CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2016-00559-01 (1860-2021) Demandante: LEDYS CANDELARIA NAVARRO RODELO Demandada: DEPARTAMENTO TÉCNICO ADMINISTRATIVO DEL MEDIO AMBIENTE DE BARRANQUILLA Tema: Bonificación por servicios prestados (Decreto 1042 de 1978).

Improcedencia para su reconocimiento a favor de empleados del orden territorial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-123-2022 ASUNTO La Subsección A decide los recursos de apelación formulados por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad del acto administrativo del 14 de octubre de 2015 que negó el reconocimiento y pago del 35 % de la bonificación por servicios prestados como factor salarial correspondiente a las vigencias entre 2009 y 2012.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad demandada emitir un nuevo acto administrativo donde se reconozca a favor de la demandante la bonificación por servicios prestados como factor salarial, a efectos de reliquidar las prestaciones sociales de aquella y demás emolumentos correspondientes a los años 2009, 2010, 2011 y 2012.

Condenar a la demandada a consignar las diferencias que resulten y conceder la indemnización moratoria causada por no haber realizado el pago completo de las cesantías, y sin la inclusión de dicho emolumento. Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas y actualizar dichos valores de acuerdo con el índice de precios al consumidor.

Condenar en costas y en agencias en derecho a la parte pasiva del litigio. Fundamentos fácticos relevantes La señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo ocupa el cargo de profesional universitario, código 219, grado 02, en el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB. La libelista, mediante escrito cuya fecha no fue especificada, formuló reclamación ante la entidad demandada con el fin de obtener el reconocimiento del 35 % de la bonificación por servicios prestados al momento de liquidar las prestaciones sociales causadas durante los años 2009 a 2012.

A través del acto administrativo emitido el 14 de octubre de 2015, el DAMAB negó la solicitud incoada por la demandante, conforme las siguientes consideraciones: «[…] No hay lugar a la misma por cuanto el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla –DAMAB no le adeuda al reclamante dinero bajo ningún concepto y que si la reclamante no se encontraba de acuerdo con la liquidación final de cada anualidad solicitada, es decir, 2009, 2010, 2011 y 2012, debió en ese momento utilizar los medios de defensa que contempla la norma para controvertir la resolución mediante la cual la entidad ambiental realizo (sic) la liquidación final de cada anualidad y solicitar que se incluyan en la misma, los factores y valores que según su criterio hacen falta […]».

La autoridad demandada incluyó en su presupuesto la bonificación por servicios prestados, lo cual demuestra que dicho concepto se reconoce de manera habitual y permanente. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 30 de octubre de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «El DAMAB propuso las excepciones de mérito de prescripción parcial de las prestaciones solicitadas, cobro de lo no debido, improcedencia de la sanción moratoria, buena fe, improcedencia de la obligación y una excepción que denominaron genérica e innominada.

Vista la denominación y los argumentos que sustentan cada una de las excepciones propuestas, debe considerarse que las mismas tienen por objeto atacar el derecho sustancial del demandante (sic), no atacar el ejercicio de la acción, sino la relación de fondo o material del demandante (sic) dentro del presente proceso. Eso es un asunto que no puede debatirse ni resolverse en audiencia inicial, de manera que, por encontrarse íntimamente ligado el debate jurídico central, se difiere de todas las excepciones para ser resueltas con la sentencia que le ponga fin al proceso».

(Índice 4 del registro de actuaciones de SAMAI). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Determinar si hay o no lugar de declarar la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al DAMAB la reliquidación y pago de las prestaciones sociales de la actora, de los años 2009, 2010, 2011 y 2012, con inclusión de la bonificación por servicios prestados equivalente al 35% del salario; y la indemnización moratoria a la que haya lugar al cancelarse de manera incompleta la bonificación por servicios prestados al momento de liquidar las prestaciones sociales».

(Índice 4 del registro de actuaciones de SAMAI). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 24 de julio de 2020, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Expuso que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 45 creó la bonificación por servicios prestados para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, la cual se reconoce y paga cada vez que el servidor cumpla un año continuo de labor en una entidad oficial.

En línea con ello, indicó que la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 y señaló que el régimen previsto en la mentada norma no puede prolongarse de forma automática a los empleados públicos del orden territorial.

En cuanto al caso de marras, efectuó un análisis de las pruebas arrimadas al plenario para concluir que mediante la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013 la directora del entonces DAMAB reconoció y ordenó el pago de la bonificación por servicios prestados a favor de los funcionarios activos e inactivos de la entidad, entre los años 2009 a 2012.

Empero, aclaró que, cuando dicho acto fue expedido, no había claridad frente al referido emolumento, en punto a que si este le era extensivo a los empleados del orden territorial. En ese orden, estimó que en virtud de la presunción de legalidad de que goza el referido acto administrativo, mal se haría al excluir por parte de la jurisdicción dicho emolumento que constituye factor salarial, por tanto, en atención al principio de inescindibilidad de la norma, aquel rubro debía incluirse como salario en el pago de sus prestaciones sociales que hayan sido generadas durante los años 2009 a 2012.

Seguidamente, adujo que en lo que atañe a la sanción moratoria reclamada por la libelista, es preciso señalar que no le asiste el derecho a percibirla en razón de que para las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 no se había reconocido la bonificación por servicios prestados a los empleados del DAMAB. Por tanto, no puede afirmarse que la entidad demandada haya incurrido en mora en el pago de las cesantías por haberlo hecho de manera incompleta.

Finalmente, en consideración al fenómeno prescriptivo trienal de los derechos laborales, declaró prescritas las prestaciones sociales generadas antes del 25 de agosto de 2012, habida cuenta de que la interesada presentó reclamación en sede administrativa el 25 de agosto de 2015. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad parcial del oficio del 14 de diciembre de 2015, que negó la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante en los años de 2009 a 2012; ii) declaró probada la excepción de prescripción sobre los derechos reclamados con anterioridad al 25 de agosto de 2012; iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Dirección Distrital de Liquidaciones efectuar el reconocimiento y pago de la reliquidación de todas las prestaciones sociales que se generaron a favor de la señora Navarro Rodelo, por el período comprendido entre el 25 de agosto de 2012 y el 21 de diciembre de diciembre del mismo año; y, iv) negó las demás pretensiones de la demanda.

RECURSOS DE APELACIÓN La entidad demandada: solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Al respecto, indicó que para los años 2009, 2010, 2011 y 2012 la bonificación por servicios no era reconocida a favor de los empleados del DAMAB, de ello que no le asistía el derecho a la libelista de que sus prestaciones sociales hubieran sido consignadas con la inclusión del referido concepto.

Bajo dicha intelección, recordó que la bonificación por servicios prestados se encontraba suspendida en virtud de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008 expedida por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. En ese orden, concluyó que la autoridad demandada quedó exonerada de la reliquidación de las prestaciones solicitadas por la demandante, pues dichos pagos no debían efectuarse sino hasta el año 2013 cuando se expidió la Resolución 0103, mediante la cual se ordenó liquidar y pagar el valor por dicho emolumento desde la señalada vigencia y en adelante.

La parte demandante: presentó recurso de apelación contra la decisión anteriormente reseñada, para lo cual esbozó que la Resolución 0103 del 23 de enero de 2013 reconoció el 35 % de la bonificación por servicios como un factor salarial computable para la reliquidación de las prestaciones sociales. Continuó la manifestación de su inconformidad, al aducir que la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y declarada probada por el a quo resulta improcedente en el sub lite, ello por cuanto la reclamación administrativa no pudo realizarse en los años en que la autoridad demandada surtió dicha liquidación, pues en tales vigencias no se había reconocido el derecho, pues fue hasta el 25 de enero de 2013 que se emitió el acto administrativo que resolvió que los efectos de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008 nunca tuvieron que ser suspendidos y que, en consecuencia, la referida bonificación hacía parte integral del salario.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla: puntualizó que existe una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la providencia de primera instancia, por cuanto si bien en principio señaló que el Decreto 1042 de 1978 no contempló la bonificación por servicios para los empleados del orden territorial, no podría tampoco consentirse la pretensión de la libelista, tendiente a la inclusión de la misma para la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Para fundamentar su postura sostuvo que la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado ha sido clara en definir la imposibilidad que se configura frente a la extensión o aplicación de esta prestación para los funcionarios territoriales, ello en obediencia del numeral 19 del artículo 150 superior. Dirección Distrital de Liquidaciones: solicitó que se revoquen los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, para ello manifestó que la bonificación por servicios prestados se encontraba suspendida en virtud de la Circular 0034 del 14 de noviembre de 2008, por lo que es evidente que, en observancia del principio de buena fe, la entidad demandada quedó exonerada del pago de la sanción moratoria y la reliquidación del auxilio de cesantías solicitada por la demandante, pues dichos pagos no debían efectuarse sino hasta el año 2013 cuando se expidió la Resolución 0103, mediante la cual se ordenó liquidar y pagar el valor por dicho concepto desde las vigencias 2009 a 2012.

La parte demandante: reprodujo los argumentos esbozados en el recurso de apelación, y agregó que en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, los actos administrativos que reconocieron la bonificación por servicios prestados a favor de los empleados del DAMAB gozan de presunción de legalidad, habida cuenta de que no puede desconocerse que aquellos se expidieron con base en lo preceptuado por el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978.

Ministerio Público: la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto mediante el cual solicitó revocar el fallo impugnado, por cuanto estimó que la libelista no es acreedora del reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados, bajo el entendido de que si bien el Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los del orden territorial, resulta que el aludido emolumento, de acuerdo con el literal g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 tiene el carácter de factor salarial.

Agregó que tampoco le asiste el derecho a la sanción moratoria instada, pues una indebida liquidación de las cesantías anualizadas, como lo pretende hacer valer la interesada, no conlleva a condenar al pago de dicha multa. Lo anterior, toda vez que la Ley 50 de 1990 previó que esta únicamente se causa en el caso en que el empleador incumpla con la obligación de efectuar el aporte correspondiente al valor liquidado por la anualidad o fracción, antes del 15 de febrero de cada año. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia resolverá sin limitaciones cuando las partes hayan controvertido la totalidad de la sentencia, tal como sucede en el presente caso. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante las vigencias 2009, 2010, 2011 y 2012 con la inclusión de la bonificación por servicios prestados y al pago de la sanción moratoria por la consignación incompleta del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades señaladas? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: a la demandante, en su calidad de empleada pública de la Rama Ejecutiva del orden territorial, no le asiste el derecho a percibir la bonificación por servicios prestados según lo dispuso la Corte Constitucional mediante sentencia C-402 de 2013 y la posición jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado; por tanto, resulta improcedente la reliquidación de sus prestaciones sociales con el cómputo de dicho factor y la sanción moratoria por la no inclusión del referido emolumento para los pagos efectuados a favor de aquella en los años 2009 a 2012.

Bonificación por servicios prestados El Decreto Ley 1042 de 1978, por medio del cual se fijó el régimen salarial de los empleados del orden nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales), creó la bonificación por servicios en los siguientes términos: «Artículo 45.

A partir de la expedición de este decreto créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1.º. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1.º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.» «Artículo 46. De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1.º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. […]» De acuerdo con la normativa transcrita, se colige que la referida bonificación se reconoce al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial y, conforme al artículo 9.º del Decreto 660 de 2002, es equivalente al 50 % del valor conjunto de su asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Por su parte, el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 en su tenor señaló que la bonificación por servicios prestados constituiría factor de salario, así: «Artículo 42.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.» En virtud de ello, es plausible concluir que la bonificación por servicios solo es aplicable a los funcionarios enunciados en el artículo 1.° del Decreto Ley 1042 ejusdem, esto es, a los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con excepción de las singularidades que prevé la propia norma.

Con el Decreto 1919 de 2002 se dispuso la homologación en materia prestacional en el orden territorial y sus entes descentralizados con el sector nacional, de manera que a nivel local no sería procedente el reconocimiento de prestaciones sociales distintas a las ordenadas para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional.

Al respecto, el artículo 1.° de la referida norma señaló: «Artículo 1.° A partir de la vigencia del presente decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles departamental, distrital y municipal, a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y municipales, a las contralorías territoriales, a las personerías distritales y municipales, a las veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las juntas administradoras locales, de las instituciones de educación superior, de las instituciones de educación primaria, secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.» (Negrita de la Sala). Bajo este entendido, y en razón de las competencias funcionales para la regulación laboral de la remuneración y las contingencias de los servidores públicos, debe concluirse que únicamente a partir de la expedición de la norma referida, es posible asentir que existe la posibilidad de dar aplicación extensiva a favor de los empleados territoriales de las previsiones que en materia de prestaciones sociales preveía el Decreto 1042 de 1978 para los servidores públicos de la Nación. Empero, en virtud del artículo antes citado, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones que: «[…] No se discute que con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 2002 se extendió a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Instituciones de Educación Superior del mismo orden, la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional contempladas en los Decretos 1042 y 1045 de 1978, lo que permite afirmar en principio que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, resultarían aplicables a los empleados de las Instituciones de Educación Superior del nivel territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional.

Sin embargo, es necesario decir que -aún con la equiparación realizada por el artículo 1º del Decreto 1919- la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, y corolario de ello no podrían regirse por el Decreto 1919 de 2002, por cuanto lo único que extendió éste al orden territorial fue el régimen de prestaciones sociales del nivel nacional. […]» (Negritas del texto original).

De conformidad con esta intelección, resulta válido advertir que, dada la calidad de factor salarial de la bonificación por servicios, mal se haría al ampliar su efecto a los empleados de entidades descentralizadas del orden territorial, pues el decreto antes citado solo se refirió al régimen de prestaciones del orden nacional. Además, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, la facultad de crear o extender prestaciones sociales o salariales al orden territorial únicamente compete al Gobierno Nacional, según se dispuso en la Ley 4ª de 1992, y no a las instituciones municipales, departamentales o distritales.

Ahora bien, se destaca que el Consejo de Estado, con anterioridad, había planteado en los casos de reconocimiento de los haberes laborales a favor de los empleados públicos del orden territorial, que debía inaplicarse lo previsto en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 (referente al campo de aplicación exclusivo de dicha norma para los funcionarios nacionales), esto con el fin de extender sus prerrogativas en beneficio de los primeros, luego de asegurar que aquel era el fin del Gobierno Nacional cuando en clave de igualdad expidió el Decreto 1919 de 2002 que materializó lo propio al reconocer expresamente que el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales sería igual al de los vinculados a la Nación. No obstante, con posterioridad a la mentada providencia, la Corte Constitucional a través de sentencia C-402 de 2013 examinó bajo un control abstracto de constitucionalidad la expresión «del orden nacional» que se encuentra contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978, y declaró su exequibilidad al considerar que la norma analizada no genera una discriminación entre los empleados públicos del orden nacional y los del nivel territorial, por cuanto sus situaciones jurídicas no son equiparables, en la medida que cada entidad nominadora desde la perspectiva de la esquematización de los empleos, tiene una regulación diferente y unas condiciones particulares divergentes que impiden esa estimación en grado de paridad, según se observa: «[…] En otras palabras, frente al régimen salarial de los servidores de Rama Ejecutiva en el nivel territorial, opera un mecanismo de armonización entre el principio del Estado unitario, que se expresa en la potestad del Congreso de prever objetivos y criterios generales y del Gobierno de prescribir la regulación particular, y el grado de autonomía de las entidades territoriales, que comprende la facultad para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos correspondientes, en concordancia con el marco y topes previstos en la ley.

Esta articulación responde, por ende, a un modelo jerárquico en el que las normas de raigambre legal, así como las de origen gubernamental, operan como marco de referencia para el ejercicio de la competencia que en materia de régimen salarial tienen los entes locales y respecto de sus servidores públicos. Esto, por supuesto, sin que esas normas de superior jerarquía estén constitucionalmente habilitadas para regular en su integridad el asunto, desconociendo con ello el mencionado grado de autonomía. […]   14.

De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc.     14.1.

La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades.    14.2.

En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. […]».

En atención a la aludida providencia, el Consejo de Estado varió su postura frente al enunciado en comento, de manera que se adhirió al análisis de constitucionalidad referido, para concluir que en efecto el decreto en mención y sus prerrogativas no eran aplicables in extenso a los empleados públicos de los departamentos, distritos y municipios, según lo precisado en sentencias del 4 de diciembre de 2017 y del 1.° de marzo de 2018, cuando se indicó lo siguiente: «[…] Así las cosas, para la Sala resulta claro que al ser la Corte Constitucional la que decidió declarar exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el Decreto 1042 de 1978, que en diversos fallos el Consejo de Estado venía inaplicando con fundamento en los artículos 4 y 13 de la Constitución Política, no se requiere de mayores razonamientos para establecer que lo procedente es entender que el régimen salarial establecido por el aludido decreto, dentro del cual figuran la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, son de aplicación exclusiva de los empleados del orden nacional. […]».

Por ende, a la luz de lo expuesto, lo procedente en cuanto al entendimiento del régimen salarial previsto en el Decreto 1042 de 1978, dentro del cual figura la bonificación por servicios prestados, es la aplicación exclusiva de aquel a los empleados del orden nacional, y en manera alguna tiene cabida respecto a los del orden territorial, pues tal como lo consideró la Corte Constitucional, en caso contrario se configuraría un exceso en la potestad del ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional, ello, en ocasión al grado de autonomía de que gozan las entidades territoriales de fijación de escalas salariales y emolumentos de los cargos adscritos a ella.

Aplicados los anteriores razonamientos al presente caso, se observa lo siguiente: Certificación expedida por la jefe de la oficina de recursos humanos del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB, el 26 de febrero de 2015 (índice 2 del registro de SAMAI), la cual da cuenta que la señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo fue nombrada mediante Resolución 0011 del 29 de junio de 2004, en el cargo de profesional uniersitario, código 219, grado 02, y tomó posesión del mismo el 1.º de julio del mismo año. También se informó que, para la fecha de expedición del mentado documento, ocupaba el mismo empleo, y que devengaba una asignación mensual de $2.786.086.

Resolución 0103 del 25 de enero de 2013 (ibidem), por medio de la cual el DAMAB reconoció la bonificación de servicios prestados para los funcionarios de la planta de personal de dicho departamento, bajo las siguientes consideraciones: «[…] El Decreto Ley 1042 de 1978 establece Directrices para empleados públicos del orden nacional, el H., Consejo de Estado, ha señalado en reiterada jurisprudencia, que los elementos salariales establecidos en esta norma, deben reconocerse a los empleados públicos de las entidades territoriales, y que el ámbito exclusivamente nacional del Decreto Ley 1042 de 1978, debe inaplicarse para salvaguardar el principio de igualdad, otorgando el mismo derecho a los empleados públicos territoriales […].

Que los funcionarios del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla damab, son servidores públicos del orden distrital, en consecuencia, se les hace extensivo las prestaciones del orden territorial como lo es la Bonificación por servicios prestados de que trata el Decreto 1042 de 1978. En consecuencia tienen el derecho al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados por haber cumplido un año continuo de labor.

Que esta entidad a partir de la expedición de la presente Resolución cancelará a los funcionarios activos e inactivos, las bonificaciones causadas a partir de los años 2009, 2010, 2011, 2012 y s.s. […]». Petición presentada por la libelista ante la autoridad demandada, el 25 de agosto de 2015 (ibidem), en la que solicitó la reliquidación de cesantías, vacaciones y primas correspondientes a las vigencias de 2009, 2010, 2011 y 2012, al considerar que se vieron afectadas en el momento en que se suspendió el pago de la bonificación por servicios prestados en el año 2008.

Oficio del 14 de octubre de 2015 (ibidem), por medio del cual la autoridad ambiental demandada dio respuesta negativa a la solicitud presentada por la señora Navarro Rodelo, así: «[…] En cuanto a que se incluya el 35% de los salarios en la liquidación final de sus prestaciones sociales y el pago de la diferencia que resultare, se tiene que no hay lugar a la misma teniendo en cuenta que tal y como se afirma en el acápite anterior el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla - DAMAB, no le adeuda a la reclamante dinero alguno bajo ningún concepto y que si la reclamante no se encontraba de acuerdo con la liquidación final de cada anualidad solicitada, es decir 2009, 2010, 2011 y 2012, debió en ese momento utilizar los medios de defensa que contempla la norma para controvertir la resolución mediante la cual la entidad ambiental realizó la liquidación final de cada anualidad y solicitar que se le incluyeran en la misma, los factores y valores que según su criterio hiciesen falta.

En cuanto a la indemnización moratoria por el no pago completo y oportuno de las prestaciones sociales, tenemos que tampoco hay lugar a ella, teniendo en cuenta que esta clase de indemnización no son automáticas, que es necesario que se demuestre la mala fe de la entidad, sin mencionar que la sanción moratoria por la consignación extemporánea del auxilio de cesantías ya fue tramitado ante las dependencias judiciales, por lo que no hay lugar a reconocer nuevamente la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías, cuando esta pretensión ya fue discutida en otro proceso. […]».

Ahora, del contexto fáctico y jurídico se advierte: El Decreto 1919 de 2002 extendió a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden territorial el régimen de prestaciones sociales de los del orden nacional; no obstante, la bonificación por servicios prestados, objeto de debate en esta oportunidad, la cual fue creada por el artículo 45 del Decreto 1072 de 1978, tiene la connotación de factor de salario, de conformidad con lo previsto en el literal g) del artículo 42 ibidem.

Pues bien, tal como se evidenció de la relación probatoria que antecede, el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB, cuya naturaleza jurídica le otorga el carácter de «[…] un establecimiento Público de orden Distrital, adscrito al Despacho del alcalde y dotado de Personería Jurídica, con autonomía administrativa y patrimonio propio […]», profirió la Resolución 0103 del 25 de enero de 2013 en la cual reconoció la bonificación de servicios prestados para los funcionarios de la planta de personal de dicho departamento.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002 no habilitaba el reconocimiento de dicha bonificación a los empleados públicos del nivel territorial, la Sala considera que la señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo no tenía derecho a percibir el aludido emolumento Bajo el anterior preludio, se expone que, si bien el Consejo de Estado inaplicó en varias oportunidades la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.° del Decreto 1042 de 1978 y llegó a reconocer los factores salariales señalados en el artículo 42 de la mentada disposición a empleados públicos del orden territorial, lo cierto es que la Corte Constitucional con la expedición de la sentencia C-402 de 2013 definió que dicha locución no vulneraba el derecho a la igualdad de los trabajadores territoriales.

En consecuencia, la controversia que hubiera podido suscitarse quedó superada con la citada sentencia de constitucionalidad, y para el 9 de junio de 2016, fecha en que se presentó la demanda ante esta jurisdicción, no podía alegarse el desconocimiento de algún precedente judicial. Es por ello que en el presente caso se configura la improcedencia del reconocimiento de la bonificación por servicios a la demandante, pues es diáfano que existe una disparidad sustancial entre el régimen salarial y el prestacional en el marco de la regulación laboral de los servidores públicos, situación que impide contemplar o asumir ciertos beneficios económicos bajo naturalezas jurídicas similares, porque hacerlo trae consigo consecuencias en el equilibrio financiero de las nóminas de cada entidad, que podría eventualmente ir en detrimento tanto de intereses particulares como generales, en cuanto a la protección del erario.

Sobre el punto se aclara que por salario se entiende todo pago o emolumento habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al servidor público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a pagar relacionados con el tipo de empleo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.

Las prestaciones sociales por otro lado, constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o a apoyar situaciones particulares de la relación entre la vida personal y laboral del trabajador; de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio sino de las condiciones factuales que lo rodean.

Esta diferenciación también fue explicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Guía de Administración Pública de agosto de 2018 cuando señaló: «[…] Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social en diner n (sic) motivo de la misma.

Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador. […]» Bajo esta intelección, al verificar la esencia de la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, se observa que su fin es, tal como su nombre lo indica, retribuir la labor ejercida del empleado, por lo que dicho emolumento es catalogado como factor salarial al tenor del artículo 42, literal g) de la norma ejusdem.

Pues se aclara que, con base en la normativa trasuntada, no resultaría admisible que una autoridad territorial como el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, regule motu proprio aspectos relacionados con el régimen salarial de los trabajadores del departamento al margen de las directrices generales que permean a los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues a pesar de que dicho ente fundamente la creación de la bonificación por servicios en la interpretación realizada por el Consejo de Estado en cuanto a la inaplicación de la expresión «del orden nacional» (la cual en gracia de discusión ya fue variada conforme se expuso en precedencia) o bien en que el Decreto 1042 de 1978 creó tal concepto para los empleados públicos del orden nacional y que este debía ser extendido para los del nivel territorial, tales supuestos en ningún momento previeron el cambio o atribución de competencias a favor de las entidades descentralizadas para crear, modificar o extinguir el régimen prestacional de sus empleados, lo cual solo el Gobierno Nacional podrá hacer.

Ahora, el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad parcial del acto administrativo objeto de control de legalidad, y en consecuencia, ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales que se generaron a favor de la libelista para las vigencias comprendidas entre 2009 a 2012, ello bajo el estimado de que para tales años no se incluyó de conformidad la bonificación por servicios prestados a la que tenía derecho la trabajadora.

Al respecto, se pone de presente que, esta Subsección, en casos con contornos similares al de marras, ha resuelto confirmar la decisión del a quo que ha otorgado de manera parcial los pedimentos del libelo, en los escenarios en que únicamente hubiere sido la parte activa la que instaurara la apelación en contra de la providencia que puso fin al proceso desatado en primera instancia, ello en observancia del principio de non reformatio in peius, a fin de no hacer más gravosa la situación creada en favor de quien recurrió ante la jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de un derecho o beneficio.

Lo cual verificado en el asunto bajo estudio no se configuró, puesto que en esta oportunidad presentaron el recurso de alzada tanto la demandante como la autoridad demandada, lo que, en todo caso, faculta al ad quem para pronunciarse sin limitaciones y sin estar sometido a los reparos puntuales de los impugnantes. En ese orden, se recuerda que la competencia para fijar este tipo de prestaciones, como la bonificación por servicios prestados, recae exclusivamente en el legislador y en el Gobierno Nacional para que las entidades territoriales sujeten sus acciones a dicho marco, lo cual implica que proferir una decisión como la de otorgar el susodicho emolumento a los servidores de la entidad ambiental demandada, podría desconocer el contexto normativo superior, que en clave de competencia se entiende derivada de la propia Constitución Política.

Bajo esta óptica, se hace palmaria la sujeción de legalidad del acto administrativo demandado, contenido en el oficio que data del 14 de octubre de 2015, por medio del cual la entidad administrativa negó la solicitud de la libelista que instaba la reliquidación de sus prestaciones sociales y el reconocimiento de una indemnización moratoria por el incorrecto cálculo de las mismas; en cuanto aquel, si bien al momento de ser expedido no invocó la improcedencia del derecho pretendido por la interesada con base en los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico para lo propio, sino que se limitó a indicar que aquella debió utilizar en su oportunidad legal pertinente, los medios de defensa previstos para ello, lo cierto es que la negativa última de dicha decisión administrativa es suficiente para estimar que debe permanecer incólume, en lo que refiere al no pago de las supuestas acreencias generadas en favor de la demandante.

En consecuencia, una vez determinado que no había fundamento legal para que la demandante percibiera la bonificación por servicios prestados, la Subsección concluye que tampoco le asistía el derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas entre los años 2009 a 2012 con inclusión de dicho rubro, ni al recálculo de los aportes pensionales, circunstancia que releva a la Sala de estudiar la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva.

Asimismo, como no es posible hablar de una situación concreta y subjetiva que se hubiere creado y definido en su favor, mucho menos habría lugar a amparar un derecho inexistente como lo es la sanción moratoria instada por la parte activa, toda vez que en el sub iudice se desdibujan las condiciones contempladas por el legislador para que aquella pueda reclamar legítimamente la referida indemnización. Corolario, las anteriores consideraciones conllevan a afirmar que la señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo, en calidad de empleada pública vinculada a la Rama Ejecutiva del orden distrital, no tenía derecho a percibir la bonificación por servicios prestados de que trata el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, pues según se expuso en precedencia, dicho emolumento constituyó su calidad de factor salarial propiamente frente a los empleados públicos del orden nacional.

En conclusión: no es procedente reconocer a favor de la libelista en su calidad de servidora pública del orden territorial, la bonificación por servicios prestados contemplada en el Decreto 1042 de 1978, porque esta normativa en cuanto a su ámbito exclusivo de aplicación para los empleados nacionales, no debía inaplicarse por criterios de desigualdad ante la convalidación de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, luego de asegurar que no se presentaba un trato discriminatorio entre ambas clases de funcionarios.

Por último, debe tenerse en cuenta que los conceptos correspondientes a factores salariales, únicamente fueron fijados por el Gobierno Nacional, con posterioridad, para los servidores de distritos, departamentos y municipios, ello a través de los Decretos 2351 de 2014 y 2418 de 2015, los cuales fueron expedidos en el marco de sus competencias constitucionales del Gobierno Nacional para el momento y con la efectividad que aquel estimó pertinentes.

Decisión de segunda instancia Por lo anterior, se impone revocar la sentencia de primera instancia en el sentido que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, estas serán denegadas, toda vez que prosperan los argumentos del recurso de alzada interpuesto por la entidad demandada, no así el de la parte activa. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo, en la medida que se resolvió desfavorablemente su recurso de apelación y se revocará en su totalidad la sentencia apelada, conforme a los numerales 1.° y 4° del artículo 365 del CGP, aunado el hecho que quedó demostrada su causación, toda vez que la autoridad demandada intervino con sus alegatos de conclusión en el trámite de la apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 24 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró la señora Ledys Candelaria Navarro Rodelo contra el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente de Barranquilla, DAMAB.

En su lugar, Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso