25000234200020150493901 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Elizabeth Solano Suárez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad (i) parcial de la Resolución GNR 268620 de 25 de julio de 2014, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reconoció pensión de jubilación;

(ii) de la Resolución 99087 de 8 de abril de 2015, que resolvió recurso de reposición contra la anterior; y (iii) del acto ficto derivado del silencio administrativo por la falta de respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 268620 de 25 de julio de 2014, actos que, en síntesis, le negaron la reliquidación de la aludida prestación, con inclusión de «todos los factores salariales devengados en el último año de servicios».

A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene a la demandada (i) reliquidar su pensión de jubilación, a partir del 5 de julio de 2012, con inclusión del sueldo, prima mensual, prima de navidad, prima técnica, doceavas partes de las primas legales y extralegales y demás factores salariales devengados durante el último año de servicio; y (ii) que las sumas que se reconozcan se paguen debidamente indexadas.

Asimismo, solicita el pago de intereses corrientes y moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y de arancel judicial, y se condene en costas. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la actora que nació el 5 de julio de 1953 y laboró para el Estado, de manera «interrumpida», desde el 1° de marzo de 1977 hasta el 11 de julio de 2012.

Que para la fecha en que entró en vigencia el nuevo régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), había trabajado por espacio de 17 años y un mes y cumplido 40 años de edad, y como se encuentra cobijada por el régimen de transición del inciso 2° del artículo 36 ibidem, condición reconocida en la Resolución GNR 268620 de 25 de julio de 2014, que le otorgó la pensión, dicha prestación debió liquidarse con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como lo ordena la Ley 33 de 1985.

Que adquirió el estatus de pensionada el 5 de julio de 2010, por haber cumplido 55 años de edad y más de 20 años de servicio. Que desde el 16 de junio de 2009 hasta el 4 de julio de 2012 (último año de servicio), laboró como delegada departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su salario, incluido todos los factores que lo constituyen, durante su último año de servicio fue de $6.889.247,33.

Que Colpensiones, mediante Resolución GNR 268620 de 25 de julio de 2014, le reconoció pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en cuantía de $2.926.187, a partir del 11 de julio de 2012, con el 75% del promedio del sueldo básico mensual, sin la inclusión de todos los factores salariales y las doceavas partes de las primas legales y extralegales.

Contra el anterior acto se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, para que se incluyera en la prestación el 75% de todo lo devengado en el último año de servicio, tal como lo ordena la Ley 33 de 1985; el primero de dichos recursos, fue resuelto a través de Resolución 99087 de 8 de abril de 2015, sin que se observe modificación alguna respecto del valor de la mesada pensional, y frente al segundo se configuró el acto ficto por falta de respuesta. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Del Decreto ley 3135 de 1968, el artículo 27.

Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. De la Ley 57 de 1978, el artículo 5. Del Decreto 1045 de 1978, el artículo 45. El Decreto 1047 de 1978. Las Leyes 33 y 62 de 1985. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36 (inciso 2°) De la Ley 1437 de 2011 (CPACA), los artículos 86, 137 y siguientes. La parte demandante expuso que Colpensiones incurrió en error al liquidar la pensión de jubilación con base en el sueldo básico mensual, si se tiene en cuenta que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 dispone que dicha prestación se debe liquidar con el salario promedio devengado durante el último año, es decir, con la inclusión de todos los factores salariales. 2.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 92 a 102). Afirmó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 precisó «que la liquidación de una pensión adquirida bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, debe tener como IBL la regla general establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o sea, el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años y no el promedio de los salarios del último año conforme lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; así como la más reciente providencia, la SU 023 de 2018».

Resaltó que, en consecuencia, para el caso de quienes les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró a regir el sistema general de pensiones, se les aplica, para establecer el ingreso base de liquidación (IBL), las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; empero, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 de la aludida Ley 100, para lo cual se tomará el promedio de lo devengado, sobre lo que haya cotizado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión. Agregó que el ingreso base de liquidación de los «beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993; y el monto de la pensión, es decir[,] el porcentaje al que se tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

Como excepciones propuso las que denominó cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado, prescripción y buena fe. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia proferida el 12 de junio de 2020 (ff. 172 a 180), negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

Consideró que a 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, la demandante no había cumplido los requisitos para hacerse beneficiaria de la pensión de jubilación, pues le hacían falta los de edad y tiempo de servicio, los cuales cumplió el 5 de julio de 2008 y 9 de enero de 2009, respectivamente, motivo por el cual debe darse aplicación al régimen de transición del artículo 36 ibidem.

Estimó que conforme a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, frente al caso concreto, los factores que deben incluirse en el IBL son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, devengados en el período comprendido entre el 12 de julio de 2002 y el 11 de julio de 2012 y comoquiera que no se demostró «que alguno de los factores que devengó y sobre los que se cotizó no se hubiera incluido al reconocer y reliquidar la pensión», no es procedente ordenar la reliquidación con todos los factores devengados en el último año de servicio. 4.

El recurso de apelación La demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia[1]. Indicó que el IBL de su pensión de jubilación debe liquidarse con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acorde con la Ley 33 de 1985, que al amparo de artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Acto legislativo 01 de 2005, «se consolidó un derecho adquirido inamovible e irrenunciable a favor de mi representada».

Sostiene que como adquirió el estatus pensional el 5 de julio de 2010, no le son aplicables los parámetros de las sentencias C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-2017, SU-631 de 2017, SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, ni de la proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado (expediente 2012-0143-01), por cuanto las decisiones allí adoptadas, que motivó el cambio jurisprudencial, no se ajustan a la situación particular de este asunto y solo son aplicables a «los casos particulares y concretos que se originaron a partir de la fecha que se fijó el cambio jurisprudencial». 5.

Alegatos de conclusión En auto del 28 de junio de 2023 (f. 188), el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[2], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial, 2.1.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 2.1.1 Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[4] precisó: En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […] […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El anterior criterio fue acogido por la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013)[6], en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Conclusiones a las que se arribó esta Corporación, previas las siguientes consideraciones: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[7]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con lo expuesto, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella.

Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. La citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. No obstante, en el parágrafo 2.º del artículo 1° de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley[8] (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconocerá la pensión de jubilación con base en la edad prevista en la normativa anterior, que para el caso es el Decreto 3135 de 1968, que prescribía: Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez.

El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente [negrilla adicional es de la Sala]. De acuerdo con la anterior normativa, a los empleados oficiales que se encontraban dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se les aplica el Decreto 3135 de 1968, respecto del requisito de edad de jubilación (50 años de edad si son mujeres o 55 si son hombres). 2.2 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: i) Según copia de cédula de ciudadanía, la actora nació el 5 de julio de 1953 (f. 37). ii) No existe controversia en cuanto a que la accionante laboró desde el 1°. de marzo de 1977 hasta el 4 de julio de 2012, pues así consta en los actos censurados (ff. 2 y 18), circunstancia aceptada por la accionada como un hecho cierto en la contestación de la demanda (f. 95), con lo que completó más de 20 años de servicio en el sector público y 10 meses y 4 días en el privado. iii) Resolución GNR 268620 de 25 de julio de 2014, por medio de la cual Colpensiones reconoció pensión de jubilación a la actora, condicionada al retiro definitivo del servicio, conforme a la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (ff. 2 a 9). iv) Escrito de 28 de agosto de 2014, con el que la accionante interpone recurso de reposición, y en subsidio de apelación, contra el anterior acto, para que la accionada reliquidara la prestación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 (ff. 11 a 17). v) Resolución GNR 99087 de 8 de abril de 2015, que modificó la Resolución GNR 268620 de 25 de julio de 2014, en el sentido de disponer que la prestación reclamada por la actora (a) «no se reconoce con el 90%, ya que el reconocimiento de la pensión de vejez se hizo bajo […] la Ley 33 de 1985, la cual establece que la tasa máxima de reemplazo aplicable es de 75%»;

(b) surte efectos fiscales a partir del 11 de julio de 2012; y (c) para el 2015, corresponde a cuantía equivalente a $3.167.579 (ff. 18 a 20). 2.3 Caso concreto En el plenario no se discute que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de seguridad social, tenía más de 35 años de edad (nació el 5 de julio de 1953), lo que implica que para el reconocimiento de su pensión deben aplicarse las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

De acuerdo con lo anterior, el estatus pensional lo alcanzó el 5 de julio de 2008, fecha en la cual cumplió 55 años de edad. Se concluye, entonces, contrario a la interpretación contenida en la alzada frente al asunto litigioso, que la pensión de jubilación de la demandante se debe liquidar conforme a la primera de las subreglas[9] señaladas por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», toda vez que adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 5 de julio de 2008.

Por tal motivo, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional[10] como por esta Corporación[11], plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», razón por la que no es dable acceder a la pretensión de reliquidación pensional, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tal como se infiere de la sentencia recurrida.

Por último, se destaca que si bien el aludido fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la expedición de los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 2.4 Condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que presuntamente le asistía de acceder a la reliquidación de su pensión de jubilación, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. III.

DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Visible en la herramienta electrónica Samai para los juzgados y tribunales administrativos (índice 40). [2] «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [5] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [6] C. P. César Palomino Cortés. [7] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [8] Mediante sentencia C-932 de 2006, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «rige a partir de su sanción y» contenida en el artículo 25 de la Ley 33 de 1985 y precisó que la ciada ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985». [9] «94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: […] - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». [10] Sentencia C-258 de 2013. [11] Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23- 33-000-2012-00143-01 (4403-2013).