técnica y financiera a la Comunidad de Cachacal del municipio de Istmina, directamente, o a través de la Alcaldía municipal de Istmina, según sea el caso.»3 II.3 La Magistrada sustanciadora, en primera instancia, vinculó como integrante del contradictorio al Ministerio de Ambiente, Desarrollo y Vivienda Territorial4.

II.4 El Tribunal Administrativo del Chocó celebró Audiencia de Pacto de Cumplimiento el 9 de febrero de 2005, que resultó fallida, debido a la ausencia de una propuesta por parte de las entidades demandadas.5 II.5 El Tribunal Administrativo del Chocó, en primera instancia, profirió sentencia el 25 de julio de 2005, mediante la cual resolvió:6 «[…]

PRIMERO: ABSOLVER al Departamento del Chocó y al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda, y Desarrollo Territorial.

SEGUNDO: Ordenar al Alcalde del Municipio de Istmina, que en el término perentorio de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de ejecutoria de esta providencia, desarrolle todas las diligencias tendientes a la adquisición del terreno, el barrio Cachacal y sus habitantes, y que en el término de seis (6) meses, inicie las gestiones y trámites administrativos necesarios para la construcción y elaboración de los estudios 3 Folio 4 Cuaderno nro 1 4 Folio 79 cuaderno nro.1 / Auto del 21 de febrero de 2005. 5 Folios 76 y 77 Cuaderno nro. 1 6 Folio 106 al 117 Cuaderno 1 Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y diagnósticos, así como los proyectos ante las entidades Nacionales, cómo quedó establecido en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: El municipio de Itsmina deberá pagar a la Junta de Acción Comunal del Barrio Cachacal, un incentivo equivalente a la suma de diez (10) salarios minimos mensuales legales vigentes a la fecha de la presente sentencia.

CUARTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación, según lo señalado en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: En virtud de lo dispuesto en la Ley 472 de 05 de agosto de 1998, por secretaria de la sección enviese a la Defensoria del Pueblo, una copia del fallo definitivo de la acción popular de la referencia, para los efectos y fines pertinentes. […]» II.6 El Consejo de Estado, mediante proveído del 16 de noviembre de 2006, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 25 de julio de 20057, dispuso, entre otras, lo siguiente: «[…]

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia apelada para disponer que se concede al municipio de Istmina (Chocó) un plazo de (3) tres meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, con el fin de que inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal necesarios para la consecución de los recuros necesarios para cumplir lo ordenado en el fallo de primera instancia, en los mismos términos indicados en el numeral 2° de la parte resolutiva de esa decisión SEGUNDO: EXHÓRTASE al Departamento del Chocó con el fin de que, en el marco de sus competencias y en el ejercicio de sus funciones administrativas de coordinación, de complementariedad de la acción municipal, y de intermediación entre la Nación y los Municipios, (artículos 298 de la CP y 74 de la Ley 715 de 2001) asesore y preste asistencia técnica, administrativa y financiera al municipio de Istmina, para el cumplimiento de lo ordenado en este proceso si a ello hay lugar.

TERCERO: En lo demás, CONFÍRMASE el fallo apelado. […]» 7 Folios 211 a 221 Cuaderno nro. 1 Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 II.7. José Gregorio Córdoba Urrutia presentó incidente de desacato por incumplimiento de las sentencias nro. 078 del 25 de julio de 2005 y del 16 de noviembre de 2006, proferidas por el Tribunal Administrativo del Chocó y el Consejo de Estado, respectivamente.

II.8 Dentro del trámite procesal del incidente fueron sancionados por desacato de las sentencias8 arriba mencionadas a los alcaldes municipales de Istmina: Julio Enrique Salcedo Hurtado, Gabriel Urbano Murillo Murillo y Yeison Mosquera Sánchez, mediante providencias nro. 118 del 07 de junio de 20079, auto 064 del 12 de marzo de 201010 y 00556 del 26 de noviembre de 201411; confirmadas por esta Corporación el 15 de abril de 201012, 03 de junio de 201013 y el 19 de marzo de 201514.

II.9 El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante Auto nro. 019 del 27 de enero de 201615, notificado el 23 de febrero de 201616, ordenó notificar personalmente el contenido de las sentencias nro. 078 del 25 de julio de 2005 y del 16 de noviembre de 2006, proferidas por el Tribunal Administrativo del Chocó y el Consejo de Estado, respectivamente, al señor Arvey Antonio Pino Mosquera, Alcalde del Municipio de Istmina.

Así mismo, le otorgó un término de treinta (30) días para que rindiera un informe sobre el cumplimiento de las ordenes impartidas y le puso de presente lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 199817. III. LA PROVIDENCIA CONSULTADA III.1 El Tribunal Administrativo del Chocó resolvió el incidente de desacato, mediante providencia proferida el 28 de marzo de 201918, en los siguientes términos: 8 Sentencias nro 078 del 25 de julio de 2005 y del 16 de noviembre de 2006, proferidas por el Tribunal Administrativo del Chocó y el Consejo de Estado respectivamente 9 Folios 140 a 145 Cuaderno Indicente nro. 3. 10 Folios 122 a 128 Cuaderno Incidente nro. 2 11 Folios 322 a 330 Cuaderno Incidente nro.5 12 Folios 248 a 256 Cuaderno nro. 3 13 Folios 370 a 374 Cuaderno nro. 6 Incidente. 14 Folios 535 a 542 Cuaderno nro. 4 Incidente. 15 Folio 198 Cuaderno nro. 07 Incidente. 16 Folio 199 y 200 Cuaderno nro. 07 Indicente. 17 Artículo 41 de la ley 472 de 1998 desacato: la persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares.

Incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes con destino al fondo para la Defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables con arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efeto devolutivo. 18 Folios 588 a 592 Cuaderno 9 principal.

Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 «[…]

PRIMERO: DECLARAR que el Alcalde del Municipio de Istmina, señor ARBEY ANTONIO PINO MOSQUERA, incurrio en desacato de la Sentencia del 25 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó y la sentencia del 16 de noviembre de 2006, proferida por el H. Consejo de Estado.

SEGUNDO: IMPONER sanción por desacato al señor ARBEY ANTONIO PINO MOSQUERA, Alcalde del Municipio de Istmina, por los hechos materia de este incidente, consistente en multa de cincuenta (50) salarios minimos legales mensuales vigentes, conmutables en arresto de seis (6) meses.

TERCERO: El accionado deberá consignar el valor de la sanción con destino al Fondo de la Defensa de los Intereses Colectivos, dentro de los tres días (3) días siguientes a la fecha en que adquiera firmeza la decisión.

CUARTO

NOTIFIQUESE personalmente a las partes la presente decisión.

QUINTO: COMPULSAR copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalia General de la Nación, para lo de su competencia.

SEXTO: REMITIR el expediente al Honorable Consejo de Estado para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. “[…] III.2. La anterior decisión se adoptó luego de señalar: «[…] Para el Despacho si bien es cierto, las acciones antes mencionadas, demuestran avance en el acatamiento de las ordenes impartidas a cargo del ente municipal accionado, en las sentencias conocidas, no lo es menos, que a la fecha, luego de transcurrido un poco más de catorce años, de la expedición de los fallos cuyo cumplimiento se exige, no se ha verificado por parte de este Tribunal el cabal acatamiento de la orden en concreto emitida consistente en reubicar a los habitantes del barrio Cachacal de la cabecera municipal de Istmina.

Es preocupante que las ordenes impartidas en el año 2005, que como ya se dijo, hace aproximadamente 14 años, hayan sido sucesivamente desacatadas por las diferentes administraciones que han dirigido al municipio de Istmina. Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La actual administración no es ajena a este incumplimiento toda vez que esta próxima a terminar su período sin haber tomado las medidas pertinentes para cumplir lo impartido en el fallo popular, de reubicar a los habitantes del barrio Cachacal.[…]» III.3 Por su parte, el señor ARBEY ANTONIO PINO MOSQUERA, en calidad de Alcalde del Municipio de Istmina, en nombre propio, presentó ante esta Corporación, el 10 de mayo de 201919, memorial en el que solicitó se le inaplique la orden de arresto y la multa impuesta, por cuanto sí ha dado cumplimiento a las sentencias.

Argumentó, entre otros: «[…] Esta administración municipal presentó un PROYECTO DENOMINADO “CONSTRUCCIÓN DE 340 VIVIENDAS PARA POBLACIÓN VULNERABLE EN LOS MUNICIPIOS DE ISTMINA Y CERTEGUI, CHOCO, OCCIDENTE”, dicho proyecto es de carácter regional por lo que se debe desarrollar en dos o más municipios, el cual se desarrollará con recursos de regalías del Departamento con vigencia de 2017, tal como consta en la carta de intención radicada el 17 de febrero del año 2017, las 340 viviendas, están distribuidas de la siguiente manera: 300 viviendas para el municipio de Istmina en cumplimiento de las ya mencionadas sentencias.

Es importante indicar, que el municipio de Istmina es de sexta categoría, el cual percibe unos recursos insuficientes para el normal desarrollo del mismo, dicho lo anterior, se evidencia la capacidad del municipio para desarrollar un proyecto del tal magnitud, pero se ha cumplido con todo lo que se le ordenó al ente territorial en las sentencias de primera y segunda instancia […]» IV.

CONSIDERACIONES IV.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 41 de la Ley 472 de agosto 5 de 199820, esta Corporación es competente para conocer de la consulta de la sanción por desacato impuesta al señor ARBEY ANTONIO PINO MOSQUERA, Alcalde del Municipio de Istmina, mediante providencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Chocó. 19 Folio 606 a 615 Incidente C9. 20 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 IV.2. Caso Concreto. Del trámite de desacato en contra del funcionario que a la fecha de la decisión no representa a la entidad accionada. En el asunto sub examine, advierte la Sala que el señor Arbey Antonio Pino Mosquera, quien fue sancionado, fue alcalde de Istmina durante el periodo comprendió entre los años 2016 al 201921, por lo cual hoy día no tiene esta calidad; actualmente quien funge como Alcalde es el señor Hever Córdoba Manyoma22, por lo que deberá ser revocada la referida sanción e iniciarse un nuevo trámite de desacato, como se pasa a explicar.

En un asunto similar al que hoy se estudia, esta Corporación expresó23: «[…]Con fundamento en lo anterior, no resulta procedente confirmar la sanción impuesta por el Tribunal al señor MANUEL GÓMEZ PADILLA, por cuanto, según tesis de la Sección expuesta en providencia de 28 de julio de 201624, la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, pues solo de esta manera se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.

En tal sentido, la Sala explicó: “[…] Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.

Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. 21 https://elecciones.registraduria.gov.co:81/esc_elec_2015/99AL/DAL17019ZZZZZZZZZZZZ_L1.htm 22 http://www.istmina-choco.gov.co/directorio-de-funcionarios/hever-cordoba-manyoma 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON, Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintinuno (2021) Radicación número: 68001-23-31-000-2000-00767-02(AP)A, Actor FLOR DE MARIA BAUTISTA, Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS 23 Sentencia T-399/13 24 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 2015-02098-01, C.P: María Elizabeth García González.

Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados […]”.

(Destacado fuera del texto). En consecuencia, la decisión que corresponde adoptar es revocar la sanción impuesta al señor MANUEL GÓMEZ PADILLA y, en consecuencia, ordenarle al Tribunal que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato a la sentencia, en el que disponga la vinculación del funcionario correspondiente, esto es, el señor CESAR CAMILO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. […]» Bajo estos parámetros, es claro que el trámite de incidente de desacato tiene como finalidad el cumplimiento de la sentencia por parte de la persona que tiene la competencia para ello; por tal razón, en los casos en que la entidad accionada y condenada sea una entidad territorial, el incidente deberá adelantarse en contra del alcalde en ejercicio.

En consecuencia, se revocará la providencia consultada y, en su lugar, se ordenará al Tribunal que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente en el que disponga la vinculación del actual alcalde de Istmina, Chocó, esto es, el señor Hever Córdoba Manyoma, o quien se encuentre ejerciendo dicha posición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la providencia del 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato de la sentencia del 25 de julio de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó y la sentencia del 16 de noviembre de 2006, proferida por esta Corporación, contra el alcalde actual del Municipio de Istmina Chocó, señor Hever Córdoba Manyoma, o quien se encuentre ejerciendo el cargo como alcalde.

Radicado: 27001-23-31-000-2004-01006-06 Demandante: José Gregorio Córdoba Urrutia Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado "CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”