Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandados: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05235-00 Aclaración de voto 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05235-00 Demandante: YEINER ELIÉSER OSORIO ARIZA Demandados: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia de la referencia, con aclaración de voto.

I. SENTENCIA OBJETO DE ACLARACION DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en la sentencia objeto de aclaración de voto, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Yeiner Eliéser Osorio Ariza, al advertir que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 19911. 2.

Lo anterior, toda vez que el accionante cuestionó el Decreto 1304 del 25 de julio de 20222, mediante el cual i) se retiró por segunda vez al señor Nemesio Roys Garzón del cargo de gobernador de la Guajira, ii) se encargó al señor José Jaime Vega Vence y iii) se determinó que, en cumplimiento del parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, la coalición “Un cambio por La Guajira” debía presentar una terna para elegir al nuevo gobernador. 3.

En consecuencia, la Sala observó que con la acción de tutela se cuestionaba un acto de contenido electoral, por lo que el análisis de legalidad 1 “Artículo 6. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto). 2 “Por el cual se retira del cargo al gobernador del departamento de La Guajira y se hace un encargo” Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandado: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05235-00 Aclaración de voto 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le correspondía al juez natural, mediante el medio de control de nulidad, previsto en el artículo 1373 de la Ley 1437 de 2011. 4.

A su vez, advirtió que no se presentó un perjuicio irremediable que hiciera imperiosa la intervención excepcional del juez de tutela y que por el contrario, explicó que la parte actora cuenta con la posibilidad de solicitar, dentro del mecanismo judicial mencionado, el decreto de las medidas cautelares que considere pertinentes para procurar la protección inmediata de sus garantías, mientras se profiere la decisión de fondo por parte del juez de conocimiento, conforme se encuentra regulado en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

II. MOTIVOS DE LA ACLARACIÓN DE VOTO 5. Si bien comparto la decisión de declarar improcedente la acción de tutela presentada por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, no estoy de acuerdo con el medio de defensa judicial indicado por la Sala al actor, pues considero que el mecanismo judicial idóneo con el que cuenta el accionante para atacar el acto administrativo objeto de discusión, es el de nulidad electoral, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 1437 de 20114. 6.

En efecto, el medio de control de simple nulidad, según lo establece el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, se puede interponer por toda persona, en cualquier tiempo, para solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general, en aras de la protección del ordenamiento jurídico en abstracto. 3 ARTÍCULO 137. NULIDAD.

Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.

Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 4 ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandado: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05235-00 Aclaración de voto 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. La misma norma, contempla que de manera excepcional se puede controvertir, la legalidad de actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando: i) con la demanda no se persiga un restablecimiento automático de un derecho propio o de un tercero; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) con los efectos del acto se afecte de manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico y iv) la ley lo consagre expresamente. 8.

En consecuencia, por regla general, el medio de control de nulidad procede, exclusivamente, contra actos de contenido general y de manera excepcional, el mismo legislador estableció cuatro situaciones en las que es jurídicamente admisible que un acto particular y concreto pueda ser controlado mediante este mecanismo judicial, tal y como se detalló en precedencia. 9.

Por su parte, el mecanismo judicial de nulidad electoral está previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, que reza: “ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas”. 10. De acuerdo con la anterior disposición, son susceptibles del medio de control de nulidad electoral i) los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, ii) los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas y iii) los de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas, razón por la cual cuando se ejerce el mentado mecanismo, la pretensión de nulidad debe estar dirigida contra tales decisiones, lo que no excluye que en el análisis correspondiente se efectúe un estudio de legalidad de las actuaciones previas al acto que declaró la elección, nombramiento o llamamiento5. 5 (I) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de mayo de 2001, M.P. Roberto Medina López, radicado No. 11001-03-28-000-2001-0026- 01(2509).

(II) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de octubre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, radicado No. 08001-23- 31-000-2011-00175-01. (III) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de julio de 2018, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00066-00.

Consejo de Estado, (IV) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 20 de junio de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2019-00017-00. (V) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 13 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2020-00030-00.

Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandado: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05235-00 Aclaración de voto 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11. De lo anterior, se tiene que la nulidad simple en virtud de su naturaleza de defensa del ordenamiento jurídico, puede ser interpuesta por cualquier persona, en cualquier tiempo y, salvo las excepciones expuestas, contra actos administrativos de carácter general, mientras que, tratándose del medio de nulidad electoral, se persigue en concreto, la anulación del acto que declaró la elección, nombramiento –definitivo o en encargo- o llamamiento, lo que no excluye que en el análisis correspondiente se efectúe un estudio de legalidad de las actuaciones previas al acto que declaró las actuaciones anteriores. 12.

Al descender al caso concreto, se advierte que en la sentencia objeto de aclaración, la Sala no tuvo en cuenta que mediante el Decreto 1304 del 25 de julio de 2022 se ordenó el nombramiento en encargo del señor José Jaime Vega Vence como gobernador de la Guajira y se estableció el procedimiento mediante el cual se designaría el nuevo mandatario para el cargo definitivo de gobernador de dicho departamento. 13.

En consecuencia, el medio de control para estudiar la legalidad de dicho acto, no corresponde al de simple nulidad, sino al de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 14. Dicho criterio ha sido expuesto por la Sección Quinta como se expone a continuación: 15. Actualmente, en la Sala Electoral cursa un proceso relacionado con el encargo de gobernador, el cual se está tramitando bajo el medio de control de nulidad electoral:  La demanda contra el acto de designación del señor Andrés Felipe Meza Araujo como gobernador encargado del departamento del Cesar6 con ponencia de mi despacho. 16.

Igualmente, dentro de la misma línea jurisprudencial, esta Sección ha conocido de casos similares, que se han conducido bajo el mecanismo judicial de la nulidad electoral: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 20197. Rad. 11001-03-28-000-2019-00002-00. En esta oportunidad la Sección negó las pretensiones de la demanda que pretendía la nulidad del acto mediante el cual se encargó al señor Juan Francisco Herrera Leal, como gobernador encargado del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 6 11001-03-28-000-2022-00242-00. 7 Rad. 11001-03-28-000-2019-00002-00.

Actor: Leandro Pájaro Balseiro y Armin Josef Sattler González. Demandado: Juan Francisco Herrera Leal - Gobernador encargado de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Demandante: Yeiner Eliéser Osorio Ariza Demandado: Presidencia de la República y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-05235-00 Aclaración de voto 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de agosto de 2016, Rad. 76001-23-33-004-2016-00193-01: En esta oportunidad la Sección confirmó la sentencia que negó las pretensiones de la demanda que pretendía la nulidad del acto mediante el cual se encargó a un secretario del despacho de la gobernación del Valle del Cauca como alcalde del Municipio de Guadalajara de Buga.

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de septiembre de 2017, Radicación: 11001-03-28-000-2017-00012-00: En este caso, la Sala Electoral admitió, tramitó y falló la demanda contra el acto a través del cual se encargó al señor Weildler Antonio Guerra Curvelo como gobernador de La Guajira. 17. Por tanto, como lo pretendido por el tutelante es que se analice la legalidad del Decreto 1304 del 25 de julio de 2022, el cual no corresponde a un acto administrativo de carácter general y tampoco se presentan las excepciones establecidas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad simple de contenido electoral no es el medio de defensa judicial idóneo para que el accionante manifieste sus reparos, como equivocadamente concluyó la Sala.

Por el contrario, el mecanismo procedente es la nulidad electoral. En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada