CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Alfonso Palacios Torres Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 118 a 141). Las señoras Martha Lucía Salgar Rangel y Luz Adriana Camargo Garzón, mediante apoderada, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Dar aplicación al Decreto 610 de 1998, y declarar que las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, en consecuencia, se anule la conciliación que suscribieron para acogerse al Decreto 4040 de 2004. En virtud de lo anterior, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos (i) oficio OPER 20123100029791 de 18 de mayo de 2012;
(ii) Resolución 2-2839 de agosto de 2012, a través de la cual se resolvió un recurso de apelación; (iii) comunicado DSAFB-22- 009326 de 15 de junio de 2012, de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá; y (iv) Resolución 2-2840 de 13 de agosto de 2012 que dio respuesta al escrito de apelación, actos expedidos por la Fiscalía General de la Nación, seccional Bogotá, los cuales «[…] dieron contestación al derecho de petición que agotó la vía gubernativa de […] 11 de noviembre de 2011; en el que se solicitó la nivelación salarial mensual conforme lo señalado en el decreto 610 de 1998, y donde se pidió el pago de la diferencia del sueldo mensual conforme el decreto 610, y el pago de prima especial de servicios conforme la ley 4ª de 1992» Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) reconocer y pagar «[…] las sumas adeudadas por concepto de Bonificación por Compensación con fundamento en el decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de Altas Cortes, desde que el derecho se hizo exigible, es decir desde la fecha de vinculación de cada una como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, y Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia […]»;
(ii) sufragar la diferencia entre lo que se les canceló y lo que se determine en la sentencia que ordene el pago del 80%, en los mismos términos de la pretensión anterior; (iii) pagar «[…] una suma equivalente al 80% de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios desde la fecha de vinculación de las demandantes, teniendo en cuenta para su liquidación, reconocimiento y pago todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los Congresistas, los cuales son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías […]»;
(iv) reconocer y pagar la diferencia entre lo que percibieron por todo tipo de salarios, como primas, bonificaciones, vacaciones y demás, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte; (v) ajustar e indexar los valores que resulten de conformidad con el artículo 187 del CPACA; (vi) dar cumplimiento a la sentencia en los términos fijados por el artículo 192 ibidem;
(vii) sufragar intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 (inciso 3°) y 195 (numeral 4) ib.; y (viii) condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relatan las demandantes que prestaron servicio público, de la siguiente manera: La accionante Martha Lucía Salgar Rangel Vinculada a la «[…] Fiscalía General de la Nación desde el 25 de agosto de 1992, prestando sus servicios profesionales como Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia, desde el 13 de julio de 1998 y hasta el 27 de julio de 2004; y desde el 28 de julio de 2004 al 27 de octubre de 2004; estuvo como Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en encargo del cargo; y desde el 28 de octubre de 2004 al 31 de enero de 2006 como Fiscal Auxiliar ante la Corte: y durante el tiempo del 01 de febrero de 2006 al 8 de febrero de 2006; estuvo en encargo como Fiscal Delegada ante la Corte y desde el 9 de febrero de 2006 y hasta el 30 de agosto de 2006 como Fiscal Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, conforme constancias No. 50380 y 236085 de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación».
La accionante Luz Adriana Camargo Garzón Vinculada a la «Fiscalía General de la Nación desde el 18 de julio de 1991 en la Dirección Nacional de Instrucción Criminal Cuerpo Técnico de Policía Judicial; y desde el 26 de junio de 1992 ocupó el cargo de Directora Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá; y para efectos de la reclamación ejerció el cargo de Fiscal Delegada ante el Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá desde el 21 de abril de 1995 y hasta el 4 de noviembre de 1996; y desde el 5 de noviembre de 1996 mediante Resolución No. 0-2522 del 5 de noviembre de 1996 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Fiscal Auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia hasta el 28 de septiembre de 2003. pues desde el 28 de septiembre al 28 de septiembre de 2004, fue nombrada como Fiscal Delegada ante la Corte; y desde el 28 de septiembre de 2004 al 11 de enero de 2005 ejerció el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, conforme certificación del 21 de julio de 2009, Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá».
Que «[…] les asiste derecho a una remuneración equivalente al 80% de la que perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de la Corte Constitucional y los Consejeros de Estados, derecho que tuvo su génesis en la ley 10 de 1987, y que se hizo extensivo a los magistrados de los Tribunales del país mediante la ley 63 de 1988, y con el Decreto 610 de 1998, a los Fiscales Delegados ante Tribunales Superiores, y por ende a [ellas] por el cargo desempeñado».
Afirman que el 11 de noviembre de 2011, presentaron escrito de petición, en el que solicitaron el pago del 80% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes y Congresistas y de las diferencias salarial que llegaren a generarse por el reconocimiento parcial que tuvieron, no obstante, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá y la secretaría general de la Fiscalía General de la Nación, dio respuesta negativa a través de los oficios OPER 20123100029791 de 18 de mayo de 2012 y DSAFB-22-009326 de 15 de junio de 2012 y Resoluciones 2-2839 de 13 de agosto de 2012 y 2-2840 de esa misma fecha, que dio respuesta al escrito de apelación, confirmando en todas sus partes lo adoptado en los actos administrativos atacados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58, 90, 123 y 209 de la Constitución Política de Colombia; 15 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 3, 35, 36, 78, 84, 85, 158, 206, y 214 del CCA; 138 del CPACA; 2 (letra a) de la Ley 4ª de 1992; 14 (parágrafo) y 15 del Decreto 610 de 1998; 84 y 152 (numeral 7) de la Ley 270 de 1996; y los Decretos 1239 de 1998; 10 de 1993 y 1102 de 2012.
Dicen que «[…] de las normas constitucionales se tiene que el no reconocimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, en los actos administrativos atacados vulnera los fines del Estado, el derecho a la igualdad, al trabajo y sus principio que los rigen como la irrenunciabilidad a los derechos adquiridos y el desarrollo de las función pública basada en el principio de la igualdad, y la obligación del Estado de responder por sus actos antijurídicos por cuanto vulnera los derechos ciertos, individuales y concretos […], pues la negativa al pago del 80% conforme al decreto 610 de 1998, crea una situación discriminatoria frente a los demás funcionarios que ejercen el mismo cargo y a quienes si se les paga el 80% como la misma entidad lo reconoce, pues a las doctoras MARTHA LUCIA SALGAR RANGEL Y LUZ ADRIANA CAMARGO GARZÓN se les pagó el 70% con fundamento en el decreto 4040 de 2004». 1.5 Contestación de la demanda.
En su oportunidad, la entidad accionada no contestó la demanda (f. 215). 1.6 La sentencia de primera instancia (ff. 230 a 242). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en providencia de 31 de octubre de 2017 accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que «[…] se evidencia que la entidad accionada en parte alguna desconoce el derecho de la parte actora sobre el pago de las diferencias salariales que resulten de dar aplicación al Decreto 610 de 1998, esto es la bonificación por compensación, pues la motivación para su negativa se fundamenta en razones de tipo presupuestal, lo cual constituye una clara transgresión de los derechos laborales al imponerle a la demandante una carga que no está en la obligación de soportar, máxime si se tiene en cuenta que las demandantes acreditaron la calidad de beneficiarias de la Bonificación por Compensación».
Al respecto, agrega que «[…] no es de recibo el argumento empleado por la Nación Fiscalía General de la Nación para negar las pretensiones de la demandante pues como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial la sentencia que declara la nulidad del Decreto 4040 de 2004 tiene efectos retroactivos, por lo cual las demandantes son destinatarias de esta bonificación, por lo cual se decretará la nulidad de los actos administrativos contemplados en el Oficio No. OPER 20123100029791 del 18 de mayo de 2012, Resolución No. 2-2839 del 13 de agosto de 2012, oficio DSAFB-22 009326 del 15 de junio de 2012 y la Resolución No. 2-2840 del 13 de agosto de 2012, todos ellos expedidos por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Bogotá, y por la Secretaria General de la Fiscalía General», así las cosas condenó al pago retroactivo de las diferencias salariales existentes, con el 80% por bonificación por compensación, de lo que por todo concepto reciben los magistrados de Altas Cortes y de conformidad con el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (prima especial).
Asimismo, ordenó la actualización de los valores reclamados con el correspondiente pago de intereses moratorios al resultar procedente, a partir de la ejecutoria del fallo, a su vez, determinó dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y condenó sufragar en costas y agencias en derecho a la demandada, de conformidad con los artículos 365 del Código General del Proceso y 188 del CPACA. 1.7 El recurso de apelación (ff. 248 a 251).
Inconforme con la anterior providencia, la parte demandada, mediante apoderada, formuló recurso de apelación, con el que refuta lo estimado por el Tribunal y solicitó se revoque el fallo dictado en primera instancia en su integridad y se nieguen las pretensiones del escrito de la demanda, toda vez que «[…] en estricto cumplimiento de la normatividad referida canceló los valores indicados por el Gobierno Nacional por concepto de Bonificación de Gestión Judicial de conformidad con los decretos vigentes para la época en que desempeñó el cargo, el cual establece taxativamente además, que dicha bonificación por gestión judicial es incompatible con el pago de la bonificación por compensación que pretende el accionante, de conformidad con el parágrafo del artículo 1° de la mencionada normatividad».
Asevera que «[…] no está en la obligación de modificar situaciones jurídicas ya reconocidas en vigencia de la norma / declarada nula, por cuanto la misma gozó de plena validez y presunción de legalidad hasta el momento en que fue declarada nula, y las erogaciones hechas con base en el Decreto 4040 de 2004 se ajustaron plenamente al principio de legalidad en el gasto público».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 15 de julio de 2019 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de enero de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem las partes allegaron memoriales con alegatos de conclusión, en los que reiteran los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, respectivamente, a su turno, el Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA. 3.2 Nota preliminar. Los Magistrados de la sección segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.
Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe determinar si es procedente el pago de las diferencias salariales adeudadas por la entidad demandada en favor de las señoras Martha Lucía Salgar Rangel y Luz Adriana Camargo Garzón, teniendo en cuenta, para tal efecto, el 80% por bonificación por compensación, de lo que por todo concepto reciben los magistrados de Altas Cortes y de conformidad con el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (prima especial).
A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata, precisando que la mencionada sentencia no existía para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, razón por la cual la decisión que aquí se adoptará se ajustará a la sentencia de Unificación de septiembre 02 de 2019.
La prima especial consagrada en el artículo 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; La bonificación por compensación no constituye factor salarial, excepto para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial.
El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, razón por la cual, en esta sentencia se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación a la sentencia de primera instancia y sostener así la siguiente tesis: 3.5 La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 14 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto, dice el artículo 14: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos, generó una interpretación de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 02 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, precisó que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dijo la sentencia mencionada: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
Previamente, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
Razón por la cual, como se adelantó, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992 en los siguientes términos: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 3.6 El marco normativo de la bonificación por compensación En primer lugar, es necesario estudiar la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional sobre la bonificación por compensación. Para ello se presenta a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de su evolución normativa y jurisprudencial: En segundo lugar, en cuanto a la prescripción de la bonificación por compensación, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, por haberse presentado un derecho de petición por parte del servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. En tercer lugar, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, Por el cual se establece una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, dispone en su artículo primero: ARTÍCULO 1º.
Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Destáquese cómo, según el inciso primero de esta norma, la bonificación por compensación es “sumada a la prima especial de servicios”, de manera que es compatible con ésta, contrario a lo sostenido por la entidad demandada.
Expresado en otras palabras, no son incompatibles la bonificación por compensación y la prima especial de servicios. Sin embargo, de conformidad con el inciso segundo, la bonificación por compensación de los magistrados opera “en los mismos términos de la prima especial de servicios”, o sea que será considerada como “factor salarial para efectos de determinar las pensiones”, lo que significa que la bonificación por compensación tiene el mismo efecto que la prima especial; y si tiene el mismo efecto y es más cuantiosa, la subsume.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de unificación citada, sumadas la bonificación por compensación y la prima especial de servicios, en ningún caso pueden superar el techo del 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte (recuérdese que un magistrado de Alta Corte tiene derecho al mismo régimen salarial y prestacional de un parlamentario, incluido el auxilio de cesantía).
En cuarto lugar, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 610 de 1998. 3.7 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación sobre los hechos a los cuales se refiere la presente la demanda, por lo tanto, se destaca: Constancias salariales de 2 de julio de 2009, 16 y 30 de noviembre de 2011 y 27 de febrero de 2012 (ff.8 a 28 y 85 a 113), que dejan ver los conceptos salariales recibidos por las accionantes durante su vinculación en la Fiscalía General de la Nación y lo percibido por los magistrados de Tribunales y Altas Cortes y Congresistas.
Petición de 11 de noviembre de 2011 (ff. 31 a 36), con el que las señoras Martha Lucía Salgar Rangel y Luz Adriana Camargo Garzón solicitan el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada el Decreto 610 de 1998 y la prima especial de la Ley 4ª de 1992, de manera retroactiva y asimismo el pago de las diferencias salariales existentes.
Oficios OPER 20123100029791 de 18 de mayo y DSAFB-22- 009326 de 15 de junio de 2012 (ff. 33 a 39 y 40 y 41), a través de los cuales la Directora Administrativa y Financiera Seccional Bogotá y Jefe de oficina de personal, de la Fiscalía General de la Nación, negaron lo deprecado anteriormente, en razón a que la entidad ha cumplido lo previsto en las normas sujetas al régimen salarial de las actoras, además, señalan que los pagos pretendidos «requiere de una decisión judicial».
Recursos de apelación de 5 y 22 de junio de 2012 (ff. 42 a 51), presentados por las demandantes para que se revoque la decisión y se acceda a lo solicitado en petición de 11 de noviembre de 2011. Resoluciones 2-2839 y 2-2840 ambas de 13 de agosto de 2012 (ff. 52 a 64 y 65 a 77), de la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, con las que se resolvió desfavorablemente los recursos de apelación de las accionantes, en el sentido de que «[…] no existe orden judicial que establezca el restablecimiento del derecho a favor de la recurrente, en cuanto a una posible reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, máxime si se tiene en cuenta que existen hechos consolidados a través del pago de las mismas, los cuales adquirieron firmeza en plena vigencia de la normatividad expedida para el efecto, y que gozan de plena presunción de legalidad, por no haber sido suspendidos o anulados por autoridad competente, razón por la cual se confirma la decisión apelada en lo pertinente».
Conciliación extrajudicial de 7 de marzo de 2013 entre las accionantes y la Nación – Fiscalía General de la Nación, la cual fue declarada fallida (f. 116 y 118). Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el 02 de septiembre de 2019.
En atención a lo visto y conforme con lo descrito en los fundamentos fácticos de la demanda, las pruebas allegadas al plenario y el marco jurisprudencial aplicable, estima esta Sala confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en razón a que las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima especial prevista en la Ley 4ª de 1992 y a la bonificación por compensación, por el cargo desempeñado como fiscales delegadas y auxiliares, no sin antes realizar las siguientes apreciaciones las cuales servirán de fundamento para la decisión a adoptar en esta instancia. 3.8 DE LA APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 02 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. Así las cosas, si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el 11 de noviembre de 2011, es decir, que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el 11 de noviembre de 2008, para este año 2008 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada.
La Sala se permite recordar que el Decreto 4040 es del 3 de diciembre de 2004 y que fue anulado por sentencia ejecutoriada el 28 de enero de 2012, de suerte que durante ese largo período (7 años, 1 mes y 25 días) no corrió la prescripción. En otras palabras, las demandantes se benefician de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
En cuanto a la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, las demandantes en principio tendrían derecho a ella. Sin embargo, como se anotó, el Decreto 610 de 1998 reguló la materia y dispuso que, si bien la bonificación por compensación será “sumada” a la prima especial de servicios, dicha bonificación operaría en los mismos términos que la prima, esto es, que ambos institutos son compatibles pero el emolumento mayor (la bonificación por compensación) subsume al menor (la prima especial de servicios).
Y, en todo caso, sumados ambos rubros, no pueden exceder el 80% de la suma que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. En común con lo anterior, es menester aclarar que no es que las accionantes carezcan del derecho a la prima especial de servicios, derecho que ciertamente tienen, sino que el pago de dicha prima debe sumarse y articularse con el pago de la bonificación por compensación, para no sobrepasar el techo del 80%.
No obstante, respecto de dicha prima operaría la prescripción trienal toda vez que en sentencia de unificación de 02 de septiembre de 2019 se dejó establecido que su exigibilidad se predica desde la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 y del Decreto que la regula, que para el presente asunto sería desde el 11 de noviembre de 2008, pues de esa fecha hacía tras se entiende prescrito las acreencias laborales reclamadas.
Expresado, en otros términos, en ningún caso se puede arribar a un hipotético 110% del techo, que resultaría de sumar el 80% de la bonificación más el 30% de la prima. Ello no sería acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4ª de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.
Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal (y cargos homólogos) no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abriría otra, pero en sentido contrario, lo cual sería inaceptable.
Por otra parte, diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Fiscalía General de la Nación, la cual debe atender al cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes de los respectivos rubros presupuestales. En particular, la Sala destaca que la Fiscalía General de la Nación debe identificar claramente sobre qué base liquidó tanto el salario como las prestaciones sociales de las aquí accionantes.
Si eventualmente observare que la prima especial de servicios la restaron del salario y ello arrojó unas prestaciones sociales inferiores a las que corresponden a la bonificación por compensación, deberá realizar los ajustes pertinentes, con el fin de evitar la vulneración de los derechos de las funcionarias. Las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, según lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL Por otro lado, es menester pronunciarse sobre la orden impuesta a la demandada respecto de la condena en costas y las agencias en derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso.
Sobre el asunto, esta Sala de Conjueces estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no evaluó aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena, razón por la cual será revocado lo adoptado.
De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de acceder de manera parcial a las súplicas de la demanda, bajo el entendido de (i) declarar probado el fenómeno jurídico de la prescripción de los períodos que anteceden al 11 de noviembre de 2008 respecto de la prima especial del 30%, (ii) revocar la condena en costas a la demanda, y (iii) dejar incólume la orden de reconocer el derecho que tienen las demandantes al pago de la bonificación por compensación y del 30% de prima especial (con la advertencia de que no se puede superar el tope de lo que por todo concepto devengue un magistrado de Alta Corte), asimismo, es indispensable aclarar que no es dable reliquidar las prestaciones sociales con base a lo reconocido, toda vez que lo dispuesto en sentencia de unificación de 02 de septiembre de 2019, es que estas no constituyen factores de salario para la reliquidación de las prestaciones sociales.
Por último, comoquiera que la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación, confirió poder, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinatario de dicho otorgamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ESTÉSE a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 02 de septiembre de 2019, radicado No. 41001233300020160004102 (N.I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONFÍRMESE parcialmente la sentencia de 31 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por las señoras Martha Lucía Salgar Rangel y Luz Adriana Camargo Garzón contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: DECLÁRESE probado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de los períodos anteriores al 11 de mayo de 2008, correspondiente a la prima especial, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia de Unificación de 02 de septiembre de 2019, dictada por la Sala de Conjueces, Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-2018), C. P. Dra. Carmen Anaya de Castellanos.
CUARTO: REVÓQUESE el ordinal sexto de la parte decisoria del fallo apelado, que condenó en costas a la demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación de la presente sentencia.
QUINTO: RECONÓZCASE personería a la abogada Diana María Barrios Sabogal, con cédula de ciudadanía 52.907.178 y tarjeta profesional 178.868 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder otorgado.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.