Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante LEONARDO LOMBANA HENRÍQUEZ Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Tema Impuesto sobre la renta 2013.

Renta líquida gravable por omisión de activos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 03 de junio de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Conforme a los Acuerdos PCSJA2020-11567 de 5 de junio de 2020 y CSJBTA20- 60 de 16 de junio de 2020, proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá́, respectivamente, NOTIFÍQUESE electrónicamente la presente providencia así: (…)

CUARTO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen, y del excedente de gastos del proceso, teniendo en consideración lo previsto en la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

Déjense las constancias del caso.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 3 de septiembre de 2014, el señor Leonardo Lombana Henríquez presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2013, la cual fue objeto de corrección el 1 de septiembre de 2016, para determinar el patrimonio líquido en $652.352.000, y registrar un saldo a favor de $6.241.000.

Previa expedición de requerimiento especial, el 25 de mayo de 2017, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412017000105, que modificó la declaración tributaria del 1 de septiembre de 2016, en el sentido de adicionar una renta líquida gravable especial por activos omitidos por el período 2012, en la suma de $602.879.000.

Esta modificación llevó a establecer el impuesto de renta en $182.920.000, y un saldo a pagar por impuesto en $176.381.000. Adicionalmente, liquidó la sanción por inexactitud al 100% por valor de $182.920.000, en aplicación del principio de favorabilidad. 1 Samai, índice 2, PDF ED_CUAD1CD2FOLIO165_TESTIGODOC UMENTALC(.pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El contribuyente interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nro. 003896 del 11 de mayo de 2018, confirmando el acto liquidatorio.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 3 a 28 c1)2: “1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412017000105 del 25 de mayo de 2017”. 2.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 003896 del 11 de mayo de 2018, por la cual se decide un recurso de reconsideración. 3. Que en consecuencia se restablezca el derecho al ciudadano LEONARDO LOMBANA HENRÍQUEZ declarando la firmeza de la declaración de renta y complementarios año gravable 2013 debidamente presentada en la forma en que fue corregida oportunamente en desarrollo de este proceso de fiscalización”.

A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 270, 683, 703 y 742 del Estatuto Tributario, y 264 de la Ley 223 de 1995. El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: Relató las modificaciones realizadas en las actuaciones administrativas, para poner de presente que en la liquidación oficial se desconoce el principio de unidad de la prueba y el artículo 270 del Estatuto Tributario, por determinar una renta líquida gravable especial por activos omitidos en el año 2012, respecto de una inversión que realizó el contribuyente en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa.

Lo anterior, porque para la fecha de presentación de la declaración del año gravable 2013, el contribuyente contaba con la información suficiente que daba cuenta que los dineros invertidos no serían recuperados, debido a que se encontraba prescrito “el pagaré Número 1203 (sic)” que sustentaba la obligación, además, el agente liquidador de la sociedad había informado que los activos eran insuficientes para cubrir los pasivos, y el crédito que tenía el contribuyente había sido calificado en la quinta clase de la masa de liquidación. Todo esto, se corrobora en el hecho de que dicha sociedad canceló su matrícula mercantil el 5 de noviembre de 2014.

Explicó que en la Resolución Nro. 003 del 20 de mayo de 2013, la liquidadora de la sociedad enlistó los créditos rechazados, entre los cuales se encontraba el otorgado por el actor, bajo la causal “inexistencia de la obligación” y “facturas o títulos no reúnen requisitos legales (…), ni existe provisión o registro contable”. De la anterior anotación, se probaba que, para la fecha de presentación de la declaración de renta, la inversión 2 Samai, índice 2, PDF ED_CUADERNO1_02DEMANDA(.pdf) 3 Se aclara que en la vía gubernativa y en la demanda se aportó el pagaré N. 124 como soporte de la obligación. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 no era recuperable y, por tanto, aplicaba el tratamiento fiscal dispuesto en el artículo 270 del Estatuto Tributario.

Precisó que el título vencido a que se refería la liquidadora era el pagaré Nro. 124 por valor de $120.000.000, que correspondía a la inversión inicial, el cual tenía como fecha de vencimiento el 21 de febrero de 2007 y prescribió en el año 2013, sobre este se instauró demanda ejecutiva el 09 de marzo de 2013. Dijo que en el informe final de rendición de cuentas de la sociedad Intervención de TCVAL S.A.S., el agente interventor señalaba que no se daban las condiciones para solucionar las reclamaciones reconocidas dentro del proceso de intervención por lo cual se solicitaba la terminación del mismo.

Que, por las razones expuestas, el contribuyente tomó la decisión de dar aplicación al inciso final del artículo 270 del Estatuto Tributario “descargando completamente los créditos a su favor que se habían tornado en una inversión manifiestamente pérdida y sin ninguna posibilidad de recuperación, no obstante que luego de muchas reclamaciones se lograra el reconocimiento de $410.946.270, pero cuya posible recuperación ya era un imposible jurídico y económico”.

Consideró que la Administración desconoce el artículo 683 del Estatuto Tributario, por establecer la renta líquida especial por activos omitidos, no obstante que el contribuyente perdió la totalidad de la inversión en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, lo que además, constituye un hecho confiscatorio. En relación con la violación de los artículos 703 y 742 del Estatuto Tributario, discutió que las razones de hecho señaladas por la Administración no eran claras, porque ésta había manejado dos tesis sobre los activos omitidos y dejó de analizar normas del Estatuto Tributario en relación con los elementos y forma de valoración del patrimonio.

La primera tesis, se sustentó en el documento de reclamación formulado por el actor a la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, no obstante que este no era un soporte donde constaran derechos expresos, claros y exigibles, sino meras expectativas, porque se trataban de créditos manifiestamente perdidos y sin valor. Y, la segunda tesis, se fundamentó en los extractos emitidos por la comisionista de bolsa, a pesar de que estos tampoco constituyen títulos contentivos de créditos actualmente exigibles.

Advirtió que en el acto liquidatorio, la Administración determinó en el renglón 30 (total patrimonio bruto) que el valor de los activos omitidos era de $410.946.270, mientras que en el renglón 65 (renta gravable) llegó a una conclusión diferente, al establecer los activos omitidos en la suma de $602.879.351 “sin mayor fundamentación”. Sostuvo que la Administración desconoce el Concepto DIAN Nro. 008715 del 10 de septiembre de 2013, el cual establece que en los casos de sociedades comisionistas de bolsa intervenidas y en proceso de liquidación, los activos se declaran por el valor que se determine mediante resolución por el agente liquidador.

Explicó que la DIAN se apartó de dicho pronunciamiento, ya que determinó el valor de la inversión con fundamento en las reclamaciones de los inversionistas y en los extractos suministrados por la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa. Como prueba sobreviniente, además de las citadas, hizo referencia a la certificación del liquidador de la sociedad del 22 de febrero de 2017, que también soporta que Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 los créditos a favor del contribuyente eran manifiestamente perdidos y sin valor.

Que si la Administración pretendía adicionar activos omitidos debió determinarlos en la suma de $410.946.270 que fue la suma reconocida por el agente liquidador. Sin embargo, insiste en que la norma aplicable era el artículo 270 del Estatuto Tributario, por la cual se consideran estos créditos como manifiestamente perdidos y sin valor comercial, y en tal sentido, su valor fiscal es $0.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora con fundamento en lo siguiente (fls. 142 a 147 c1)4. Respecto de la renta gravable por omisión de activos en el período no revisable 2012, advirtió que el actor quería inducir en error al juez, ya que se encuentra probado en el expediente que el 29 de mayo de 2013, el contribuyente inició un proceso ejecutivo singular, en el que solicitó el pago del pagaré Nro. 124, incluyendo el capital más los intereses remuneratorios y moratorios.

Situación que se contradice con lo señalado en la demanda, pues demuestra que la obligación sí era exigible. Aclaró que la discusión no es respecto de la causación de los ingresos sino la determinación del patrimonio. Explicó que a 31 de diciembre de 2012, el contribuyente tenía un derecho cierto sobre los bienes invertidos en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, por lo que debió incluirlos en la declaración de renta del año 2012.

Agregó que, no hubo vulneración del artículo 270 del Estatuto Tributario, ya que el actor no probó la insolvencia de la sociedad deudora. Precisó que de acuerdo con el Extracto Nro. 000015 allegado por el liquidador de la sociedad deudora, se evidencia que el demandante efectuó una inversión inicial con la compañía por valor de $120.000.000, con saldo a 31 de diciembre de 2012 de $602.879.351.

Que el liquidador, además aportó la reclamación del 12 de marzo de 2013, realizada por el contribuyente respecto de la inversión, que demuestra su existencia en esa fecha. Aclaró que debido a los procesos de intervención y liquidación forzosa de la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, a 31 de diciembre de 2013, el contribuyente declaró las inversiones realizadas en la empresa por $410.000.000.

Sin embargo, a 31 de diciembre de 2012, poseía un saldo de inversión de $602.879.351, suma que no declaró en esa vigencia gravable, por lo que al tratarse de un período no revisable, es procedente la aplicación del artículo 239-1 del Estatuto Tributario. Soportó esta afirmación en los Oficios 091302 del 17 de septiembre de 2008 y 053404 del 04 de septiembre de 2014.

En relación con el argumento según el cual se trataba de inversiones que se encontraban en pérdida total, la DIAN destacó que el actor no desvirtuó las pruebas aportadas por el liquidador de la sociedad. Frente a la sanción por inexactitud, sostuvo que conforme con el artículo 239-1 del Estatuto Tributario, procede cuando se adicione una renta líquida por activos 4 Samai, índice 2, PDF ED_CUADERNO1_14CONTESTACIONDEM AND(.pdf) Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 omitidos en períodos no revisables, lo cual se encuentra demostrado en este caso.

Además que, no se configuraba una diferencia de criterio. Sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas5, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el activo omitido era una inversión que realizó el contribuyente en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa en el año 2012, por valor de $602.879.000, el cual no fue declarado en dicha vigencia fiscal.

Destacó que el actor en el año 2013 presentó una demanda ejecutiva con el fin de obtener el pago de la inversión, lo que evidenciaba que para los años 2012 y 2013 la obligación contenida en el pagaré Nro. 124 de 2007 no estaba extinguida. Tanto es así que solo hasta el 8 de marzo de 2013 el acreedor comunicó que no prorrogaba la obligación. Que con fundamento en esas pruebas, el argumento de prescripción del crédito no era procedente y no se podía sustraer del patrimonio del año 2012 la inversión realizada por el contribuyente en la sociedad.

Precisó que el actor no aportó pruebas que desvirtuaran la existencia de la inversión, sino que se limitó a señalar la prescripción del pagaré que respaldaba la inversión inicial, afirmación que se desvirtuó con la carta de instrucciones del título valor y el proceso ejecutivo iniciado en 2013. Además, manifestó que no aplicaba las disposiciones del artículo 270 del Estatuto Tributario, ya que no se trataba de un crédito de difícil cobro, en tanto el proceso ejecutivo inició en marzo de 2013.

Explicó que se debía seguir lo dispuesto en el artículo 239-1 ibidem, por cuanto se acreditó la existencia y realidad de la inversión, la cual no se incluyó en el denuncio tributario 2012, que corresponde a un período no revisable. Aclaró que, a pesar que en la Resolución No. 003 del 20 de mayo de 2013, se indicó que el crédito no hacía parte de la masa de liquidación de la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, no se podía dejar de lado que en la declaración de corrección del 1 de septiembre de 2016, se declaró la suma de $410.000.000, por concepto de la inversión, lo que permite inferir que en el proceso de liquidación forzosa de la referida sociedad, se aceptó a favor del contribuyente el referido crédito.

Concluyó que el actor no desvirtuó el monto de los activos omitidos determinados en los actos demandados, por lo que procedía la adición de la renta líquida gravable y el mayor impuesto determinado, así como la correspondiente sanción por inexactitud. Finalmente, no condenó en costas al no encontrarse probadas dentro del expediente. Recurso de apelación La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia6, bajo los siguientes argumentos: 5 Samai, índice 2 PDF ED_CUAD1CD2FOLIO165_TESTIGODOC UMENTALC(.pdf) 6 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Procedió a citar el artículo 270 del Estatuto Tributario, y señaló que contrario a lo dicho por el Tribunal, el crédito sí era de difícil cobro, tanto así que debió iniciar un proceso ejecutivo.

Explicó que el título que respalda la obligación está prescrito, toda vez que la fecha de vencimiento era el 21 de febrero de 2017, y destacó que para el momento en que se presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2012, la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa ya había sido intervenida. Adicionó que en los anexos de la demanda se encontraba la Resolución Nro. 003 del 20 de mayo de 2013, expedida por la liquidadora de la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, en el que se relacionan los créditos que habían sido rechazados, entre estos, el del contribuyente, todo lo cual acreditaba la imposibilidad del pago de la deuda al actor con ocasión a la insolvencia del deudor.

Sostuvo que el a quo no se pronunció respecto del Concepto 008715 del 10 de septiembre de 2013 de la DIAN relacionado en el escrito de demanda, que establecía que en el caso de las sociedades comisionistas de bolsa intervenidas y en proceso de liquidación, los activos se declaran por el valor que se determine mediante resolución por el agente liquidador, por lo que solicitó la valoración de esta prueba oportunamente aportada.

De igual forma, señaló que el Tribunal incurrió en falta de valoración de los hechos sobrevinientes señalados en la demanda, sobre todo el relacionado con el informe de rendición de cuentas del agente liquidador, y la certificación del agente liquidador, documentos que ponen en evidencia que el contribuyente no pudo recuperar nada de lo invertido en la sociedad; hecho que era evidente antes de la presentación de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2012.

Oposición al recurso de apelación La demandada no se pronunció dentro del plazo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos demandados, atendiendo los cargos de apelación formulados por el demandante contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, corresponde a la Sala establecer la procedencia de la adición de la renta gravable especial en la declaración de renta del año 2013, por la omisión de activos en el período 2012 en la suma de $602.879.000, relativa a una inversión que realizó el contribuyente en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa. A esos efectos, conforme con los reparos concretos del apelante, se estudiará si es aplicable el artículo 270 del Estatuto Tributario y el Concepto DIAN 008715 del 10 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de septiembre de 2013, en la determinación del patrimonio bruto del contribuyente y de acuerdo con los hechos sobrevinientes informados en la demanda. 1.

Adición de renta gravable por omisión de activos El Tribunal dio la razón a la DIAN, al establecer la procedencia de la adición de la renta gravable por omisión de activos, determinada en los actos demandados con fundamento en que el contribuyente no incluyó la inversión poseída en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa dentro del patrimonio bruto de la declaración de renta del año 2012, lo cual fue detectado con las pruebas allegadas en la investigación por el liquidador y el interventor de la sociedad y la Superintendencia Financiera.

El apelante discute la anterior decisión, porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 270 del Estatuto Tributario, las inversiones no recuperables, como la analizada, son créditos manifiestamente perdidos y sin valor comercial, y por tanto, su valor fiscal es $0. Y solicitó el análisis de los hechos sobrevinientes de la demanda que demuestran que el contribuyente no pudo recuperar nada de lo invertido, como también, insistió en la aplicación del Concepto DIAN 008715 del 10 de septiembre de 2013, según el cual los activos deben declararse por el valor que determine el liquidador mediante resolución. Precisa la Sala que el artículo 239-1 del Estatuto Tributario, adicionado por la Ley 863 de 2003, vigente para la época de los hechos, disponía lo siguiente: “ARTÍCULO 239-1.

RENTA LÍQUIDA GRAVABLE POR ACTIVOS OMITIDOS O PASIVOS INEXISTENTES. Los contribuyentes podrán incluir como renta líquida gravable en la declaración de renta y complementarios o en las correcciones a que se refiere el artículo 588, el valor de los activos omitidos y los pasivos inexistentes originados en períodos no revisables, adicionando el correspondiente valor como renta líquida gravable y liquidando el respectivo impuesto, sin que se genere renta por diferencia patrimonial.

Cuando en desarrollo de las acciones de fiscalización, la Administración detecte pasivos inexistentes o activos omitidos por el contribuyente, el valor de los mismos constituirá renta líquida gravable en el período gravable objeto de revisión. El mayor valor del impuesto a cargo determinado por este concepto generará la sanción por inexactitud”.

(Énfasis propio). En ese sentido, el referido artículo 239-1 contiene un régimen más gravoso para el tratamiento de los activos omitidos, en cuanto los considera renta líquida gravable y en esa condición los grava, sin perjuicio de la sanción por inexactitud. Por su parte, el artículo 270 del Estatuto Tributario, cuya aplicación solicita el actor, señala lo siguiente: “ARTICULO 270.

VALOR PATRIMONIAL DE LOS CREDITOS. El valor de los créditos será el nominal. Sin embargo, pueden estimarse por un valor inferior cuando el contribuyente demuestre satisfactoriamente la insolvencia del deudor, o que le ha sido imposible obtener el pago, no obstante haber agotado los recursos usuales. Cuando el contribuyente hubiere solicitado provisión para deudas de dudoso o difícil cobro, se deduce el monto de la provisión. Los créditos manifiestamente perdidos o sin valor, pueden descargarse del patrimonio, si se ha hecho la cancelación en los libros registrados del contribuyente.

Cuando éste no lleve libros, puede descargar el crédito, siempre que conserven el documento anulado correspondiente al crédito”. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Esta normativa autoriza a declarar los créditos por un valor inferior cuando se demuestre que a pesar de haber agotado los mecanismos legales, el mismo es incobrable.

Así, los créditos manifiestamente perdidos o sin valor pueden descargarse o darse de baja definitivamente en el patrimonio, siempre que el contribuyente realice la cancelación de los registros en la contabilidad. Ahora bien, en el sub examine, en relación con el activo omitido discutido, se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: En la investigación tributaria, la DIAN remitió oficios solicitando información a la liquidadora y al interventor de la sociedad, y la Superintendencia Financiera, a partir de los cuales se allegaron las siguientes pruebas: • Extracto Nro. 000015 expedido por la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, en el que se constata que el actor realizó la inversión el 21 de noviembre de 2007 por valor de $120.000.000 y que, a 31 de diciembre de 2012, la inversión ascendía a la suma de $602.879.3517.

Ese documento, también reporta intereses y retiros parciales a favor del cliente Leonardo Lombana durante el año 2012. • Pagaré Nro. 124 de 2007, girado por el señor José Leonel Torres Cortes a favor del señor Leonardo Lombana Henríquez por valor de $120.000.000, con fecha de vencimiento del 21 de noviembre de 20078. En la carta de instrucciones se señala “3.

La fecha de vencimiento será el día trece (13) de noviembre de 2008” y “4. las partes acuerdan que darán previo aviso de treinta (30) días a la fecha de vencimiento, si desean o no prorrogar la obligación, si no se presenta el aviso se prorrogará automáticamente la misma. (…)9. • El 12 de marzo de 2013, el actor presentó solicitud de reclamación Nro. 000021, ante la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa por valor de $584.020.24210. • Resolución Nro. 016 del 09 de agosto de 2013, expedida por la liquidadora de la sociedad, que señala11: “PRIMERO. - Que mediante Resolución No. 0312 del 19 de febrero de 2013 (…) el Superintendente Financiero ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de TORRES CORTES S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, con el objeto de proceder a su liquidación (…)

QUINTO. – Revisados los extractos, archivos y comprobantes de la entidad, y recuperada parte de la contabilidad del comisionista, se pudo evidenciar que existen inversiones por valor de $794.752 encontradas (sic) una cuenta bancaria de la comisionista. De acuerdo a lo anterior, se ha de aceptar y reconocer a favor del reclamante la suma de $794.752, por concepto de inversiones las cuales fueron consignadas a la cuenta bancaria de esta entidad y que hacen parte del objeto social de la comisionista quedando así con los retiros realizados por el reclamante un valor reconocido de $146.221.752.

(…) En mérito de lo expuesto, respecto de la reclamación 021, presentada por el señor LEONARDO LOMBANA, se revoca de manera unilateral y voluntaria la Resolución No. 003 de fecha 20 de mayo de 2013, reconociéndole e incorporándolo como acreencia de 7 Fls. 66 a 68 caa 1 8 Fl 90 CP 9 Fl. 53 caa 1 10 Fl. 65 caa 1 11 Fls. 32 a 34 caa 1 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la Quinta Clase de la Masa de liquidación por la suma de $146.221.752 (…)” (Énfasis propio) Así mismo, se aportaron documentos expedidos en el año 2013 por el interventor de la sociedad, en el que se reconocen reclamaciones a favor del señor Leonardo Lombana12. • Oficio Nro. 13-3308 del 23 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado 35 Civil del Circuito, que da cuenta de una demanda ejecutiva del señor Leonardo Lombana, contra el señor José Leonel Torres Cortes13.

Adicionalmente, se encuentra que en los actos demandados se pone de presente que el contribuyente declaró dentro del patrimonio bruto del año 2013 las inversiones que realizó en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa14, información que fue suministrada por el contribuyente en respuesta a un requerimiento ordinario de la Administración15.

Por su parte, en la demanda se adujo como hechos sobrevinientes: i) que los créditos fueron desconocidos por la liquidadora en la Resolución Nro. 003 del 20 de mayo de 2013, ii) la prescripción del pagaré Nro. 124 de 2007, iii) el informe de rendición de cuentas16 del agente interventor de la sociedad TCVAL S.A.S expedido el 17 de julio de 2014, que manifiesta “considera el agente interventor que no se dan las condiciones para solucionar las reclamaciones reconocidas dentro del proceso de intervención por lo cual solicita la terminación del mismo”, y, iv) la certificación del 22 de febrero de 2017 expedida por la sociedad Torres Cortes José Leonel y otros17, en el que se informa que “a la fecha no se le ha pagado ningún valor al señor Leonardo Lombana y los activos que se poseen no alcanzan a cubrir las obligaciones, además hay pagarés vencidos y que son incobrables”.

Y también, el actor aportó la comunicación del 8 de marzo de 2013, remitida por el contribuyente al deudor en la que le informa su decisión de no prorrogar el plazo de vencimiento del pagaré Nro. 124 de 200718. Así las cosas, la Sala encuentra que en el año gravable 2012, la inversión realizada por el contribuyente en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, corresponde a un activo que debía conformar el patrimonio declarado en esa anualidad, puesto que el señor Leonardo Lombana lo poseía a 31 de diciembre de 2012 por valor de $602.879.351, como se constata en el extracto de la inversión expedido por dicha empresa, que da cuenta de su existencia durante esa vigencia, tanto así que le generó intereses y fue objeto de retiros parciales por parte del contribuyente.

Si bien, con ocasión del proceso de liquidación e intervención de la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa, el contribuyente tuvo que presentar reclamación por su inversión, lo cierto es que la Superintendencia Financiera tomó posesión de los bienes, derechos y haberes de la sociedad en el año 2013, es decir, con posterioridad al año 2012, que es la vigencia en la que se detectó la omisión de la declaración del activo. 12 Fls 98 a 100, 112, 119 a 122, 123 a 126 caa1. 13 Fl. 36 caa 1 14 Fl 178 vto caa1 y 52 CP. 15 Fl 144 caa 1 16 Fl 110 a 111 CP 17 Fl 114 CP 18 Fl 92 CP Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 No debe perderse de vista que según el artículo 261 del Estatuto Tributario, el patrimonio bruto está conformado “por el total de los bienes y derechos apreciables en dinero poseídos por el contribuyente en el último día del año o período gravable”, y en tal sentido, en lo que concierne al año 2012, debía declararse los bienes y derechos poseídos a 31 de diciembre, independientemente de las situaciones que se presentaran frente a las mismos en vigencias posteriores.

Por esa razón, el hecho que la sociedad hubiere sido objeto de intervención y liquidación en el año 2013, no desconoce la posesión del activo que tuvo el contribuyente en el año 2012. Ahora, frente al argumento del actor en el que sostiene que el pagaré 124 de 2007, respalda la inversión y se encuentra prescrito, la Sala precisa que este derecho crediticio no fue el que dio lugar a la adición de la renta líquida en los actos demandados, sino de manera específica, la omisión de la declaración del activo por la inversión. Con todo, aun en el caso que el pagaré respaldara la obligación, el mismo no demuestra la existencia de un crédito manifiestamente perdido, puesto que solo hasta el año 2013, el demandante manifestó al deudor el deseo de no continuar con la prórroga del plazo de la obligación, y como consecuencia, procedió a iniciar un proceso ejecutivo para obtener el pago de dicho título valor, por lo que tal como lo señaló el a quo para el año 2012 la obligación no se encontraba prescrita.

De tal manera, que en el caso analizado no resulta aplicable el artículo 270 del Estatuto Tributario, por cuanto está demostrado que, en el año 2012, la inversión no constituía un "crédito manifiestamente perdido o sin valor”, como lo sostiene el actor, por el contrario, lo que se evidencia es que se trataba de un activo que poseía el contribuyente, a tal punto que le generó utilidades en esa anualidad.

Por las razones expuestas, los hechos sobrevinientes que alega el actor, esto es, relativos a la Resolución Nro.003 de 2013, la prescripción del pagaré, el informe de rendición de cuenta y la certificación del liquidador, en la medida que hacen referencia al proceso de intervención y liquidación iniciados en el 2013, no desconoce la existencia del activo en el año 2012.

Adicionalmente, se pone de presente que la Resolución Nro. 003 de 2013 fue revocada por el liquidador para reconocer ciertas reclamaciones del actor, y en general, corresponden a actuaciones que no afectan la posesión del activo en el año 2012, sino que se refieren a otras vigencias gravables diferentes a la que la Administración detectó la omisión de la declaración del activo.

Todo lo anterior se corrobora en el hecho que en el año 2013 el contribuyente declaró dentro del patrimonio bruto, las inversiones que realizó en la sociedad Torres Cortes S.A. Comisionista de Bolsa. Ahora bien, respecto del cargo relacionado con el desconocimiento del Concepto DIAN 008715 de 2013, la Sala evidencia que, este no se encontraba vigente en el año en que se presentó la omisión del activo (2012), y hace referencia a sociedades en liquidación, supuesto que como se expuso no se configuraba para el año 2012 en la empresa en la que se hizo la inversión. Por tanto, no hubo la violación alegada por el demandante y no prospera el cargo.

Así las cosas, para la Sala procede la adición de la renta líquida gravable por omisión de activo impuesta en los actos demandados, por esa misma razón, se mantiene la sanción por inexactitud impuesta sobre esta glosa, que fue determinada en los actos demandados en aplicación del principio de favorabilidad. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00544-01 (26386) Demandante: Leonardo Lombana Henríquez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO