1 Radicado: 25000 23 41 000 2016 01875 01 Demandante: Transporte Internacional Especial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclaración de Voto Consejero de Estado: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25000 23 41 000 2016 01875 01 Demandante: Transporte Internacional Especial S.A. – Traines S.A.- Demandado: Municipio de Mosquera ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa aclaro mi voto respecto de la providencia adoptada por la mayoría de la Sala, pues, si bien comparto la decisión de revocar el auto del 15 de febrero de 2018, por el cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia, difiero sobre las consideraciones relacionadas con la imposibilidad de demandar el acta de verificación, evaluación y calificación de propuestas, suscrita por el Comité Asesor y Evaluador dentro del procedimiento para el otorgamiento del permiso de operación de rutas en el servicio público de transporte terrestre de pasajeros en el municipio de Mosquera - Cundinamarca, por cuanto, para la mayoría, esa limitación se sustenta en el hecho de que se trata de un acto de trámite dentro del citado proceso de adjudicación. Pues bien, lo primero que debo advertir es que, dentro de las causales de nulidad de un acto administrativo que prevé el inciso segundo del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), el accionante se encuentra habilitado para cuestionar que el mismo fue emitido de forma irregular o con desconocimiento de los derechos de audiencia y defensa.

La norma en cuestión es del siguiente tenor: 2 Radicado: 25000 23 41 000 2016 01875 01 Demandante: Transporte Internacional Especial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” (Subrayas mías). Dicho cargo ha sido entendido desde dos dimensiones, estas son: una formal, en la cual el Juez debe verificar la estructura del acto administrativo en aspectos que son propios de la apariencia del mismo, esto es, que se mencione la autoridad que lo expide, se incluyan los fundamentos que sirvieron de sustento para adoptar la decisión, se incluya la correspondiente parte resolutiva y las firmas de los funcionarios que adoptaron el mismo; y una material, punto éste en el que se verifica que el proceso de formación del acto se encuentre acorde con las normas que regulan el modo en que debe ser efectuada su expedición. A este último respecto tendrá que determinarse cuál es el procedimiento administrativo que regula la emisión de la decisión que se cuestiona, y a la luz de esas disposiciones, que de cualquier forma serán regladas, evidenciar el vicio respectivo.

Así, esta Corporación ha entendido que su análisis comprende, entre otras, la revisión de las etapas previas a la formación de los actos administrativos enjuiciados. En efecto, en proveído del 8 de noviembre de 2019 se dijo: “Ahora bien, la expedición irregular como causal de nulidad se configura cuando se desconocen las normas que regulan los requisitos o procedimientos para la expedición del acto administrativo, lo que incluye tanto las etapas previas como los requisitos necesarios para la formación de la decisión administrativa.

Sobre este particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado lo siguiente: “[L]a existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de 3 Radicado: 25000 23 41 000 2016 01875 01 Demandante: Transporte Internacional Especial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir. […] Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de apariencia o formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento, conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad en estudio, es decir, expedición irregular del acto administrativo o vicios de forma”1 (negrillas fuera de texto).

Así pues, para que se configure la nulidad por expedición irregular del acto administrativo debe existir una norma o disposición superior que establezca unos requisitos formales, cuyo incumplimiento se aduce como causal de anulación.”2 (Subrayas del Despacho). En un escenario así planteado, la parte actora bien puede formular la petición de nulidad por expedición irregular del acto definitivo solicitando su declaración de invalidez conjuntamente con los actos de trámite que le sirven de sustento en el proceso de formación. Lo anterior, en atención al alcance mismo de la causal en la forma explicada y a que no existe una limitación procesal que se lo impida y, en cambio, sí se halla una habilitación sustancial que deviene del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para proponerle al Juez el análisis de legalidad que considere pertinente, máxime cuando encuentra que la indebida emisión del acto de trámite dio lugar a la invalidez del definitivo; o en otras palabras, que el vicio de la decisión definitiva acontece por el defecto en que incurre la Administración en uno de los actos previos que permiten la formación de aquel y por ello es que también lo impugna.

En este punto resulta preciso señalar que el marco normativo en el que se inspira el ejercicio del derecho de acción permite al interesado censurar las decisiones que 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 13 de mayo de 2009. Radicado: 11001-03-26-000-2004-00020-00(27832). M. P.: Ramiro Saavedra Becerra.

Actor: Consuelo Acuña Traslaviña. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto del 8 de noviembre de 2019. Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2018 00284 00. 4 Radicado: 25000 23 41 000 2016 01875 01 Demandante: Transporte Internacional Especial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co considera irregulares en la manera en la que mejor considere que se acomoda a sus intereses y que le puede generar mayores opciones de lograr una sentencia estimatoria.

En tal sentido, mal haría el operador judicial al restringir la pretensión así construida, como si se tratara de una demanda en la que sólo se busca la nulidad de un acto de trámite, pues allí la decisión de rechazo encontraría pleno sustento en el artículo 169 del CPACA, al evidenciarse que esa decisión impugnada en solitario no tiene control judicial.

Ahora, restringir la posibilidad de enjuiciar actos de trámite de manera conjunta con el definitivo en la forma como lo efectuó la mayoría de la Sala, equivaldría a impedir que la totalidad de reparos expuestos en la demanda sean objeto de revisión por parte de la autoridad jurisdiccional, o lo que es lo mismo, significaría transformar, sin fundamento normativo alguno, el objeto del litigio (pretensión); todo lo cual se traduce, además, en la trasgresión del principio de congruencia, que propende porque en el fallo sean abordados aspectos relacionados con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y su contestación, así como en las demás oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico para que las partes alleguen argumentos que deban ser tratados en la sentencia. Sobre el particular, el artículo 281 del CGP dispuso: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…)” (Subrayas de la Sala). En consecuencia, y descendiendo al caso que dio lugar a la presente aclaración, a mi juicio, no era procedente el razonamiento efectuado sobre el Acta de verificación, evaluación y calificación de propuestas, suscrita por el Comité Asesor y Evaluador dentro del procedimiento para el otorgamiento del permiso de operación de rutas en el servicio público de transporte terrestre de pasajeros en el municipio de Mosquera – Cundinamarca, pues de haberse admitido la demanda era viable su valoración con la decisión definitiva a efectos de determinar si el ente territorial al proferirlos había incurrido en nulidad por expedición irregular. 5 Radicado: 25000 23 41 000 2016 01875 01 Demandante: Transporte Internacional Especial S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En los términos expuestos aclaro mi voto respecto del auto adoptado el 26 de mayo de 2022.

Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado La presente aclaración fue firmada electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.