CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., 1 de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00167-01 N° interno: 1412- 2018 Actor: REGINA EMILIA BEDOYA AVILEZ Demandado: MUNICIPIO DE CIENAGA DE ORO – CÓRDOBA TEMA: CONTRATO REALIDAD.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Regina Emilia Bedoya Avilez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Ciénaga de Oro, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en síntesis son las siguientes: 1) Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto y presunto originado de la petición 16 de julio de 2012, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, durante el periodo 5 de febrero de 2008 al 6 de diciembre del mismo año e igualmente se cancele el pago de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y 6 días de diciembre; 2) Que se declare la existencia de una relación entre la demandante Regina Emilia Bedoya Avilez y municipio de Ciénaga de Oro; 3) Que como consecuencia de las declaraciones y reconocimientos, se ordene al ente territorial, a pagar por concepto de indemnizaciones de las prestaciones sociales: prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización por no gozar de las vacaciones, cesantías, la no cotización en pensión, riesgos profesionales y salud, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, sanción moratoria por la no consignación al fondo anualmente.
Igualmente se ordene el pago de los salarios dejados de cancelar durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y 6 días de diciembre de 2008, correspondiente al cargo que ocupó en el municipio de Ciénaga de Oro; 4) Que se reconozca y liquide lo correspondiente a seguridad social, cotización a salud, riegos profesionales y pensión conforme a la ley 100 de 1993 y sentencia del 29 enero de 1997, con ponencia del H. Magistrado José Roberto herrera Vergara, en el proceso radicado bajo No 8426; 5) Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se le dé a la actora el mismo trato de un empleado público de la época para que ella laboró a quienes se le reconocieron y se le cancelaron todo tipo de prestaciones sociales, las mismas que hoy se reclaman; 6) Por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: La señora Regina Emilia Bedoya Avilez prestó una labor continua, subordinada y desarrollada a órdenes del municipio de Ciénaga de Oro, en su calidad de manipuladora de alimentos en el hogar múltiple José Maria de Berasategui, durante un tiempo comprendido entre el 6 de febrero de 2008 hasta el 6 de Diciembre del mismo año. La demandante estuvo vinculada a la entidad demandada mediante contrato de prestación de servicios, según el contrato de prestación de servicios No 017-2008, desde el 6 de febrero al 6 de junio del año 2008.
Posteriormente, de forma verbal el Alcalde Municipal del momento, le ordenó a la actora que continuara prestando sus servicios en El Hogar Múltiple José María de Berastegui, con la promesa de legalizar su situación. Igualmente no recibió los salarios de los meses junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y 6 días del mes de diciembre de 2008.
Indicó que el horario de labores de la demandante era de 5:00 am a 3:00 pm con una subordinación continúa, en el cargo de manipuladora de alimentos con un salario mensual aproximado de $500.000.oo. Manifestó que pese a la vinculación en realidad lo que existió fue relación laboral, pues se cumplía con los requisitos establecidos para este tipo de relaciones como era la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación al servicio prestado.
La demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las prestaciones sociales, el 11 de julio de 2013, sin obtener respuesta por parte del municipio de Ciénaga de Oro. 1.1.2. Normas violadas y concepto de violación Constitucionales: Articulo 13, 23, 53 y demás concordantes. Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2127 Arts. 1, 2 y 50, Decreto 1042 Art. 2, 31 y 33.
Ley 100 de 1993, Ley 446 de 1998. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995. La Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 1996 aprobado mediante la Ley 74 de 1968. Convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T. aprobados a través de las Leyes 26 y 27 de 1976; 54 de 1962 y 22 de 1967.
Señaló que en principio el ente territorial de forma reiterada ha negado los derechos laborales mínimos a las personas vinculadas, desconociendo la primacía de la realidad sobre las formalidades, y el fundamento jurídico del reconocimiento, liquidación y pago a las prestaciones sociales a los vinculados por contrato de prestación de servicio, de acuerdo al artículo 53. 1.2.
Contestación de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que la actora estuvo contratada como aseo y mantenimiento del hogar múltiple tal como consta en el contrato de prestación de servicios Nº 017-2008 de 5 de febrero de 2008, el cual establece como objeto contractual "la prestación de servicios personales de aseo y mantenimiento del Hogar Múltiple de bienestar familiar del corregimiento de Berastegui, durante los meses de febrero a mayo de 2008”.
Indicó que, la demandante prestó los servicios por aproximadamente 4 meses, de acuerdo a la forma de contratación no genera relación laboral y mucho menos prestaciones; por lo anterior a la fecha no existen obligaciones pendientes. Además, porque la actividad manipuladora de alimentos estaba a cargo del operador escolar COOTRADEMACOC - Mirta Auxiliadora Algarin en el año 2008 y no al ente territorial.
De igual forma, señala que en caso de fallar a favor de la demandante se tenga en cuenta que las pretensiones se encuentran prescritas, porque esta no fue interrumpida y la acción esta caducada. Sumado a ello, no cuentan con los recursos, por el déficit presupuestal de vigencias anteriores. Propuso la excepción de improcedencia de la demanda por cuanto en este caso no se cumple los requisitos que la configuran. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 18 de septiembre del 2017, denegó las súplicas de la demanda y sin condena en costas. Señaló que solo tendrá en cuenta el periodo del contrato No 0017 – 2008, excluyendo el periodo verbal reclamado del cual se desconoció el requisito de escrituralidad del contrato estatal, además, no se configuraron los elementos de la relación laboral al no encontrarse probada la subordinación en el cumplimiento de las actividades, en forma permanente e ininterrumpida; ya que de las pruebas, solo se puede determinar la existencia de la prestación personal y una remuneración a cambio de los servicios prestados, lo cual consta en el contrato de prestación de servicios, los comprobantes de egreso, acta de inicio y acta final y de liquidación. Indicó que, existió una coordinación para el desarrollo de las actividades en la prestación del servicio, toda vez, que al tener la obligación de manipular los alimentos, realizar limpieza y aseo, se necesitaba un trabajo mancomunado por cuanto no podía prestar los servicios de manera aislada, en cuanto a las indicaciones del menú diario, debían prepararse en la institución educativa y en un horario especifico (mientras los alumnos estaban en clase), por ello no podía realizar las funciones de manera independiente.
Manifestó que, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente y para que exista una función permanente, que no pueda ser contratada por medio de la prestación de servicios, se deben revisar ciertos criterios, tales como: i) continuidad que en el presente caso quedó demostrado que no hubo contratos sucesivos, ya que el contrato tuvo una duración de 4 meses y las funciones no fueron de permanencia sino por el contrario se trataba de labores transitorias; ii) igualdad: no se logró demostrar que en la planta de personal de la entidad existieran cargos que desarrollaran las labores convenidas con la accionante, más aun, cuando existe certificación, donde consta que dicho cargo “de manipuladora de alimentos nunca ha existido en la planta de cargos del municipio de Ciénaga de Oro"; iii) temporal: por cuanto la prestación del servicio fue temporal y no habitual, pues como ya se anotó el contrato fue por un periodo de 4 meses, no pudiéndose demostrar que se sobrepasaron los límites de la temporalidad y iv) excepcionalidad: en el estudio de oportunidad, conveniencia y que revisada la planta de cargos de la entidad no se encontró personal suficiente para el desempeño de la función, por lo que se hace necesario y conveniente contratar los servicios personales de aseo y limpieza del Hogar Múltiple de Bienestar Familiar del Corregimiento de Berastegui - Municipio de Ciénaga de Oro", por lo anterior y teniendo en cuenta el lugar donde se desempeñaron las funciones de la demandante, se advierte que las mismas no corresponden al objeto de la entidad por lo que se evidencia que son funciones accesorias. 1.4.
Argumentos de la apelación El apoderado de la demandante presenta su inconformidad, por cuanto adujo que si existió subordinación entre las partes, de acuerdo a que prestó los servicios de forma continua y cumpliendo las órdenes que le daba la Coordinadora del Hogar Múltiple que era su jefe inmediato. De igual forma, consideró que las órdenes sobrepasaron el objeto del contrato, puesto que las obligaciones contratadas fueron de aseo y mantenimiento, pero en realidad ejercía funciones de mantenimiento de alimentos.
Así las cosas, la jurisprudencia, han reiterado que las labores de aseo y manipulación de alimentos en hogares de bienestar, son funciones permanentes, toda vez que la entidad debe procurar mantener las instalaciones limpias y adecuadas, siendo una función que no se puede suspender. Por lo anterior, es claro que la función realizada por la demandante es permanente, puesto que no se puede suspender la alimentación de los menores, siendo claro la vulneración de los derechos laborales por parte del municipio y negando el reconocimiento de las prestaciones sociales.
Reforzó sus argumentos con sentencias de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, manifestando que no fue una actividad coordinada, sino permanente y necesaria para el funcionamiento de la entidad, desvirtuando el contrato de prestación de servicios, el cual encubre la verdadera relación laboral. Además, explicó los criterios de funcional, igualdad, temporal y continuidad, todos enfocados a demostrar la permanencia de la prestación del servicio.
Por último, hizo referencia a una certificación del 10 de diciembre de 2008, expedida por la Coordinadora Pedagógica del Hogar Múltiple José María Berastegui, donde consta que la demandante presto sus servicios en favor del ente demandado en los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, que no fue tenida en cuenta por el a quo y demuestra que el tiempo de servicio en el 2008.
Así las cosas, solicitó se revoque la sentencia y se accedan a las pretensiones de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 1 de agosto de 2018, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandada La entidad reiteró los argumentos, manifestó que por encontrarse ajustada en derecho, ser coherente y no haber podido la demandante demostrar los supuestos de hecho y de derecho, ya que la parte demandante no acredito ni demostró la existencia de los tres elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo, específicamente el elemento subordinación por lo que mal podría entonces hablarse de una verdadera existencia de una relación laboral, por ello que estamos en presencia de un contrato de prestación de servicio y de apoyo a la gestión regulado por la ley 80/93, la cual en su artículo 32, numeral 3, este tipo de contratos en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el termino estrictamente indispensable.
La parte demandante guardó silencio. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto No 114, mediante el cual solicitó revocar la sentencia, en su lugar declarar la prescripción del derecho a reclamar la declaratoria de la relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales.
Sostuvo que en principio el problema jurídico a resolver era si se configuran los elementos de la relación laboral o por el contrario se adecua a los presupuestos de la Ley 80 de 1993, con ocasión de la vinculación que sostuvo con la entidad. Sin embargo, considera necesario que se estudie la prescripción del derecho que invocó la entidad.
En el presente caso, la demandante prestó los servicios en el periodo del 6 de febrero al 6 de diciembre de 2008, pero solo hasta el 11 de julio de 2012 (sic) presentó reclamación ante el municipio de Ciénaga de Oro, es decir por fuera de los tres años previstos en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por tanto el derecho se encuentra prescrito. 2.
Consideraciones 2.1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que negó las súplicas de la demanda, al considerar que no se acreditaron los presupuestos de la relación laboral deprecada, por cuanto no se configuraron los elementos de la relación laboral. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados Se constata en el expediente los siguientes documentos: A folio 19, obra escrito sin nombre y membrete del Hogar Múltiple José María Berastegui, suscrita por la Coordinadora Pedagógica, donde certifica que la actora “cumplió a cabalidad con su función como manipuladora de alimentos durante los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre al 6 de diciembre de 2008”.
Obra a folio 24, constancia de idoneidad, experiencia y revisión suscrita por el Alcalde municipal de Ciénaga de Oro, que da cuenta de que la propuesta realizada por la señora Regina Bedoya Aviléz cumple con los requisitos exigidos en la invitación para la prestación del servicio, que aportó todos los soportes y documentos vigentes solicitados.
Certificado de registro presupuestal vigencia año 2008 a favor de la señora Regina Bedoya Aviléz, por concepto de la prestación de servicio (fl. 25). Acta de inicio, acta final y de liquidación que da cuenta del cumplimiento del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nº 017-2008 (fls 26, 28, 30-31). Certificación suscrita por el Secretario de Gobierno del municipio de Ciénaga de Oro donde consta el cumplimiento del objeto contractual (fl. 27).
Comprobantes de egresos donde se relaciona la cancelación de la orden de pago Nº 637 por parte del mencionado ente territorial a favor de la señora Regina Bedoya Aviléz (fl. 32 -33). Orden de pago Nº 637 a favor de la señora Regina Bedoya Aviléz (fl. 34). Escrito suscrito por la demandante donde manifiesta su disponibilidad para llevar a cabo el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión (fl.106) Escrito donde se le pone de presente al Secretario de Gobierno del Municipio de Ciénaga de Oro que fue designado como interventor del contrato de prestación de servicios personales de aseo y mantenimiento del hogar múltiple de bienestar familiar del corregimiento de Berastegui durante los meses de febrero a mayo de 2008 (fl. 111 a 113) Copia de la hoja de vida de la señora Regina Bedoya Aviléz (fls. 115 a 120) Invitación para la presentación de la oferta suscrita por el Alcalde Municipal de Ciénaga de Oro dirigida a la señora Regina Bedoya Aviléz (fls. 121 a 122) Estudio de oportunidad y conveniencia de fecha enero 28 de 2008 para el proyecto de prestación de servicios personales de aseo y mantenimiento del hogar múltiple de bienestar familiar del corregimiento de Berastegui - Municipio de Ciénaga de Oro (fls. 123 a 125) Certificado del 27 de mayo de 2015 donde la Secretaria General del municipio de Ciénaga de Oro hace constar que el cargo de manipuladora de alimentos nunca ha existido en la planta de cargos del municipio de ciénaga de Oro (fl 128) A folio 132 - 146, Convenio No 23.2008.000260 de Asociación, Cooperación, Cofinanciación y aporte suscrito entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Córdoba, el Municipio de Ciénaga de Oro y la Cooperativa de Servicios de Madres Comunitarias de Cereté con el objeto de aunar esfuerzos para brindar complementación alimentaria y desarrollar acciones formativas y de promoción de estilo de vida saludables, que contribuyan a mantener y mejorar el estado nutricional.
TESTIMONIOS: RICARDO ANTONIO CALLE RACERO: Manifestó que se conocieron por ser amigos de trabajo, ya que laboró como celador en CDI de Berastegui, durante tres años y seis meses por contrato. Adujo que la actora era la encargada en la cocina como manipuladora de alimentos en el año 2008, laborando en oficios varios, en un horario de 5:00 am a 4pm., con otras tres personas de las cuales dos eran las del aseo.
Manifestó que la señora Regina fe retirada del servicio y le colocaron reemplazo en sus funciones. Recibía órdenes de la Coordinadora del CDI, en cuanto a la cocina, que hacer. Señaló que nunca entregaron dotación. Indicó que no cancelaron prestaciones sociales. Manifestó que le quedaron adeudando a la demandante unos meses. La coordinadora contralaba el horario.
MILADIS BELEN ARGUMEDO RODRIGUEZ: Indicó que es docente en el CDI de Berastegui. Manifestó que la demandante trabajo en la misma institución y es conocida en el pueblo. Señaló que era manipuladora de alimentos, también colaboraba en el aseo y con los niños. Era cocinera en la institución. Recibía órdenes de la Coordinadora. Primero tuvo una vinculación contractual escrita por 4 meses y después de manera verbal le señalaron que continuará laborando, de dicho periodo le quedaron debiendo los meses trabajados.
No le pagaron ninguna prestación. Indicó que cumplía horario de trabajo de 5:00 am a 3pm. No había planillas de registro de horario de trabajo. La coordinadora era quien controlaba el horario. VILMA de JESUS FLOREZ SALCEDO: Indicó que es Docente del ICD de Berastegui. Manifestó que la conoce hace muchos años pero solo hasta cuando trabajaron juntas se afianzo la amistad.
Fue contratada por 4 meses y el tiempo restante el Alcalde le dijo de manera verbal que siguiera trabajando. Coordinadora daba las órdenes correspondientes con un horario de 5:00am a 3pm. Indicó que a la actora nunca le pagaron dotación ni prestaciones sociales. Le adeudan los otros meses, como fue verbal no los cancelaron. La contrataron de manipuladora de alimentos pero le tocaba realizar otras funciones y recibía órdenes por parte de la Coordinadora.
Del caso en concreto. En relación con el recurso presentado por el apoderado judicial del apelante, se ha de manifestar que, de los argumentos presentados en el fallo de instancia, la actora no está de acuerdo con los argumentos del Tribunal, específicamente con la subordinación, ya que se configuraron los tres elementos de la relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio realizó sus funciones en el horario de 5:00 am a 3:00 pm y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión en relación a la prueba, soportada en la documental que las acreditan como lo son el contrato y órdenes de pago. La parte demandante en primer lugar, cuestiona que no se haya tenido en cuanto la existencia de la subordinación como elemento configurativo de la relación laboral.
En ese sentido, la Sala se detiene en analizar este punto, para lo cual, se aborda el estudio de la documental allegada al proceso entre las cuales, obra el contrato de prestación de servicio suscrito entre el municipio de Ciénaga de Oro y la demandante y que a continuación se relaciona: Respecto del periodo de los meses de junio a diciembre del 2008, esta Sala apoya lo manifestado por el Tribunal, en cuanto en materia de derecho público el contrato estatal - Ley 80 de 1993 dispuso que debe ser escrito; por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la actora como prestadora de servicio de aseo, mantenimiento del hogar y manipuladora de alimentos, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación. Por lo anterior, solo se estudiara el periodo de febrero al de mayo de 2008.
Ahora bien, en cuanto al elemento de subordinación de acuerdo al objeto del contrato, se pudo comprobar que va encaminado hacia la prestación de servicios personales de aseo y mantenimiento del hogar múltiple de bienestar familiar corregimiento de Berastegui – Municipio de Ciénaga de Oro, aunque no especifica la función de manipulación de alimentos pero se entiende por cuanto hace referencia a “mantenimiento del hogar”; además, de acuerdo con lo declarado por uno de los testigos, las otras personas que compartían funciones con la señora Regina Emilia se encargaban del aseo y ella de la comida de la institución, pues como es de conocimiento, los CDI del Bienestar Familiar son espacios donde se presta la atención de manera gratuita y se brinda la alimentación a los niños de primera infancia para cumplir con el 70 % de los requerimientos nutricionales y educativos.
Por lo anterior, la función desarrollada por la actora estaba dentro del marco del objeto contratado. A su vez, no se trató de una relación prolongada en el tiempo, puesto que el contrato solo duro de 4 meses, respecto del objeto no hace parte del giro ordinario de la entidad territorial, ya que el contrato se dio en cumplimiento del convenio entre el ICBF, el ente territorial y el operador para mejorar la alimentación de los niños; se rescata de las declaraciones que la demandante tenía una Coordinadora que daba las instrucciones para el desarrollo de las actividades, puesto que era necesaria para el funcionamiento.
Así las cosas, tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Alcaldía de Ciénaga de Oro, existiera en la planta de personal empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por la demandante, es decir, en las mismas condiciones y con los mismos horarios, bajo las órdenes de un superior jerárquico. Esta Sala en otras oportunidades, se ha pronunciado en casos similares, en los cuales ha manifestado que entre las partes puede existir una relación de coordinación en las actividades, el cumplimiento de un horario, recibir orientaciones, y en este caso utilizar las instalaciones, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Por lo anterior, concluye la Sala que la parte demandante no logró probar la subordinación como elemento sustancial de la relación que se causó con el ente territorial; en consecuencia, al no tener probados los elementos de la relación laboral, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes, motivo por el cual no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. Respecto de la prescripción solicitada por el Ministerio público, observa la Sala que no es necesario pronunciarse, toda vez que no se reconoce la relación laboral y ningún derecho a la parte demandante, lo que sería contradictorio entrar a estudiar el fenómeno de la prescripción. Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la sentencia que denegó las súplicas de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMÁSE la sentencia proferida el dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las súplicas de la demanda, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia SEGUNDO.- Sin condena en costas.
TERCERO. - reconocer personería jurídica a la Abogada Oris Aura León Vargas mayor de edad, abogada en ejercicio, portadora de la tarjea profesional No. 143.475 del C.S. de la J., actuando en calidad de apoderada judicial del Municipio de Ciénaga de Oro, de acuerdo al memorial en el folio 205/207 del expediente. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER