CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001-23-33-000-2018-00534-01 Nº Interno: 4055-2023 – expediente digital Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandada: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala quinta de decisión)1, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. El señor José Isaac Olmos Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio «2-2018- 001628 del 30 de abril de 2018»3, mediante el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) negó la solicitud de reconocimiento de relación laboral entre las partes con ocasión de los contratos de prestación de servicios suscritos por el periodo reclamado.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se «declare y reconociera la relación contractual desarrollada […]» y se condene al demandado a pagarle: (i) aportes a pensión; ii) aportes a salud; iii) aportes a riesgos profesionales; iv) vacaciones; v) primas de servicios; vi) primas de navidad; vii) cesantías e intereses a las cesantías y, viii) de manera subsidiaria se reconozcan la totalidad de las prestaciones reclamadas en el período comprendido entre el 5 de febrero de 2008 1 Magistrados que conforman la Sala Augusto Ramon Chávez Marín, Publio Martín Andrés Patiño Mejía y Carlos Manuel Zapata Jaimes. 2 Folios 25 a 50. 3 Fl. 28-32 expediente digital - OneDrive 2 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA y el 15 de diciembre de 2017, así la conciliación sólo se hubiera adelantado por las prestaciones de los últimos tres años de servicio.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor José Isaac Olmos Rodríguez prestó servicios como instructor de formación profesional titulada y complementaria en el área de gestión empresarial al SENA, regional Caldas, desde el 5 de febrero de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2017, vinculado mediante contratos de prestación de servicios.
Señaló que prestó los servicios en las instalaciones de la entidad, con un horario establecido, en diferentes municipios del departamento y bajo la supervisión de coordinadores y supervisores; así como las funciones desempeñadas por el demandante son inherentes a la actividad misional del SENA. El 6 de abril de 2018, presentó reclamación administrativa para el reconocimiento de la respectiva relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, negados a través del acto acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas refiere: Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125; Decreto 3135 de 1968: artículo 5; Decreto 1424 de 1998: artículo 22; Decreto 1426 de 1998: artículo 2; Ley 115 de 1994: artículos 1, 2, 36, 37, 42; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; y Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3.
La parte demandante sostuvo que el SENA ha desconocido la verdadera naturaleza de la relación que sostenía, pues no podía denominar como de prestación de servicios una labor que debe desempeñarse o bien por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo. 2. Contestación de la demanda4. El accionado se opuso a las pretensiones de la demanda.
Aseveró que el demandante estuvo contratado a través de contratos de prestación de servicios, bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, de forma interrumpidos, ya que los periodos fueron por tiempo limitado. Manifestó que, en virtud de lo anterior, nunca se generó una 4 Folios 70 a 97. 3 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA relación laboral, de la cual se cancelaran las prestaciones sociales ni acreencias laborales.
Adujo que la planta de personal de la entidad es insuficiente para atender a la comunidad educativa, por lo que estaba permitido acudir a la contratación de algunos instructores en virtud del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Como excepciones propuso las que denominó: i) prescripción trienal; ii) inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual; iii) inexistencia los (sic) elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral; iv) interrupción contractual; v) cobro de lo no debido; vi) compensación y genérica. 3.
La sentencia de primera instancia5. El Tribunal Administrativo de Caldas (sala quinta de decisión), mediante sentencia proferida el 20 de enero de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (con condena en costas a la entidad demandada). En consecuencia, declaró la existencia de la relación laboral del periodo del 6 de febrero de 2008 hasta el 17 de diciembre de 2017, condenó al SENA a cancelarle al actor las «prestaciones sociales dejadas de percibir por el período comprendido entre el 2 de febrero de 2011 y el 17 de diciembre de 2016, y entre el 1 de febrero al 17 de diciembre de 2017, comunes a cargo del empleador y propia de los empleados públicos de la entidad demandada, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos» y completar, de ser procedente, los aportes a pensión al respectivo fondo.
Declaró probada la excepción de prescripción para las prestaciones causadas con anterioridad al 2 de febrero de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Consideró, que en este caso se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la parte demandante y el SENA, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios, dichos contratos encubrieron una relación de carácter laboral, por lo que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de un contrato realidad. 5 Folios 144 a 163. 4 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA 4.
El recurso de apelación6. 4.1. La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones. Adujo que el Tribunal al reconocer y ordenar el pago tiene como base los honorarios recibidos y tiempo efectivamente laborado, pero contradice a la jurisprudencia del Consejo de Estado pues seguidamente en la sentencia asemeja al demandante a un empleado público, al ordenar el pago de las prestaciones que estos devengan.
Por lo cual, en dicho sentido se debe revocar la sentencia pues se reconoce el pago de las prestaciones a semejanza de lo que gana un empleado de la entidad es igual a la calidad de nivelarlo a servidor público, pues estos reciben prestaciones extralegales como prima de vacaciones, prima de recreación, prima de navidad, bonificación por año prestado, y otros, que solo devengan estos, y que según la jurisprudencia no se deben reconocer estas prestaciones a un contratista que se declaró el contrato realidad.
Respecto del restablecimiento el derecho, manifestó que «El Consejo de Estado en providencia del 15 de agosto de 20137 estableció que es claro al manifestar que por el hecho de reconocer la relación laboral no se le puede otorgar al demandante la calidad de empleado público, dado que es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado la misma Corporación. Sin embargo, esto no obsta para que se le reconozcan a manera de indemnización las prestaciones sociales dejadas de percibir basados en los honorarios que devengó».
También manifestó que, al momento de hacer el análisis sobre la prescripción, no solo debe realizarse en la contabilización de días para determinar una interrupción contractual, sino que debe estudiar los objetos contractuales pues considera que se presentó solución de continuidad. Manifiesta la entidad que el a quo no puede dar por cierto la configuración del elemento subordinación, pues la carga de la prueba se encuentra en cabeza de la accionante demostrar los tres elementos constitutivos del contrato de trabajo, siendo este el más complejo de demostrar, ya que la única testigo no aporta nada para 6 Memorial obrante en la herramienta electrónica SAMAI. 7 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección b; consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).; radicación número: 18001-23-31-000-2001- 00087- 01(1622-12) 5 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA declararse el contrato realidad pues en nada conoce la situación puntual y concreta del demandante. 5.
Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 1 de marzo de 20248, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma la Sala se pronunciará sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandada. 2.2. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandada, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que se configuraron los elementos de la relación laboral entre las partes.
Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral entre las partes, habida cuenta de que se probó la existencia del elemento de la subordinación y dependencia; y de ser cierta esta hipótesis, (ii) qué prestaciones sociales se deben reconocer al demandante y el equiparar un contratista a un trabajador de planta; y (iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos reclamados. 2.2.1.
Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: 8 Índice 005 SAMAI 6 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o 7 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19689, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato 9 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda11 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 9 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados i) El señor José Isaac Olmos Rodríguez y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO N° FECHA DE INICIO Y TERMINACIÓN OBJETOS 24 de 2008 6 de febrero al 8 de julio de 2008 Prestación de servicios personales como instructor contratista impartiendo horas de formación profesional titulada y complementaria (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA. interrupción 3 días hábiles 37 de 2008 (con modificación) 14 de julio al 15 de diciembre de 2008 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de formación profesional titulada y complementaria (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los alumnos) de los programas de formación profesional integral del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA. interrupción 26 días hábiles 6 de 2009 27 de enero al 18 de diciembre de 2009 Prestar servicios personales como instructor contratista, impartiendo horas de aprendizaje profesional titulada y complementaria (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los aprendices) de los programas de formación profesional integral del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA. interrupción 23 días hábiles 30 de 2010 26 de enero al 10 de diciembre de 2010 Prestar servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atención a los aprendices) en los programas de formación profesional integral (titulada y complementaria) del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA. interrupción 36 días hábiles 11 de 2011 (con modificación) 2 de febrero al 1 de julio de 2011 Prestar servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en los programas de formación profesional integral del Centro Pecuario y Agroempresarial del SENA. interrupción 4 días hábiles 10 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA 196 de 2011 11 de julio al 16 de diciembre de 2011 Prestar servicios temporales como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área Gestión Empresarial. interrupción 28 días hábiles 82 de 2012 (Incompleto) 27 de enero al 30 de junio de 2012 Prestar servicios personales de carácter temporal, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el marco del Programa de Articulación con la Educación Media en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyando el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área administrativa y comercial, así como prestar asesoría técnica y pedagógica a las Instituciones Educativas Articuladas con el Centro. interrupción 4 días hábiles 264 de 2012 (con modificación) 9 de julio al 14 de diciembre de 2012 Prestar servicios personales de carácter temporal, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área Gestión Empresarial interrupción 22 días hábiles 166 de 2013 21 de enero al 16 diciembre de 2013 Prestar temporalmente servicios profesionales, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Gestión Empresarial. interrupción 17 días hábiles 020 de 2014 (con modificación) 14 de enero al 13 de diciembre de 2014 Prestar temporalmente servicios profesionales, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Gestión Empresarial. interrupción 27 días hábiles 0220 de 2015 (con modificación) 26 de enero al 19 de diciembre de 2015 Prestar temporalmente servicios profesionales, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Gestión Empresarial. interrupción 28 días hábiles 431 de 2016 (con modificación) 2 de febrero al 17 de diciembre de 2016 Prestar temporalmente servicios profesionales, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Gestión Empresarial. interrupción 31 días hábiles 547 de 2017 1 de febrero al 17 de diciembre de 2017 Prestar temporalmente servicios profesionales, como instructor, por período fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o 11 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA virtuales, en el Centro Pecuario y Agroempresarial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Gestión Empresarial. ii) Algunas de las obligaciones de los contratos que obran en los contratos son las siguientes: «-Desarrollar el objeto contractual en condiciones de eficiencia, oportunidad y calidad de conformidad con los parámetros establecidos en el SENA. -Permanecer identificado con su carné dentro de las instalaciones del SENA y dictar las clases con el delantal u overol que le hayan sido asignados por la Subdirección de Centro, cuando así se requiera. -Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito. -Reportar en el sistema Sofia Plus con un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: registro de los juicios evaluativos; creación de rutas y asociación de aprendices; registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos; comunicar al coordinador académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información». iii) Están las carpetas completas de cada uno de los contratos que contiene la etapa preparatoria, precontractual, contractual y postcontractual (acta de inicio y terminación, actas de interventorías, paz y salvo, certificados de antecedentes, registro presupuestal, reporte semanal de ejecución estadística, certificaciones de prestación de servicios).
Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Adriana Pabón Castro12, quien relató circunstancias concernientes a la prestación de servicios del demandante como instructor del SENA. Dice que conoció al señor Isaac en el año 2010. Que eran contratistas de la entidad y por consiguiente, compañeros en el centro pecuario, en especial como instructores por los años 2016 y 2017.
Indicó que el actor fue instructor en el área contable y financiera; que sus actividades las programaban desde coordinación académica, por lo que cada instructor tiene su jornada de mañana, tarde o noche, donde debía cumplir con 160 horas al mes, las cuales se programaban en Sofiaplus y recibía instrucciones; igualmente diligenciaban formatos de asistencia, formato pedagógico, por calidad y 12 Audiencia de pruebas – OneDrive.
Es Psicóloga, trabajó en el Sena por los años 2010 a 2017, en el área de bienestar y también fue instructora en la sede de la Dorada – Caldas. 12 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA proyecto formativo, asistían a reuniones las cuales eran citadas desde el correo y de obligatorio cumplimiento.
Indicó que se desplazaban a diferentes municipios como Pensilvania, Honda, Samaná, etc., y eran alrededor de 8 instructores para prestar los servicios. Señaló que el término de duración de los contratos fue de 9 a 11 meses, para los años 2011 y 2012 los contratos se firmaron por 5 meses, o 4 meses. La remuneración fue de forma mensual, presentaban cuenta de cobro (soportes, asistencias, informes).
Sostuvo que no tiene conocimiento qué pasaba si no cumplían la totalidad de las horas; realizó cursos complementarios y cortos, los cuales dictaban en alguna institución a instancias del Sena, los primeros son de 40 horas o 20 horas y varía la intensidad, los segundos son más cortos, se dictan a las personas que están programadas e invitadas.
Actuación administrativa i) Mediante escrito del 6 de abril de 2018, solicitó el demandante el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado. ii) A través del Oficio nº 2-2018-001628 del 30 de abril de 2018, resolvió la petición elevada de manera desfavorable. 2.2.3. Caso concreto El señor José Isaac Olmos Rodríguez estuvo vinculado al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a través de contratos de prestación de servicios.
Acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 5 de febrero de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2017.
En tal sentido, se encuentra acreditado que el actor prestó de manera personal el servicio sus servicios al SENA como instructor para impartir formación titulada y complementaria en el área de gestión empresarial del centro pecuario y agroempresarial, es decir, dicha actividad fue ejecutada por él y no por otra persona, lo que se encuentra demostrado con los contratos y las demás pruebas recaudadas. 13 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se estipuló «FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma mensual de dinero que tenía derecho a recibir como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado.
Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. Respecto de la subordinación y dependencia como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El SENA fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.
Posteriormente, la Ley 119 de 199413 dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su objeto social, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con su naturaleza.
En el mismo sentido, se tiene que según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: 13 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA […] II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. […]14.
Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó en forma interrumpida por más de 9 años.
Del testimonio rendido por la señora Pabón Castro, se desprende que debía cumplir un horario inmodificable ya que estaba supeditado a la programación de las actividades del centro donde prestaba sus servicios y obedecía a sus jefes inmediatos y coordinadores. 14 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx. 15 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA Así las cosas, para la Sala se encuentra probado que la prestación de los servicios profesionales por parte del accionante en el ente demandado contó con el elemento de la subordinación y dependencia, lo cual desvirtúa el argumento del recurrente sobre ese aspecto.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que el ente demandado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad, en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53 superiores, pues el actor atendió funciones inherentes a la misión del Sena, en iguales condiciones a las de otros instructores de la planta de personal.
En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el sub-lite las labores desempeñadas por el demandante por más de 9 años, en forma ininterrumpida, como instructor están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Sena como propias u ordinarias.
Lo anterior permite colegir que las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes cuentan con soporte fáctico, probatorio y jurídico, por lo que se confirmará la sentencia apelada, ya que, se insiste, en el sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que el Sena evadió las obligaciones laborales respecto del demandante, toda vez que ejerció atribuciones propias de un empleador a través de órdenes dirigidas al desempeño de funciones ínsitas de la entidad, que, además, no fueron temporales.
En lo atinente a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 201615, esta Sección estimó: 15 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad [se resalta].
Ahora bien, en la mencionada sentencia del 9 de septiembre de 202116 de la sección segunda de esta Corporación, sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, se determinó que la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de comprobar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de examinar si hubo o no la ruptura del vínculo que se reputa laboral.
En el asunto sub judice se tiene que la relación contractual tuvo interrupciones mayores a 30 días hábiles, en el período con anterioridad al 11 de diciembre de 2010, lo cual se pudo establecer que hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que la interrupción es considerable, toda vez que supera los 30 días hábiles, además, y la reclamación administrativa del 9 de abril de 2018 trascurrieron más de tres años, que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción. Así que, esta Subsección ha indicado que estas interrupciones, las que surjan por el periodo de vacaciones de los aprendices e instructores, se encuentran justificadas y no habría lugar a declararla prescrito dicho periodo como lo hizo el a-quo, sin embargo no se puede modificar esta orden porqué implicaría un quebrantamiento del apelante único. 16 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA Frente al otro periodo, del 2 de febrero de 2011 al 17 de diciembre de 2016 y del 1 de febrero al 17 de diciembre de 2017, la reclamación se presentó dentro de los tres años (9 de abril de 2018), por lo que no se configuró la prescripción y se deben reconocer las prestaciones reclamadas.
En cuanto al recurso de apelación de la entidad, en lo referido a las pruebas aportadas para demostrar la subordinación, se debe manifestar que como lo demostraron las pruebas y el testimonio destacado ut supra, cumplió su función de instructor pues desarrolló competencias en varios programas; era un apoyo para los aprendices, realizándoles una supervisión constante a su labor pues hacía parte del proceso de aprendizaje, lo cual debía ejecutarse en las horas de formación estipuladas; actividades y cursos complementarios, los cuales reportaba en la planilla de horas de formación. Manifiesta que no había autonomía, puesto que el horario fue asignado desde coordinación académica de acuerdo al instructor y programa.
Si bien se censura la declaración de la señora Pabón Castro, no hay lugar a demeritarla al tratarse de un elemento de convicción que es consistente y no ofrece dudas frente a lo manifestado. Ello es así, pues fueron compañeros de trabajo desde el año 2010 y como consecuencia de ello, su testimonio fue ilustrativo de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que el demandante desarrollo la labor.
Es más, lo expresado es verificado con las otras pruebas aportadas al plenario y de ahí surge que las labores ejecutadas por el accionante eran dependientes. Así las cosas, se demostró el elemento subordinación del señor José Isaac Olmos Rodríguez. Ahora bien, en lo referente al ítem de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres 18 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
En estas condiciones, la providencia atacada lejos está de concederle la condición de empleado público al señor José Issac Olmos Rodríguez pues de ninguna manera se le reintegra al servicio de la entidad. Ahora bien, el ataque la entidad lo centra en decir que esta condición, la de empleado público, deviene del reconocimiento de las prestaciones económicas, no obstante, esta afirmación es imprecisa luego que la nueva situación surgida del contrato realidad declarado judicialmente supone conceder aquellos emolumentos que no se otorgaban en razón de la relación contractual.
Por lo tanto, ante esta nueva categoría jurídica, que supone en justicia desconocer una relación aparente, los emolumentos económicos adjudicados son la forma de restablecer lo que verdaderamente fue una relación laboral, lo cual es la materialización de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y de a trabajo igual salario igual que aquí se reconoce.
De donde emerge con claridad, que lo concluido por el Tribunal de Instancia cuando reconoce las prestaciones sociales, es la concreción de la línea jurisprudencial sostenida por la Sección Segunda del Consejo de Estado: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la 19 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”17 (Subraya la Sala).
Por lo anterior, esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por cuanto los argumentos expuestos no fueron suficientes para modificar la decisión. Sin embargo, debe decirse que, en el caso de las relaciones laborales encubiertas, el criterio de esta Subsección en lo referente a los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho es que deben reconocerse teniendo como referencia el salario devengado por el empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.
Esta consideración se hace a partir del principio de “…a trabajo igual salario igual…”. Sin embargo, este análisis no puede hacerse en este fallo en atención a que la alzada fue propuesta por la demandada y quebrantaría la no reformatio en pejus. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se 17 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Numero interno: 4055-2023 Demandante: José Isaac Olmos Rodríguez Demandado: SENA evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no se impondrá condena en costas.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia emitida el 20 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS