Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Demandante: Cecil Julio Ribón Rodríguez Demandada: Contraloría General de la República Asunto: Resuelve sobre un recurso de apelación interpuesto contra un auto por medio del cual se declaró no probada una excepción. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala1 procede a resolver un recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2020, por medio del cual el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar declaró no probada la excepción denominada “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El señor Cecil Julio Ribón Rodríguez 2 presentó demanda contra la Contraloría General de la República, en ejercicio del medio de control de nulidad y 1 Esta Sala de Decisión, mediante el auto proferido el 15 de abril de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 2 Por intermedio de apoderado. 2 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de los siguientes actos: 1.1.

El Fallo núm. 0592 de 17 de junio de 2019, “[…] Por el cual se profiere fallo de primera instancia […]”, expedido por el Contralor Delegado Intersectorial 3 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República. 1.2. El Auto núm. 0661 de 15 de julio de 2019, “[…] Por el cual se resuelven recursos de reposición interpuestos contra el fallo de primera instancia y se conceden recursos de apelación […]”, expedido por el Contralor Delegado Intersectorial 3 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República. 1.3.

El Auto núm. ORD – 80112- 0157 de 15 de agosto de 2019, “[…] Por el cual se resuelven unas apelaciones dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PRF-1466-2015-00657 […]”, expedido por el Contralor de la República. 2. La parte demandante solicitó, a título de restablecimiento del derecho, lo siguiente: “[…] se ordene a la Contraloría General de la República, abstenerse de exigir el pago de la multa impuesta a través de los actos demandados y levantar los antecedentes fiscales que existan en su contra […]”. 3.

La parte demandante solicitó una medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, argumentando, en síntesis, lo siguiente: 3.1. Señaló que el Consejo Nacional Electoral, mediante auto de 27 de septiembre de 2019, le notificó el inicio del proceso de revocatoria de la inscripción que realizó como candidato al cargo de Alcalde del Municipio de Talaiga Nuevo (Departamento de Bolívar), para el periodo 2020 – 2023, atendiendo a que se encontraba incurso en una situación de inhabilidad, al haber sido declarado responsable fiscal en el 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 3 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedimiento administrativo identificado con el núm. PRF-1466-SAE: 2015-00657 SIREF: 16809. 3.2.

Conforme a lo anterior, solicitó que se ordenara como medida cautelar de urgencia la suspensión de los actos administrativos mediante los cuales la Contraloría General de la República lo declaró responsable fiscalmente, atendiendo a que, de no decretarse la medida, su inscripción como candidato al cargo de Alcalde del Municipio de Talaiga Nuevo (Departamento de Bolívar) podía ser revocada y se verían afectados sus derechos, comoquiera que no podría participar en las elecciones previstas para el 27 de octubre de 2019.

Trámite procesal en primera instancia 4. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 18 de octubre de 20194, por un lado, admitió la demanda y ordenó la notificación a las partes e intervinientes; y, por el otro, decretó la medida cautelar de urgencia presentada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados. 5.

Los fundamentos para decretar la medida cautelar de urgencia fueron los siguientes: “[…] Así las cosas para proteger su derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, esta Sala considera, sin que pueda considerarse un prejuzgamiento, pertinente y proporcional acceder a decretar la medida de suspensión provisional en la modalidad de urgencia, como mecanismo preventivo para evitar un perjuicio irremediable, además como se expuso en párrafos anteriores -en este momento- se considera que existe una posible violación a la norma superior con la expedición de los actos demandados, lo cual presuntamente se evidenció al confrontar las normas superiores invocadas con los actos pasibles del presente contencioso, afectándose de esta forma su presunción de legalidad […]”. 6.

La parte demandada contestó la demanda mediante escrito radicado el 31 de enero de 20205, formulando, entre otras, la excepción denominada “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”, con base en los siguientes argumentos: 4 Cfr. folios 317 a 323 del cuaderno núm. 1 del expediente. 5 Cfr. folios 410 a 420 del cuaderno núm. 3 del expediente. 4 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Ahora bien, frente a la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el Consejo de Estado ha establecido que dicha solicitud no puede considerarse como una medida de carácter patrimonial, y por lo tanto no releva a la parte demandante de agotar el requisito de procedibilidad.

Al respecto, el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo ha establecido que: “En relación con el argumento relativo a que la solicitud de una medida cautelar implica que no es necesario el agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, la jurisprudencia de esta corporación ha sido enfática en considerar que la solicitud de suspensión provisional no releva a la parte de cumplir con este requisito, debido a que su finalidad no es patrimonial y lo que se pretende con esa excepción, es evitar que el demandado se insolvente para no cumplir con las ordenes de la sentencia”.

De acuerdo con lo anterior y ante la falta de fundamentación de la parte demandante sobre el porqué dicha medida podría ser considerada de carácter patrimonial, pues solo solicita la suspensión provisional de los actos administrativos, la parte actora debía haber agotado el requisito de procedibilidad y por lo tanto al no hacerlo, la presente demanda adolece de los requisitos formales para su presentación, debiendo el juez de conocimiento declararse inhibido […]”.

Auto objeto de recurso de apelación y sus fundamentos 7. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2020, declaró no probada la excepción denominada “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”, con base en las siguientes razones: “[…] Sea lo primero indicar que se trata de un tema que es no susceptible de conciliación por tratarse de una sanción (sic), toda vez que esta persigue la realización de principios constitucionales que rigen la función administrativa contenida en el artículo 209 de la Carta Política y es una consecuencia directa de “la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha de la administración”, lo cual provoca que el Estado ejerza su poder sancionatorio (sic) para el caso en específico.

Por lo anterior, se puede concluir que dicha facultad no puede ser motivo de conciliación. Respecto al requisito de conciliación prejudicial cuando se trate de sanciones de este tipo (sic), el Consejo de Estado ha establecido en providencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés radicado 47001233100020090030301, ha establecido que la conciliación en la materia solamente puede ir encaminada a llegar a un acuerdo en cuanto a los efectos patrimoniales de la misma y su forma de pago, concluyendo que no es posible someter a conciliación la validez de la sanción. De la misma forma, es menester explicar que la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo no es conciliable, puesto que la competencia para decidir sobre el asunto recae en los jueces o magistrados que de ella conozcan a través de un proceso contencioso, tal como fue desarrollado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en decisión con ponencia de la doctora María Elizabeth García González del 19 de julio de 2018 radicación número: 25000-23-41-000-2016-00858-01. 5 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente esa misma Corporación (Sección Primera, Sentencia 11001031500020130248900, feb. 13/14, C. P. Guillermo Vargas Ayala) dispuso que en los casos que no se encuentre el requisito de la conciliación prejudicial esa falencia se sanea con la ejecutoria del auto admisorio de la demanda, debido a la tolerancia de las entidades demandadas, que no ejercieron los recursos procedentes contra dicha providencia; tal y como sucedió en el sub judice en el sentido que la parte no ejerció acción alguna contra el auto que admitió la demanda.

Por lo anterior se declara no probada esa excepción […]” (Destacado fuera de texto). Recurso de apelación y sus fundamentos 8. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2020, por medio del cual se declaró no probada la excepción denominada “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”, argumentando, en síntesis, lo siguiente: 8.1.

Indicó que los procedimientos de responsabilidad fiscal son de carácter resarcitorio y no sancionatorio; en ese sentido, señaló que en esta clase de asuntos es necesario agotar el requisito previo de la conciliación extrajudicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20156. 8.2.

Manifestó que conforme a lo previsto en el artículo 590 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20127, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares no será necesario agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad; no obstante, la jurisprudencia constitucional ha considerado que cuando las medidas cautelares sean de carácter no patrimonial, la parte demandante deberá acreditar el requisito previo de la conciliación, por lo que, en su criterio, el presente asunto debía ser sometido a conciliación extrajudicial. 8.3.

Señaló que la ejecutoria del auto admisorio de la demanda no tiene la capacidad de sanear el incumplimiento de la parte demandante en relación con el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad. Traslado del recurso de apelación 6 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho […]”. 7 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9.

El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar corrió traslado del recurso de apelación en la audiencia inicial, en el que la parte demandante manifestó lo siguiente: 9.1. Indicó que se encontraba conforme con el auto mediante el cual se declaró no probada la excepción denominada “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”, por cuanto, en su criterio, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están encaminadas a controvertir la legalidad de los actos acusados y no a obtener un resarcimiento de carácter económico; en ese sentido, estima que la controversia no es conciliable y, por lo tanto, no era necesario agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

II. CONSIDERACIONES 10. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia del recurso de apelación; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la excepción de ineptitud de la demanda; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y su exigencia en procedimientos de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el agotamiento de la conciliación extrajudicial cuando se solicitan medidas cautelares de urgencia; y vii) el análisis del caso concreto.

Competencia 11. Vistos los artículos: i) 125 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; ii) 150 ibidem, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y iii) 244 ibidem, sobre el trámite del recurso de apelación contra autos. 7 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

La Sección Primera de esta Corporación, mediante auto de 12 de marzo de 20208, precisó los criterios que se deben tener en cuenta para determinar la competencia para resolver las excepciones previas, en los siguientes términos: “[…] esta Corporación conoce en segunda instancia de las apelaciones de los autos susceptibles de dicho recurso, como es el caso de la providencia ahora estudiada; sin embargo, es menester aclarar si la competencia para proferirlos es de la Sala o del Magistrado Ponente, de conformidad con lo que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El artículo 125 del CPACA estableció que la competencia para proferir autos interlocutorios de única, primera o segunda instancia, reside en el Magistrado Ponente, a excepción de los que rechazan la demanda, los que decreten una medida cautelar o resuelven incidentes de responsabilidad y desacato en el mismo trámite, los que ponen fin al proceso y los que aprueben conciliaciones extrajudiciales o judiciales. […] Visto lo anterior, se advierte que el auto que resuelve sobre las excepciones previas no está enlistado dentro de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA, por lo menos mientras dicha excepción no sea de aquellas que pongan fin al proceso.

Por lo tanto, la competencia para su decisión ya no recae en la Sala, sino en el correspondiente Despacho que conoce del asunto, por lo cual, entrará a decidir lo pertinente. En efecto, es menester resaltar que, eventualmente, la apelación del auto que resuelve sobre las excepciones previas podría ser competencia de la Sala, si lo decidido en el mismo pone fin a la contienda litigiosa, por ejemplo, cuando prospera la excepción de caducidad, cosa juzgada o falta de legitimación en la causa por activa, ya que, en esos casos, se estaría dentro de lo previsto en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA […]”. 13.

Atendiendo a que: i) la providencia objeto del recurso de apelación que declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”, fue proferida por la Magistrada ponente, como se indicó en el numeral 7 de esta providencia; y ii) la naturaleza de la decisión que habrá de adoptarse: la Sala concluye que es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar en audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2020.

Procedencia del recurso de apelación 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 12 de marzo de 2020; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación: 44001234000020180014701. 8 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

Visto el numeral 6.° del artículo 180 de la Ley 1437, sobre la procedencia de recursos en materia de excepciones previas. 15. La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que el auto que decide sobre las excepciones previas o mixtas es susceptible de los recursos de apelación o súplica, según el caso, aunque no esté previsto en el artículo 243 de la Ley 1437, por las siguientes razones9: “[…] Cabe resaltar que si bien el artículo 243 del CPACA, enlista los autos que pueden ser objeto del recurso de apelación, este no es taxativo ni excluyente, teniendo en cuenta que en dicha codificación quedaron dispersos otros autos frente a los cuales el Legislador expresamente dispuso la procedencia del señalado recurso, como es el caso de aquél que resuelve las excepciones previas, por lo tanto es pertinente que los jueces y magistrados apliquen el referido artículo, sin perjuicio de las demás normas de carácter especial en las que se señalen expresamente la posibilidad de recurrir en alzada o súplica la decisión judicial correspondiente […]”. 16.

Atendiendo a que la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2020, por medio del cual el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”: se considera que el recurso de apelación es procedente, comoquiera que el numeral 6 del artículo 180 ibidem establece que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible de los recursos de apelación o de súplica, según el caso.

Problemas jurídicos 17. Le corresponde a la Sala determinar, en el caso sub examine: i) si la falta de agotamiento del requisito de la conciliación extrajudicial se puede advertir mediante la formulación de la excepción previa de ineptitud de la demanda; ii) si la parte demandante debía agotar o no el requisito de la conciliación extrajudicial, especialmente por haber sido solicitada una medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados; y, finalmente; iii) si se confirma o no el auto que declaró no probada la excepción de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 20 de septiembre de 2019;

C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 110010324000-2017-01366-00. 9 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ineptitud de la demanda por “[…] falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la excepción de ineptitud de la demanda 18. Visto el artículo 100 de la Ley 1564, sobre excepciones previas10, que dispone: “[…] Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: […] 5.

Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones […]” (Destacado fuera de texto). 19. Visto el numeral 6.°11 del artículo 180 de la Ley 1437, que establece, entre otros aspectos, que el Juez o Magistrado Ponente: i) resolverá sobre las excepciones previas; y ii) dará por terminado el proceso cuando en la audiencia inicial advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad, en los siguientes términos: “[…] Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]” (Destacado fuera de texto). 10 Aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 306 de la Ley 1437, sobre aspectos no regulados. 11 Texto de la norma vigente para la fecha en que se interpuso el recurso de apelación. 10 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.

La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial configura la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales y que, de encontrarse en esa situación, la autoridad judicial se encuentra facultada para dar por terminado el proceso en la audiencia inicial, en los siguientes términos12: “[…] en el caso sub examine, la controversia gira en torno a determinar si le asiste la razón el a quo, al i) dar por terminado el proceso al advertir la falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad en el trámite de la audiencia inicial o, si ii) dada la omisión de este en la admisión de la demanda y de la parte demandada al no recurrir dicha decisión, se configuró el principio de perpetuatio jurisdictionis.

En este contexto, la Sala pone de presente que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA, el a quo sí podía dar por terminado el proceso al advertir el incumplimiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público, circunstancia que equivaldría a declarar de oficio la configuración de la excepción previa de ineptitud sustancial de la demanda por falta de los requisitos legales.

En tal sentido, cabe poner de relieve que la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia de 17 de mayo de 2019, señaló: “[…] En línea con las consideraciones que se acaban de exponer, conviene precisar que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, por lo cual el legislador dotó al juez de múltiples poderes en el proceso, con miras a la realización del cometido anterior.

En lo que tiene que ver con la configuración del incumplimiento de requisitos de procedibilidad, el numeral 6 del artículo 180 del CPACA establece que el juez debe dar por terminado el proceso cuando se verifique ese evento. Ello no se encuentra supeditado a que la parte lo pida, pues, como se desprende de la lectura del artículo mencionado, el juez debe resolver lo concerniente a ese tema sin intervención de los partícipes del proceso […] 4 Así las cosas, el Despacho advierte que el hecho de que se admita la demanda no impide al juez -en la audiencia inicial- dar por terminado el proceso, como consecuencia del incumplimiento de los requisitos de procedibilidad establecidos por el legislador.

Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 10 de abril de 2019, por medio del cual la Sala de Decisión del Sistema Oral del Tribunal Administrativo de Nariño dio por terminado el proceso de la referencia […]” (Destacado fuera de texto). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 18 de octubre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, núm. único de radicación: 52001-33-33-000-2017-00008-01. 11 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que: i) el Juez tiene la competencia para pronunciarse en la audiencia inicial, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; ii) la excepción de ineptitud de la demanda se configura, entre otros eventos, cuando la parte demandante no acredita el agotamiento de la conciliación extrajudicial; iii) cuando se advierta que la parte demandante no agotó el mencionado requisito de procedibilidad, la parte demandada tiene la posibilidad de advertir ese defecto, formulando la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; y iv) la autoridad judicial está facultada para declarar probada dicha excepción y dar por terminado el proceso; sin que sea relevante que el auto admisorio de la demanda se encuentre en firme.

Marco normativo sobre el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y su exigencia cuando se cuestionen actos administrativos que declaren responsabilidad fiscal 22. Visto el numeral 1.° del artículo 161 de la Ley 1437, sobre requisitos previos para demandar, que dispone: “[…] Articulo 161. Requisitos previos para demandar.

La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales […]” (Destacado fuera de texto). 23.

Visto el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 201513, sobre asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, dispone: “[…] Artículo 2.2.4.3.1.1.2. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo. 13 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho […]”. 12 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 1.

No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado […]” (Destacado fuera de texto). 24.

La Sección Primera de esta Corporación ha considerado que los procedimientos de responsabilidad fiscal son de carácter resarcitorio y no sancionatorio, en los siguientes términos14: “[…] La Sala precisa, que la responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 20007, no tiene carácter sancionatorio, tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona […]”. 25.

En relación con lo anterior, la Sección Primera de esta Corporación ha considerado que en aquellos asuntos en los que se cuestione la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se declara la responsabilidad fiscal de un servidor público o de una persona que ejerza gestión fiscal, es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, en los siguientes términos15: “[…] En el presente caso, el último acto administrativo acusado, a saber: el auto núm. 523 de 27 de junio de 20121 “Por medio del cual se resuelven unos recursos de apelación interpuestos contra el fallo con responsabilidad fiscal No. 04 dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1667” expedido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, fue notificado el día 28 de junio de 2012, de conformidad con la constancia vista a folio 71 vuelto del cuaderno principal, por lo tanto, el término de caducidad de cuatro (4) meses, de que trata el literal d), numeral 2° del artículo 164 del C.P.A.C.A., vencía el 29 de octubre de 2012. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 15 de septiembre de 2016, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación: 25000234100020180026401 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 16 de marzo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación: 68001-23-31-000-2010-00706-01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 21 de noviembre de 2013, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación: 68001-23-33-000-2012-00337-01.

La jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha señalado que cuando se controvierte la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se falla con responsabilidad fiscal, es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 5 de julio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, núm. único de radicación. 47001233300020170018301. 13 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El actor aduce que, para la fecha señalada, no era posible presentar la demanda, ya que había un cese de actividades en el Tribunal Administrativo de Santander, que impedía el acceso al público a sus instalaciones debido al paro judicial que se desarrolló desde día 11 de octubre hasta el 7 de diciembre de 2012, siendo el primer día hábil siguiente a dicho suceso, el 10 de diciembre de la misma anualidad, fecha en la cual instauró la demanda.

Para la Sala, es claro que el día 29 de octubre de 2012, el actor no podía presentar la demanda, pues no era posible el acceso del público a las instalaciones del Palacio de Justicia donde se encuentra el Tribunal Administrativo de Santander, debido al cese de actividades el cual solo se terminó hasta el día 7 de diciembre de 2012, empero, una cosa es que el actor no estuviese obligado a presentar la demanda el día 29 de octubre de 2012 por cuanto el paro judicial le impedía acceder al Tribunal, y otra diferente que no hubiera intentado oportunamente la conciliación prejudicial, requisito sine qua non para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […]”.

(Destacado fuera de texto) 26. De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que: i) se podrán conciliar los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales deba conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales; ii) la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad en aquellas demandas presentadas en ejercicio de los medios de control indicados previamente; y iii) cuando se cuestione la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se decidan procedimientos de responsabilidad fiscal, es necesario agotar el requisito de la conciliación extrajudicial, atendiendo al carácter resarcitorio de esta clase de asuntos que tienen como propósito recuperar el daño patrimonial causado al Estado, el cual posee un contenido económico susceptible de acuerdo.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre el agotamiento de la conciliación extrajudicial cuando se solicitan medidas cautelares de urgencia 27. Visto el artículo 613 de la Ley 1564, sobre audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos, que dispone lo siguiente: “[…] Artículo 613. Audiencia de conciliación extrajudicial en los asuntos contencioso administrativos.

Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente. 14 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública.

Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso […]” (Destacado fuera de texto). 28. La Sección Primera de esta Corporación, en relación con las medidas cautelares de carácter patrimonial, ha considerado lo siguiente16: “[…] cuando el artículo 613 del CGP se refiere a las medidas cautelares de carácter patrimonial se está refiriendo a medidas que directa e inmediatamente afectan el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que deben soportarlas. […] Es claro, entonces que, y a manera de ejemplo, el embargo de bienes tiene el carácter de medida patrimonial en tanto que directamente «[…] sustrae del comercio el bien cautelado, de tal suerte que si se llegare a vender un bien que soporta un embargo, tal contrato será declarado nulo, de nulidad absoluta, por objeto ilícito.

En caso de que el bien esté sujeto a registro, y sobre él se inscribe un embargo, el correspondiente registrador debe abstenerse de registrar cualquier acto de disposición sobre el bien, como una venta o una hipoteca […]», lo cual no ocurre con la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos. Esta Sala ha resaltado que entre las características principales de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos están «[…] su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida […]», e igualmente ha indicado que su finalidad es la de «[…] «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho». […]», lo que claramente excluye su patrimonialidad pues su propósito no es afectar el patrimonio de las personas jurídicas o naturales, sino despojar de sus efectos, temporalmente, a un acto administrativo que, preliminarmente, es considerado contrario al ordenamiento jurídico.

Cuestión diferente es que, indirectamente, la suspensión de los efectos del acto administrativo traiga efectos en el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que la han solicitado o que resultan afectadas con la respectiva medida […] Conforme a lo expuesto, es un hecho cierto que el estudio del carácter patrimonial de la medida cautelar solicitada con la cual se pretende obviar el requisito de procedibilidad de la conciliación administrativa, debe realizarse en concreto, conforme lo solicitado en la demanda.

Sin embargo, esta Sala, por las razones expuestas, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 6 de octubre de 2017; C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 25000234100020150055401. 15 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra que dicho análisis no puede llevarse a cabo cuando se trata de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, pues la misma no tiene una naturaleza patrimonial, como se ha indicado […] Esta Sala, entonces, como órgano de cierre en los asuntos de su competencia, establece, a manera de jurisprudencia anunciada, la posición consistente en que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos no está incluida dentro de las medidas cautelares que permiten, al tenor del artículo 613 del CGP, en procesos diferentes a los ejecutivos, acudir directamente a la jurisdicción contencioso-administrativa sin agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial (numeral 1° del artículo 161 del CPACA), en la medida en que el precitado artículo del CGP hace referencia a las medidas de carácter patrimonial, naturaleza que no se encuentra presente en la precitada cautela, conforme se explicó líneas atrás […]”. 29.

La Sección Primera de esta Corporación, en relación con el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial cuando se presentan medidas cautelares de urgencia, ha considerado lo siguiente17: “[…] el problema jurídico del presente recurso de apelación se circunscribe a determinar si el asunto en discusión es susceptible de conciliación, como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, no podía exigirse dicho requisito de procedibilidad, más aún, teniendo en cuenta que se trataba de una medida cautelar de urgencia. […] Ahora bien, es claro para la Sala, de conformidad con la jurisprudencia traída a colación que, los actos administrativos que pretende cobijar el recurrente bajo el amparo de una medida cautelar […] pese a tener un carácter patrimonial porque imponen una multa, no reflejan su mismo carácter en la medida cautelar deprecada.

En consecuencia, la solicitud de suspensión provisional no excusa a la parte actora de cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial previsto en el numeral 1 del artículo 161 del CPACA, Además, cabe resaltar que, conforme lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 5 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013-06871-01, Consejero ponente doctor Alfonso Vargas Rincón), que ahora se prohíja, la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar, por cuanto se trata de dos figuras diferentes que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que implique incompatibilidad procesal […] De lo precedente, se evidencia que aun cuando la medida cautelar sea solicitada o tramitada como de urgencia el juez debe definir sobre la misma, sin necesidad de que se agote el requisito de procedibilidad, lo cual no obsta para que deba cumplirse el mismo para proveer sobre la admisión de la demanda en los medios de control que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 161 del CPACA, constituya requisito el agotamiento de la conciliación extrajudicial […]” (Destacado fuera de texto). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; auto de 7 de diciembre de 2017;

C.P.: María Elizabeth García González; número único de radicación 68001233300020160122201. 16 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. Conforme a lo anterior, la Sala considera que: i) la conciliación extrajudicial no debe agotarse cuando se solicitan medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública; ii) la suspensión provisional de un acto administrativo que ordena el pago de una suma de dinero en un procedimiento de responsabilidad fiscal no es una medida cautelar de carácter patrimonial, por cuanto su propósito no es afectar el patrimonio de las personas jurídicas o naturales, sino despojar de sus efectos, temporalmente, a un acto administrativo que, preliminarmente, es considerado contrario al ordenamiento jurídico y, en ese sentido, su solicitud no exime a la parte demandante de agotar la conciliación extrajudicial; y iii) la medida cautelar de urgencia no exime a la parte demandante del deber de agotar la conciliación extrajudicial porque este requisito se encuentra previsto para la presentación de la demanda más no para la decisión de la medida.

Análisis del caso concreto 31. La Sala observa que, en el caso sub examine, la parte demandante pretende: i) la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, por medio de los cuales la Contraloría General de la República declaró responsable fiscalmente al señor Cecil Julio Ribón Rodríguez, entre otros, ordenando el pago de $507.034.609; ii) se le exima de la obligación de pagar dicha suma de dinero; y iii) se elimine la respectiva anotación en el Boletín de Responsables Fiscales. 32.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la presente controversia es de carácter particular y de contenido económico, por cuanto la parte demandante pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de la República lo declaró fiscalmente responsable y le ordenó pagar la suma de $507.034.609; por lo tanto, en el presente asunto, al pretenderse el resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado, se debía agotar el trámite de la conciliación extrajudicial conforme lo establecen los artículos 161 de la Ley 1437 y 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto 1069 de 2015 citados supra. 33.

Asimismo, la Sala observa que, en el caso sub examine, la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados; sin embargo, es preciso señalar 17 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la mencionada solicitud no eximía a la parte demandante de agotar la conciliación extrajudicial, atendiendo a que dicha medida no es de carácter patrimonial como se indicó supra. 34.

Por lo expuesto, la Sala considera que en el presente asunto la parte demandante debía acreditar el agotamiento de la conciliación extrajudicial comoquiera que: i) la demanda fue presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la controversia versa sobre un conflicto de carácter particular y económico, en tanto se discute la legalidad de unos actos administrativos expedidos en un procedimiento de responsabilidad fiscal que tiene como propósito resarcir el daño patrimonial causado al Estado; y iii) la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada, consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, no es una medida de carácter patrimonial. 35.

Atendiendo a que, en el caso sub examine, la parte demandante no acreditó el cumplimiento de la conciliación extrajudicial, a pesar de que la presente controversia es susceptible de conciliación como se indicó supra: la Sala considera que se configuró la excepción de ineptitud de la demanda. 36. Conforme a lo anterior, la Sala revocará el auto proferido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar en la audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2020 y, en su lugar, declarará probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial y dará por terminado el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido por el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar en la audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta 18 Núm. único de radicación: 130012333000 2019 00452 01 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de agotamiento del requisito de conciliación extrajudicial y, en consecuencia, dar por terminado el proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado