CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-24-000-2010-00292-03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Tema: Principios de legalidad, tipicidad y antijuricidad en materia sancionatoria.

Criterios para la dosificación de las multas y principio de proporcionalidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda I.1.1. Las pretensiones 1. La sociedad Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P., en adelante Proeléctrica, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, instauró demanda y escrito de reforma de la demanda, en la cual elevó las siguientes pretensiones1: “[…] PRETENSIONES PRETENSIONES PRINCIPALES 1.1.1.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20092400005085 del 26 de febrero de 2009, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió imponer a la empresa PROMOTORA DE ENERGÍA 1 Cfr. Folios 192 a 203 del escrito de reforma de la demanda. 2 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS una sanción de multa por valor de cuatrocientos noventa y cinco millones novecientos seis mil doscientos pesos ($495.906.200). 1.1.2.

Que se declare la nulidad de la Resolución número SSPD - 20092400049325 del 20 de octubre de 2009, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios confirmó la decisión contenida en la Resolución No. SSPD- 20092400005085 del 26 de febrero de 2009 al resolver el recurso de reposición formulado por PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. 1.1.3.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, se acojan las siguientes declaraciones y condenas: a) Que se declare que PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS no se encuentra obligada a cancelar la suma de dinero correspondiente a la multa a la que aluden las Resoluciones cuya nulidad se solicita, ni ninguna otra suma de dinero que se relacione o tenga origen en dicha multa, tal como los intereses demora o de otro tipo, que resulten aplicables. b) Como consecuencia de la declaración inmediatamente anterior, en el evento en el que PROMOTORA DE ENERGIA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS al momento del fallo no hubiese hecho el pago del valor de la multa a la cual aluden las Resoluciones demandadas, ni de las sumas accesorias que tengan origen en dicha multa, que se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cesar de inmediato los eventuales procesos coactivos y/o judiciales que hubiere iniciado con el fin de hacer efectivo el pago de la sanción establecida en las resoluciones impugnadas junto con las sumas accesorias correspondientes. c) Que en el evento al que se refiere el literal inmediatamente anterior, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS el valor de todos y cada uno de los perjuicios causados a ésta última con ocasión o motivo de los mencionados procesos de cobro coactivo o judiciales, particularmente los originados en las eventuales medidas cautelares que se lleguen a practicar en los mismos. d) Que, en todo caso, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS el valor de todos y cada uno de los perjuicios que se le hubieran causado a ésta última empresa, con ocasión o por motivo de la expedición de los actos administrativos demandados, según lo que se logre demostrar en el proceso.

Particularmente y en el evento de que la mencionada empresa ya hubiera procedido a efectuar el pago de la suma a la cual asciende la multa impuesta en las resoluciones demandadas y de las sumas accesorias correspondientes, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a devolver a PROMOTORA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑÍA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES - EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS dichos valores, debidamente actualizados al momento del fallo, de acuerdo con el IPC o con cualquier otro índice de actualización aceptado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. […]”. 3 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. I.1.2.

Hechos relevantes 2. Los principales hechos relevantes, en síntesis, se resumen en el siguiente sentido: 2.1. La Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través del informe técnico 20072300040933 de 1.° de junio de 2007, solicitó el inicio de una investigación en contra de la sociedad Proeléctrica, por haber infringido el artículo 27 de la Ley 143 de 11 de julio de 19942, esto es, por el incumplimiento de la obligación de celebrar contratos para garantizar a largo plazo el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos. 2.2.

En el informe referido supra, se indicó que la parte demandante, en el período comprendido del 30 de noviembre de 2003 al 30 de noviembre de 2006, no suscribió contratos que garantizaran el suministro de combustible de manera oportuna, desconociendo lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994. 2.3. El 1.° de agosto de 2008, el Superintendente Delegado para Energía y Gas expidió la comunicación 20082400544761, mediante la cual formuló pliego de cargos en contra de la actora. 2.4.

La sociedad Proeléctrica contestó el pliego de cargos, en el cual argumentó que no infringió el artículo 27 de la Ley 143 de 1994. 2.5. El Superintendente Delegado para Energía y Gas, a través de la Resolución SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 2009, resolvió imponer una sanción de multa por la suma de $495.906.200 por haber infringido el artículo 27 de la Ley 143 de 1994. 2.6.

La actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por el Superintendente Delegado para Energía y Gas, a través de la Resolución SSPD- 20092400049325 de 20 de octubre de 2009, confirmando en su integridad el acto recurrido. I.1.3. Las normas violadas y el concepto de la violación 3. La sociedad actora invocó las siguientes normas como presuntamente transgredidas: los artículos 6.°, 29, 121 y 123 de la Constitución Política; 2.°, 35, 36, 38, 59, 76 y 84 del Decreto 01 de 1984; 27 de la Ley 143 de 1994; y 81 de la Ley 142 de 11 de julio de 19943.

Justificó lo anterior en los siguientes motivos: 2 “[…] Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. […]”. 3 “[…] Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 4 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. i) Falta de competencia temporal por haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria 4.

Adujo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actuó sin competencia temporal por haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria. 5. Indicó que desde la fecha en que cesó la conducta continuada objeto de reproche -el 30 de noviembre de 2006 cuando terminó el contrato de suministro de gas celebrado entre Proeléctrica y Chevron- la administración contaba con tres (3) años para adelantar la investigación, resolver los recursos de la vía gubernativa y notificar el contenido de dichas decisiones.

Por lo tanto, la Resolución SSPD- 20092400049325 de 20 de octubre de 2009, que resolvió el recurso de reposición quedó ejecutoriada el 14 de enero de 2010, es decir, cuando había operado este fenómeno extintivo. ii) Falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, norma que exige la aplicación del derecho al debido proceso y los principios básicos del proceso penal a los procedimientos de carácter sancionatorio administrativo 6.

Explicó que se inobservaron los principios de legalidad, tipicidad y antijuricidad, con sustento en las siguientes premisas: 6.1. -) El artículo 27 de la Ley 143 de 1994 señala de manera clara, completa e inequívoca que las empresas de generación eléctrica “[…] deberán realizar contratos […]” para garantizar, a largo plazo, el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos, sin que de dicho enunciado normativo se desprenda que la modalidad de contratación exigida sea la de contratos de suministro en firme. 6.2. -) La conducta desplegada por la sociedad Proeléctrica no resulta antijurídica, toda vez que no vulneró ni puso en peligro ningún bien jurídico como es la prestación del servicio público de gas. 6.3. -) La sanción resulta inconstitucional e ilegal, toda vez que los contratos que celebró la sociedad Proeléctrica sí garantizaron la prestación de este servicio en forma oportuna y a precios de mercado, a pesar de que la forma de negociación no fue la de contratos de distribución en firme. 6.4. -) La conducta se encontraba autorizada por la Resolución 047 de 1999, mediante la cual la CREG flexibilizó la garantía de suministro de combustible. 5 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. iii) Indebida interpretación de los artículos 27 de la Ley 143 de 1994 y 81 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 047 de 1999 y el artículo 36 del CCA 7.

Sostuvo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios interpretó de manera indebida los artículos 27 de la Ley 143 de 1994, 81 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 047 de 1999 y el artículo 36 del CCA, al entender que estas normas imponen el deber a las empresas de generación térmica que efectúen ventas de energía eléctrica a través del Sistema Interconectado Nacional de celebrar contratos de suministro de gas en firme para garantizar, a largo plazo, el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos, pues así no lo dispuso de manera expresa el legislador. iv) Falsa motivación por indebida aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y por ausencia de cumplimiento del artículo 27 de la Ley 143 de 1994 8.

Adujo que se incurrió en falsa motivación porque: i) la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios aplicó de manera indebida el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 pues “[…] los motivos invocados en los actos administrativos demandados, simplemente no existieron en la realidad y por ende el soporte fáctico en el que éstos se basaron no coinciden con la realidad […]” y; ii) la sociedad actora sí acreditó haber celebrado los contratos necesarios para garantizar la correcta prestación del servicio de gas. v) Violación directa del artículo 29 de la Constitución Política por falta de motivación de los actos administrativos acusados de nulidad 9.

Subrayó que se incurrió en falta de motivación, pues la parte demandada se limitó a imponer la sanción, sin tener en cuenta las pruebas, los argumentos de defensa y las disposiciones constitucionales y legales que gobiernan la imposición de las sanciones. vi) Violación del principio de proporcionalidad y arbitrariedad de la sanción 10.

Resaltó que se transgredieron los principios de proporcionalidad y de dosimetría de la sanción, pues la parte demandada no tuvo en cuenta la naturaleza de la falta, el impacto sobre la buena marcha del servicio y el factor de reincidencia. vii) La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se extralimitó en el ejercicio de sus funciones 11.

Finalmente, destacó que se presentó una extralimitación de funciones, debido a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios invadió una competencia que no tenía, infringiendo con ello lo dispuesto en los artículos 6.°, 121 y 123 de la Constitución Política. 6 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. I.2.

Contestación de la demanda 12. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda. Sus argumentos de defensa se resumen así: i) No operó la caducidad de la facultad sancionatoria, toda vez que de conformidad con el criterio expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 2009 y acogido por la Sección Primera, la misma se entiende ejercida oportunamente si dentro del término de tres (3) años se expide y notifica el acto primigenio que impone la sanción, sin incluir los actos que resuelven los recursos de la vía gubernativa. ii) La interpretación que la parte demandada le confirió al artículo 27 de la Ley 143 de 1994 estuvo acorde con la finalidad de la norma, que no es otra que exigir la celebración de contratos para garantizar, a largo plazo, el suministro de combustible de forma oportuna y a precios económicos, sin que fuera necesario que se produjera la falta de suministro para el usuario final. iii) En el curso de la actuación administrativa la parte demandada sí efectuó un estudio de las pruebas aportadas al procedimiento, en particular, se valoró el informe técnico de la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible y sus anexos. iv) La oferta de suministro de gas natural núm. 06-182, realizada por Chevron a la empresa Proeléctrica & CIA S.C.A. E.S.P., que fue aceptada por la sociedad actora el 31 de julio de 2006, incluía la modalidad de suministro “[…] interrumpible […]” que, por sus características, no garantizaba a largo plazo la prestación del servicio de gas de forma oportuna y continua a precios económicos. v) Los contratos interrumpibles son aquellos en los que el productor, el comercializador, el distribuidor o el transportador se compromete a vender o transportar, según el caso, un volumen máximo de gas combustible durante un período determinado, pero el contratante o el contratista o ambos se reservan el derecho de interrumpir el servicio dando aviso a la otra parte contratante, de acuerdo con los términos y condiciones del contrato4. vi) La sanción sí tuvo en cuenta la naturaleza de la falta y el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el factor de reincidencia. 4 Citó el artículo 1° de la Resolución 057 de 1996 “[…] Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias. […]”. 7 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. I.3.

Trámite impartido al proceso 13. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 22 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, al evidenciar que había operado el fenómeno de caducidad de la facultad sancionatoria. 14. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2023, revocó la anterior decisión, por considerar que en el presente caso no había operado la caducidad de la facultad sancionatoria y ordenó devolver el expediente al Tribunal de origen con el fin de que se pronunciara de fondo respecto de los cargos que no fueron analizados, para garantizar la doble instancia. 15.

La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de marzo de 2024, negó las pretensiones de la demanda. 16. La parte demandante apeló la anterior decisión judicial. I.4. Sentencia de primera instancia 17. La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 14 de marzo de 2024, negó las pretensiones de la demanda, en estos términos: i) Falta de competencia temporal por haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria 18.

Señaló que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria. Para ello, el a quo se remitió a las consideraciones de la sentencia de 15 de diciembre de 2023, proferida por la Sección Primera, en la cual se indicó que no había operado este fenómeno. ii) Falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, norma que exige la aplicación del derecho al debido proceso y los principios básicos del proceso penal a los procedimientos de carácter sancionatorio administrativo 19.

Refirió a la sentencia de 22 de octubre de 2015, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado5, para destacar que “[…] la forma más adecuada de lograr este objetivo es que el agente cuente con contratos vigentes que garanticen la firmeza del suministro y transporte, toda vez que, conforme a los decretos 1515 de 2002, 1484 de 2005 y 880 de 2007, a los que hace referencia la Resolución CREG 011 de 2003, la prioridad en la atención cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no 5 Consejo de Estado, sección primera, sentencia de 22 de octubre de 2015, expediente no. 25000-23-24-000-2010-00654-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 8 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. transitorias en el suministro o transporte de gas natural, que impidan la prestación del servicio en condiciones de confiabilidad y continuidad, la tienen, en primer lugar, los agentes que tengan vigentes y debidamente perfeccionados contratos que garantizan firmeza en el suministro y de transporte de gas natural. […]”. 20.

Adujo que la imputación formulada en el pliego de cargos en contra de la sociedad actora se fundamentó no solo en el hecho de que la parte demandante no contó con contratos de suministro y transporte de gas natural bajo la modalidad en firme, sino también porque dicha prestación del servicio no aseguraba su continuidad. 21. Indicó que según las pruebas obrantes en el proceso se demostró que la sociedad demandante no celebró contratos que garantizaran la prestación continua del servicio público domiciliario y, por ende, se demostró el incumplimiento del mandato previsto en el artículo 2.4. de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003. 22.

Mencionó que: i) la oferta núm. 06-182 realizada por la sociedad Chevron a la sociedad Proeléctrica incorporó el suministro bajo la modalidad de interrumpible y; ii) fue aceptada por la sociedad demandante el 31 de julio de 2006. Aclaró que esta modalidad no garantiza la continuidad del suministro de combustible de gas natural. 23. En síntesis, sostuvo que no se transgredieron los principios de legalidad y tipicidad puesto que según los distintos desarrollos jurisprudenciales, en el derecho administrativo sancionador el principio de tipicidad no se aplica con el mismo rigor que en materia penal, permitiéndose una mayor flexibilidad en la adecuación típica de la conducta. iii) Indebida interpretación de los artículos 27 de la Ley 143 de 1994 y 81 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 047 de 1999 y el artículo 36 del CCA 24.

Destacó que no hubo una indebida interpretación de los artículos 27 de la Ley 143 de 1994 y 81 de la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 047 de 1999 y el artículo 36 del CCA por las siguientes razones: 25. -) A pesar de que el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, no exige la celebración de contratos en firme para la prestación del servicio de gas natural, de acuerdo con el artículo 2.4. de la Ley 142 de 1994, el Estado debe intervenir en los servicios públicos para que estos se presten de una manera continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan. 26. -) Según las Leyes 142 y 143 de 1994, los agentes prestadores del servicio están obligados a adoptar las distintas medidas a su alcance para garantizar el abastecimiento de sus usuarios regulados en los términos de los contratos que tengan suscritos con ellos, so pena de incurrir en falla en la prestación del servicio, como lo disponen los artículos 136 y 137 de la Ley 142 de 1994 y; 9 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 27. -) Si bien el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, no estipula una obligación a cargo del comercializador de tener vigentes contratos de suministro y transporte en firme, este sí tiene el deber de celebrar contratos que aseguren la continuidad del servicio al mercado atendido. iv) Falsa motivación por indebida aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y por la ausencia de incumplimiento por parte de Proeléctrica de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994 28.

Anotó que no se incurrió en falsa motivación por indebida aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, porque la responsabilidad en materia de servicios públicos domiciliarios, cuando se trata de personas jurídicas, es objetiva. Esto significa que el incumplimiento de las disposiciones del régimen de servicios públicos domiciliarios por personas jurídicas constituye por sí sola una infracción y, por ende, susceptible de punición de conformidad con las normas que regulan la materia. 29.

Añadió que según las pruebas obrantes en el proceso se demostró que la demandante, en el período comprendido del 1.° de enero al 30 de noviembre de 2006, solo contaba con contratos de suministro bajo la modalidad de interrumpibles que, por sus características, no garantizaba la prestación continua del servicio público domiciliario y, por ende, se demostró el incumplimiento del mandato previsto en el artículo 2.4. de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003. v) Falsa motivación por ausencia de cumplimiento del artículo 27 de la Ley 143 de 1994 30.

Resaltó que no se presentó una falta de motivación porque los actos enjuiciados sí motivaron la sanción impuesta a la sociedad actora desde el punto de vista fáctico y jurídico y, en apoyo de su aserto, transcribió los apartes pertinentes de tales decisiones. vi) Violación del principio de proporcionalidad y arbitrariedad de la sanción 31.

Observó que la sanción no resulta desproporcionada toda vez que: i) los actos acusados sí valoraron los criterios para graduar la sanción, referentes a la naturaleza y gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia previstos en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 y; ii)) la multa impuesta “[…] corresponde apenas al 49,90% del monto máximo posible que, para la fecha en que se impuso la sanción era de $993.800.0006 […]”. vii) La Superintendencia se extralimitó en el ejercicio de sus funciones 32.

Argumentó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, en tanto que se demostró que la parte 6 El salario mínimo legal del año 2009 correspondía a la suma de $496.900,oo. 10 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. actora en el período comprendido entre el 1° de enero al 30 de noviembre de 2006 celebró contratos que no garantizaban la prestación del servicio de gas natural; la multa atendió los criterios de dosificación previstos en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 y no desconoció el principio de proporcionalidad.

I.5. El recurso de apelación 33. La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de 14 de marzo de 2024, con el fin de obtener su revocatoria, el cual fue sustentado de la siguiente manera: i) Desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad y la antijuricidad de la conducta 34. Precisó que en materia sancionatoria el principio de legalidad tiene como desarrollo sustancial el de tipicidad, el cual se encuentra regulado y enmarcado en los artículos 10 y 29 de la Constitución Política. 35.

Reiteró que el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, impone el deber de “[…] realizar contratos […]” a fin de garantizar el suministro de combustible. Sin embargo, esta norma no establece la tipología de contratos que se pueden celebrar. Por ende, era viable para cumplir con esa disposición celebrar cualquier tipo de negocio o acuerdo que tuviera por objeto la prestación del suministro de gas. 36.

Explicó que la sociedad actora sí “[…] realizó contratos […]” y con ellos se garantizó el suministro de combustible, así la forma negocial no haya sido la de contratos de distribución en firme. Por ende, la sanción resulta inconstitucional y legal porque se origina en el incumplimiento de una obligación que no existía. 37. Llamó la atención en el hecho de que el Tribunal consideró que la expresión “[…] interrumpible […]”, en sí misma considerada atentaba contra la exigencia de la prestación de un servicio de manera oportuna, continua y a largo plazo, sin haber analizado “[…] cuáles eran las condiciones de ese contrato de suministro de combustible, es decir, bajo qué condiciones era interrumpible, cómo se pactó el suministro en los términos específicos del contrato. […]”. 38.

Subrayó que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a través de la Resolución 047 de 1999, permitió que “[…] el agente de acuerdo a sus propios análisis determine su nivel de riesgo de acuerdo al nivel de despacho esperado […], normatividad que estuvo vigente hasta la Resolución CREG 125 de 2002. Agregó que “[…] pretender sancionar por algo que permitía la regulación eléctrica, es decir, contratar el suministro de gas de acuerdo con la flexibilidad otorgada por el regulador, es violatorio de todos los principios constitucionales y legales aplicables a los particulares y por supuesto violatorio del principio de legalidad. […]”.

(Subrayado del texto) 11 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 39. Anotó que la conducta reprochada a la sociedad actora no resulta antijurídica puesto que el bien jurídico tutelado consistente en garantizar la oportunidad en la prestación del servicio no se vio afectado.

Además, indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos no expuso en qué consistió dicho peligro pues se hace referencia a una mera “[…] posibilidad de interrupción […] una mera probabilidad, […] un mero análisis hipotético, del cual no es posible deducir que el bien jurídico fue puesto en peligro y menos aun efectivamente vulnerado. […]”. ii) Indebida aplicación del artículo 81 de la Ley 142 de 1994 y error en la interpretación de la norma 40.

Adujo que para el caso del régimen sancionatorio en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no existe un régimen de responsabilidad objetiva o incluso, una disposición expresa que determine una presunción de culpa. 41. Agregó que el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 señala que las sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, respecto de las personas jurídicas el legislador guardó silencio. 42. Aludió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado que la imposición de sanciones por régimen de responsabilidad objetiva resulta excepcional y se encuentra sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que no tengan la naturaleza de sanciones que la doctrina llama rescisorias, es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; ii) tengan un carácter meramente monetario; y; iii) sean de menor entidad en términos absolutos, tal y como ocurre con el caso de las sanciones de tránsito. 43.

Explicó que no se cumplen los anteriores requisitos pues: i) las sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no cumplen con el criterio de “[…] rescisorias[…]”, porque pueden llegar a afectar el ejercicio de derechos de la persona sujeto de la sanción teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 81.3, 81.4, 81.5 y 81.7 de la Ley 142 de 1994; ii) las sanciones no son únicamente económicas, pues esta entidad está facultada para imponer otro tipo de sanciones; iii) “[…] una sanción de hasta 2.000 SMLMV de ninguna manera es una sanción menor […]” y; iv) no existe en la ley la habilitación expresa del legislador que permita la aplicación de la responsabilidad objetiva. 44.

Precisó que el a quo citó dos sentencias aisladas en las cuales se indicó que resulta aplicable un régimen de responsabilidad objetiva para las personas jurídicas. 45. Estimó que “[…] si es que el juez de conocimiento concluye —de manera errada— que sí es posible establecer la tipificación de la conducta y que la celebración de los contratos por parte de PROELÉCTRICA con Chevron contraviene la ley y/o sus obligaciones legales en el marco de la prestación de 12 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. servicios domiciliarios, lo cierto es que debe existir un juicio de responsabilidad subjetivo, en el que se analice la conducta de la Compañía con base en la culpabilidad. […]”. iii) La sanción desconoce el principio de proporcionalidad y dosimetría de la sanción 46.

Señaló que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de proporcionalidad y la dosimetría de la sanción, pues no fundamentó la razón ni explicó los parámetros utilizados para la aplicación de la sanción, como son el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. 47.

Adujo que el posible daño cometido por Proeléctrica no tiene la relevancia suficiente para justificar la sanción impuesta en su contra. 48. Agregó que la sanción se impuso con fundamento en “[…] meras presunciones pues la Superintendencia no demostró que la no existencia de contratos en firme hubiera puesto en peligro la buena marcha en la prestación del servicio. […]”. 49.

Precisó que la sanción adecuada, razonable y proporcional debió ser la amonestación, teniendo en cuenta que no existió una afectación en la prestación del servicio ni se materializó el daño. I.6. Trámite del proceso en segunda instancia y alegatos de conclusión 50. Mediante auto de 16 de agosto de 2024 se concedió el recurso de apelación. 51.

A través de auto de 21 de noviembre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante. 52. Mediante proveído de 13 de diciembre de 2024, se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) diez días y al Ministerio Público a fin de que rindiera concepto. 53. Dentro del término anterior, la actora presentó alegatos de conclusión, escrito en el cual reiteró los argumentos del recurso.

La parte demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 54. La Sala de Decisión analizará las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos demandados; iii) la delimitación del objeto de la controversia y el problema jurídico; iv) hechos probados;

(v) el análisis de los motivos de la alzada y; vi) la condena en costas en segunda instancia. 13 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. II.1. Competencia de la Sala 55. De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo7 y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20198, modificado por el Acuerdo 434 de 10 de diciembre de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. II.2.

Los actos demandados 56. Los actos administrativos acusados son: i) la Resolución SSPD- 20092400005085 del 26 de febrero de 2009 “[…] Por la cual se sanciona una Empresa de Servicios Públicos […]” y; ii) la Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición […]”, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas.

II.3. Delimitación del objeto de la controversia y el problema jurídico 57. El artículo 281 señala que: “[…] La sentencia deberá estar motivada en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”.

(Negrilla fuera del texto) 58. El recurso de apelación tiene como finalidad que “[…] el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión9[…]”. 59. El principio de congruencia, conforme lo ha precisado la jurisprudencia, comporta la armonía que debe existir entre la parte motiva y resolutiva del fallo, y garantiza que la decisión de fondo corresponda a lo pedido por las partes en la demanda y su contestación10. 60.

En el sub examine, la Sala evidencia que la actora, en el escrito inicial, no planteó cargo alguno relacionado con el elemento subjetivo o de la culpabilidad. Por lo tanto, en aplicación de los principios de lealtad procesal, congruencia, y derechos de defensa y de contradicción de la parte demandada, la Sala no entrará a analizar el motivo de alzada que se funda en la culpa, puesto que, se insiste, este argumento no fue planteado en la demanda, la parte demandada no se pronunció en relación con el mismo y el a quo no lo abordó11. 7 “[…]

ARTÍCULO 129. el Consejo de Estado, en sala de lo contencioso administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión […]”. 8 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 9 Artículo 320 del Código General del Proceso. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, radicación número: 73001-23-31-000-2006- 01785-01(18580), actor: Cémex Colombia S.A; demandado: Municipio San Luis, CP: Hugo Fernando Bastidas. 11 El a quo indicó que la imposición de sanciones a las personas jurídicas –como ocurre en este caso concreto– pueden fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, sin que se requiera el análisis de la culpa. 14 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 61.

Precisado lo anterior, la Sala debe definir si las Resoluciones SSPD- 20092400005085 del 26 de febrero de 2009 y SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009, mediante las cuales se impuso una sanción a la sociedad Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. por la suma de $495.906.200 son nulas porque, a juicio de la parte demandante: i) se desconocieron los principios de legalidad, tipicidad y antijuricidad que rigen en el derecho administrativo sancionador y; ii) la sanción impuesta resulta desproporcionada, pues no se valoraron los criterios para graduar la sanción, referentes a la naturaleza y gravedad de la falta ni tampoco se analizó el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia establecidos en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994.

II.4. Hechos probados 62. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: - La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adelantó una investigación administrativa en contra de la sociedad Proeléctrica, bajo el expediente identificado con el núm. 2007240350600302, por infringir el artículo 27 de la Ley 143 de 1994. - Mediante memorial de 23 de octubre de 200612, la sociedad Proeléctrica aportó copia de los siguientes documentos: (a) contrato de transporte de gas suscrito en el mes de mayo de 2005 entre Promigas S.A. E.S.P. y la sociedad Proeléctrica y el otro sí;

(b) la Oferta Mercantil Gas -OM-06-182 para suministro de gas; (c) la Oferta Mercantil GAS-02-2006 para suministro de gas y; (d) la Oferta Mercantil de Termoflorez de 27 de septiembre de 2006 para suministro de gas y la orden de compra. - La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante comunicación 20072300136391 de 26 de marzo de 200713, solicitó a Proeléctrica que informara los contratos de suministro y de transporte de gas natural para generación termoeléctrica suscritos en el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2006. - La sociedad Proeléctrica contestó el requerimiento, mediante comunicación 2007- 529-013598-2 de 19 de abril de 200714, relacionando los siguientes contratos de suministro, así: 12 Anexo 2.

Folios 7 a 97. 13 Anexo 2. Folios 98 a 99. 14 Anexo 2. Folios 100 a 101. 15 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. - La Dirección Técnica de Gestión de Gas de Combustible de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante informe técnico ITG-2007-185 de 1.º de junio de 200715, señaló: “[…]

3. ANÁLISIS DE LA INFORMACION RECIBIDA POR PROELÉCTRICA SCA ESP. […] bajo las consideraciones establecidas en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, PROELÉCTICA SCA ESP debió suscribir contratos que garantizaran el suministro de combustible en forma oportuna; sin embargo, tal como se describió anteriormente, para el periodo comprendido entre Noviembre 30 de 2003 y Noviembre 30 de 2006, la empresa mantuvo contratos interrumpibles según los cuales, no se asume un compromiso de continuidad del servicio, ya que puede ser interrumpido por cualquiera de las partes, no garantizando un suministro confiable.

4. PRESUNTAS VIOLACIONES Durante el período comprendido entre Noviembre 30 de 2003 y Noviembre 30 de 2006, PROELÉCTRICA SCA ESP presuntamente no suscribió contratos que garantizaran el suministro de combustible en forma oportuna. […]”. (Negrilla del texto). - La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante memorando 20082400544761 de 1.° de agosto de 2008 presentó pliego de cargos16 en contra de la sociedad actora, así: “[…] La empresa PROELÉCTRICA & CIA S.C.A. E.S.P., durante el período comprendido entre el 30 de noviembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2006, presuntamente, no contó con contratos en firme que le garantizaran el suministro de gas natural a largo plazo y en forma oportuna. […] De conformidad con lo expuesto, la empresa PROELÉCTRICA & CIA S.C.A. E.S.P., presuntamente, estaría violando el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, toda vez que, al tener solamente contratos en la modalidad de interrumpibles, no se estaba garantizando el suministro de gas natural de manera confiable y a largo plazo. […]”.

(Negrilla fuera del texto) - Mediante memorial de 19 de agosto de 200817, la sociedad demandante descorrió el traslado del pliego de cargos, ejerciendo el derecho de defensa y de contradicción. 15 Anexo 2. Folios 2 a 5. 16 Anexo 2. Folios 102 a 105. 17 Anexo 2. Folios 167 a 170. 16 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. - El Superintendente Delegado para Energía y Gas, a través de la Resolución SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 200918 resolvió imponer sanción de multa a la sociedad Proeléctrica por valor de $495.906.200, por haber infringido el artículo 27 de la Ley 143 de 1994. - En contra de esa decisión, la sociedad actora interpuso recurso de reposición19, el cual fue desatado por el Superintendente Delegado para Energía y Gas a través de la Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 200920, confirmando el acto recurrido.

II.5. Estudio de los motivos de la apelación II.5.1. Inobservancia de los principios de legalidad, de tipicidad y antijuricidad de la sanción 63. El Tribunal consideró que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no desconoció los principios de legalidad, tipicidad y antijuricidad, puesto que, si bien era cierto que del tenor del artículo 27 de la Ley 143 de 1994 y del artículo 37 de la Resolución CREG 011 de 2003, no se exige expresamente la celebración de contratos en firme para la prestación del servicio de gas natural, no era menos cierto que corresponde al Estado intervenir en los servicios públicos para que estos se presten de una manera continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan, de conformidad con el artículo 2.4. de la Ley 142 de 1994. 64.

El a quo agregó que “[…] el incumplimiento de las disposiciones del régimen de servicios públicos domiciliarios por personas jurídicas constituye por sí sola una infracción y por ende susceptible de punición de conformidad con las normas que regulan la materia. […]”. 65. La apelante sostiene que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso una sanción a la sociedad Proeléctrica por no haber celebrado contratos de distribución en firme, a pesar de que ni el artículo 27 de la Ley 143 de 1994 ni la Resolución CREG 047 de 1999 exigen que se deba acudir a esta forma de contratación. 66.

Insistió en que la conducta que fue objeto de reproche no resulta antijurídica, en tanto que no se vulneró ni se puso en peligro la prestación del servicio público de gas natural, como bien jurídico protegido. 18 Anexo 2. Folios 171 a 177. 19 Anexo 2. Folios 182 a 216. 20 Anexo 2. Folios 217 a 240. 17 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. - El principio de legalidad y de tipicidad 67.

El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador, estrechamente ligado al principio de legalidad se traduce en las siguientes exigencias: i) que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa por el legislador; ii) que la sanción esté definida en la ley y; iii) la existencia de una correlación entre la conducta y la sanción.21 68.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han señalado que los principios de legalidad y de tipicidad en el derecho administrativo sancionador admiten cierto grado de “[…] flexibilidad […]” y cuentan con ciertos matices respecto del derecho penal, porque en muchos casos se admite que el reglamento pueda “[…] precisar los aspectos puntuales de los conceptos abiertos o genéricamente consagrados por la legislación […]”22, con lo cual “[…] se aligera la carga de descripción típica de las conductas que comúnmente impone el principio de tipicidad de las faltas al legislador […] en aras de asegurar la buena marcha de la Administración y posibilitar tanto el cumplimiento efectivo de sus funciones, como el acatamiento de los deberes impuestos por las autoridades y la normatividad en un determinado sector. […]”23. 69.

La Corte Constitucional, en sentencia C-412 de 201524, afirmó lo siguiente en relación con estos principios: “[…] 4.1. El principio de legalidad En términos generales, el principio de legalidad exige que dentro del procedimiento administrativo sancionatorio la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma -lex scripta- con anterioridad a los hechos materia de la investigación-lex previa.25 En materia de derecho sancionatorio el principio de legalidad comprende una doble garantía, a saber: material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y, formal, relacionada con la exigencia de que estas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica.

Esto se desprende del contenido dispositivo del inciso 2° del artículo 29 de la Constitución Política que establece el principio de legalidad, al disponer que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa (…)”, es decir, que no existe pena o sanción si no hay ley que determine la legalidad de dicha actuación, ya sea por acción u omisión. […] 4.2.

Principio de tipicidad 21 Corte Constitucional, sentencia C- 412 de 2015, MP: Alberto Rojas Ríos. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, actor: Jorge Ignacio Ortiz Burgos, Demandado: Nación – Ministerio de Transporte, MP: Guillermo Vargas Ayala. 23 Ibidem. 24 Corte Constitucional, sentencia C-412 de 2015, MP: Alberto Rojas Ríos. 25 El derecho Administrativo Sancionador Disciplinario en la Docencia Universitaria Colombiana/ Libardo Orlando Riascos Gómez/ parte segunda “El Derecho Administrativo y la Potestad Sancionatoria”/ página 195” 18 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. El principio de tipicidad como desarrollo del de legalidad hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión.26 […]”.

(Negrilla del texto). 70. El artículo 81 de la Ley 142 de 1994, confiere a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la facultad para imponer sanciones “[…] a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta […]”. 71. Esta Corporación ha sostenido que “[…] la Superintendencia de Servicios Públicos, en virtud de sus facultades de vigilancia e inspección, puede imponer sanciones con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, más, para ejercer esa atribución es menester que el hecho por el cual imponga la sanción esté descrito como reprochable en alguna norma o que encaje estrictamente dentro del concepto de falla en la prestación del servicio […]27”. 72.

Ahora, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios impuso una sanción de multa a la sociedad Proeléctrica por la suma de $495.906.200, por haber infringido el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, norma que es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 27. Salvo en situación de emergencia, las empresas de generación térmica que efectúen ventas de energía eléctrica a través del Sistema Interconectado Nacional, deberán realizar contratos para garantizar, a largo plazo, el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos. Para la adquisición de carbón destinado a la generación térmica, se seleccionarán preferencialmente, las ofertas presentadas por las organizaciones de carácter asociativo o cooperativo integradas por explotadores inscritos en el Registro Minero Nacional, así como las que sean presentadas por los productores independientes de carbón que tengan Registro Minero vigente y que se encuentren clasificados en el rango de pequeña minería. […]”.

(Negrilla fuera del texto) 73. Ahora, el supuesto normativo del artículo 27 de la ley ibidem está integrado por: i) un sujeto: las empresas de generación térmica que efectúen ventas de energía eléctrica a través del Sistema Interconectado; ii) verbo que consiste en “[…] realizar contratos […]” y; iii) unas condiciones que marcan la forma cómo se debe realizar la conducta: que esos contratos garanticen, a largo plazo, el suministro de combustible de forma oportuna y a precios económicos. 74.

De acuerdo con el acervo probatorio, dentro del expediente consta la oferta de suministro de gas natural 06-18228 realizada por Chevron a la empresa Proeléctrica, así: 26 Sentencia C-739 de 2000. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: Juan Alberto Polo Figueroa, sentencia de 7 de octubre de 1999, radicado: CE-SEC1-EXP1999-N5606 (5606). 28 Cfr. Anexo 2.

Folios 22. 19 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 75. Igualmente, de acuerdo con los términos y condiciones29, quedó consignado lo siguiente: “[…] OBJETO. Suministro a título oneroso de Cantidades de Energía en forma de gas natural (Gas) bajo la modalidad Interrumpible por CVX y el pago de la misma por el Comprador de acuerdo con la presente Oferta Mercantil. 29 Anexo 2.

Cfr: folios 23 a 30. 20 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P.

3. TIPO DE SUMINISTRO Y CARACTERÍSTICAS.- Bajo la modalidad de suministro interrumpible CVX suministrará a título oneroso Cantidades de Energía en forma de gas natural (Gas) a EL COMPRADOR durante el período de vigencia de la presente Oferta Mercantil, pero el COMPRAROR se reserva el derecho de nominar o no nominar y CVX se reserva el derecho de aceptar o no dicha nominación, de conformidad con el procedimiento de nominaciones previsto en el Anexo 2. […]” (Negrilla fuera del texto) 76.

Además de ello, al regular las condiciones de especificación del gas, se indicó lo siguiente: “[…] ESPECIFICACIONES DEL GAS- El Gas entregado por CVX a EL COMPRADOR en el Punto de Entrega según se determina en esta Oferta Mercantil, cumplirá con las especificaciones establecidas en la regulación vigente expedida por la CREG o la entidad que haga sus veces.

Si la regulación cambia las especificaciones técnicas o de calidad del Gas, haciendo más gravosa la situación de CVX, las Partes se obligan a revisar las condiciones de la Oferta Mercantil en un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la fecha en que se modificó la regulación; vencido este plazo, si las Partes no han logrado un acuerdo, CVX tendrá derecho a terminar unilateral y anticipadamente esta Oferta Mercantil dando aviso por escrito a la otra Parte con una anticipación no inferior a cuarenta y ocho (48) horas. […]” (Negrilla y subrayado del texto) 77.

La oferta mercantil ha sido definida por el Código de Comercio como la propuesta de celebración de un negocio jurídico, que una parte formula a otra, la cual deberá contener los elementos esenciales del respectivo contrato y ser comunicada a sus destinatarios30. 78. Ahora, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encontró que la sociedad actora incumplió la obligación prevista en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, consistente en celebrar contratos para garantizar a largo plazo el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos, con ocasión de las ofertas mercantiles 05-153 y 06-182, tal y como se desprende de los siguientes apartes contenidos en la Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 200931, que se transcriben: “[…] Conforme a lo expuesto, la obligación que se está reprochando como incumplida a la empresa PROELÉCTRICA & CIA S.C.A. E.S.P. es la que tiene en su calidad de generador térmico cuando realiza ventas de energía a través del Sistema Interconectado Nacional de realizar contratos para garantizar a largo plazo, el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos.

El recurrente esboza que de la normatividad endilgada como violada no es posible concluir, como lo hace esta Superintendencia, que tal obligación se atiende contando con contratos en firme de suministro de gas durante el periodo analizado. Lo anterior, en la medida que el artículo 27 de la ley 143 de 1994, no establece en ninguna parte que la prestadora perentoriamente deba celebrar los contratos referidos por este organismo de control. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 10 de febrero de 2016, CP: Marta Nubia Velásquez Rico, radicado: 25000-23-26-000-2003-00959-01. 31 Anexo 2.

Folios 217 a 240. 21 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. En aras de aclarar lo anterior, este despacho considera procedente, hacer referencia a las definiciones contenidas en el artículo 1 de la Resolución CREG 057 de 1996, por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio pública de gas combustible por red y para sus actividades complementarias, con el propósito de interpretar las disposiciones sobre su prestación incluyendo producción, transporte, comercialización y distribución dentro de las que se encuentra la del contrato en firme, así: “CONTRATOS FIRMES.

Contratos en los que el productor, el comercializador, el distribuidor o el transportador, se compromete a vender o transportar por redes de tubería, según el caso, un volumen máximo garantizado de gas combustible durante un período determinado. En estos contratos se podrán pactar pagos por parte del comprador, independientes del consumo. […] Cotejando los anteriores conceptos con la redacción de la norma que se endilga como violada, se debe entender que la obligación inmersa del artículo 27 de la ley 143 de 1994, le indica a las empresas de generación térmica que efectúan ventas de energía eléctrica, en el Sistema Interconectado Nacional, que los contratos deben garantizar a largo plazo el suministro de manera oportuna y a precios económicos.

Es así, como la cualidad del contrato en firme relativa a la garantía en el suministro, se encuentra con el objetivo principal de la norma desconocida por PROELÉCTRICA & CIA S.C.A. E.S.P, que también es garantizar a largo plazo la provisión del combustible. Y es que del acervo probatorio obrante en el cuaderno administrativo, únicamente reposan ofertas mercantiles dentro del periodo investigado en cuyo objeto contractual se describe una modalidad de suministro interrumpible, dejando permanente el riesgo de suspender el suministro de gas, desquebrajando el compromiso que adquiere el generador térmico de proveer con oportunidad el gas requerido.

Por lo anotado se encuentra que la conducta reprochable efectivamente se encuentra prevista por el legislador, por cuanto se perfila bajo la misma necesidad de garantía en el suministro del servicio, característica que no es otra distinta a la firmeza contractual en este ámbito. En este marco legal, entonces sí bien es cierto que la norma endilgada no es expresa en denominar el tipo de contrato sí describe la conducta infractora que exige garantía en una forma oportuna y a largo plazo un suministro determinado.

A lo anterior se suma que la empresa investigada no es clara y puntual en el señalamiento que hace en el escrito de reposición, cuando se refiere a “otras modalidades contractuales” que den la certeza del suministro de gas combustible, distintas a los contratos en firme o logró probar de manera alguna que reunía las figuras contractuales necesarias, que remplazarían los requerimientos de garantía y oportunidad que pide imperiosamente el artículo 23 (sic) de la ley 143 de 1994.

Ahora bien el recurrente se equivoca además, en la interpretación que pretende darle a las Resoluciones CREG 116 de 1996, Resolución CREG 113 de 1998 y Resolución CREG 047 de 1999, por cuanto de ninguna manera en su desarrollo desconoce la necesidad primordial de garantizar el suministro de gas combustible en forma oportuna, como se aclara a continuación. […] 22 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. Por su parte, la flexibilización que permitió la Comisión de Regulación de Energía y Gas buscaba que se diseñaran esquemas contractuales basados en diferentes alternativas y vinculantes, sin que se abriera con ello la posibilidad de romper con la garantía y oportunidad del suministro, mandato prioritario de la legislación. […]”.

(Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 79. Así las cosas, la Sala encuentra que los hechos que dieron origen a la investigación administrativa en contra de Proeléctrica se encuentran configurados y se subsumen dentro de la obligación prevista en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, puesto que se demostró el incumplimiento del deber de realizar contratos para garantizar, a largo plazo, el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos, contrato que, además estuvo vigente desde el 31 de julio de 2006 hasta el 30 de noviembre de 200632.

Por lo tanto, carece de fundamento la aseveración de la apelante, en el sentido de que se incurrió en violación de los principios de legalidad y de tipicidad. 80. En efecto, en el procedimiento sancionatorio se demostró que, a partir del requerimiento efectuado por la Superintendencia, la sociedad Proeléctrica sólo aportó ofertas comerciales bajo la modalidad de interrumpible que, dadas sus características, no garantizaban el suministro de combustible en forma oportuna y a precios económicos.

Además de ello, nótese que la parte demandante no aportó elementos de prueba conducentes y pertinentes para desvirtuar las conclusiones a las que arribó la parte demandada para demostrar que celebró contratos de suministro que aseguraran la prestación continua y a largo plazo del servicio de gas. 81. Sobre este aspecto, resulta oportuno traer a colación la definición que trae el artículo 1.° del Decreto 880 de 21 de marzo de 200733 que señala lo siguiente: “[…] Contrato Firme o que Garantiza Firmeza: Contrato escrito en el que un Agente garantiza el servicio de suministro de un volumen máximo de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte, sin interrupciones, durante un período determinado, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores programadas.

Contrato Interrumpible o que no Garantiza Firmeza: Contrato escrito en el que un Agente no asume compromiso de continuidad del servicio de suministro de un volumen máximo de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte de gas natural. Este servicio puede ser interrumpido por cualquiera de las partes, en los términos definidos en el contrato. […]” (Negrilla fuera del texto) 82.

Según la anterior definición, los contratos que garantizan firmeza son aquellos en el que un agente garantiza el servicio de suministro de un volumen máximo de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte, sin interrupciones, durante un período determinado, excepto en los días establecidos para 32 Cfr. Anexo 2. Folio 42. 33 “[…] Por el cual se fija el orden de atención prioritaria cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de Gas Natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias, que impidan garantizar un mínimo de abastecimiento de la demanda. […]”. 23 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. mantenimiento y labores programadas.

Por su parte, los interrumpibles o que no garantizan firmeza son aquellos en los que un agente no asume compromiso de continuidad del servicio de suministro de un volumen máximo de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte de gas natural. Este servicio puede ser interrumpido por cualquiera de las partes, en los términos definidos en el contrato. 83.

Esta Sección, en sentencia de 22 de octubre de 201534, al analizar una controversia similar, indicó lo siguiente: “[…] no puede perderse de vista que la forma más adecuada de lograr este objetivo es que el agente cuente con contratos vigentes que garanticen la firmeza del suministro y transporte, toda vez que conforme a los decretos 1515 de 2002, 1484 de 2005 y 880 de 2007, a los que hace referencia la Resolución CREG 011 de 2003, la prioridad en la atención cuando se presenten insalvables restricciones en la oferta de gas natural o situaciones de grave emergencia, no transitorias en el suministro o transporte de gas natural, que impidan la prestación del servicio en condiciones de confiabilidad y continuidad, la tienen, en primer lugar, los agentes que tengan vigentes y debidamente perfeccionados, contratos que garantizan firmeza en el suministro y de transporte de gas natural. […]”.

(Negrilla fuera del texto) 84. Resulta importante señalar que la sanción se justificó en el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 143 de 1994, que establece el deber de realizar contratos para garantizar, a largo plazo, el suministro de combustible de forma oportuna y a precios económicos. Cuestión diferente es que se haya señalado que la modalidad “[…] interrumpible […]” de las ofertas mercantiles presentadas por la sociedad actora no garantizaba la prestación de suministro de gas natural de manera oportuna y a precios económicos y, por ende, la satisfacción del interés general. 85.

El artículo 27 de la Ley 143 de 1994 debe ser analizado armónicamente con el artículo 2.4. de la Ley 142 de 1994, que señala que el Estado debe intervenir en los servicios públicos para garantizar su prestación de manera continua e ininterrumpida, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan.

Además de ello, conforme lo indica el artículo 136 de la ley ibidem, la prestación continua de un servicio de buena calidad es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. 86. De otro lado, respecto del incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 047 de 1999, la Sala debe señalar que la actuación administrativa sancionatoria se justificó en la inobservancia del artículo 27 de la Ley 143 de 1994 y no en esta regulación de la CREG. 87.

Por todo lo expuesto, no resulta cierto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya desconocido los principios de legalidad y de tipicidad 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2015, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado núm.: 25000-23-24-000-2010-00654-01. 24 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. que rigen en materia sancionatoria, por lo que este reproche de impugnación no está llamado a prosperar.

(i) La antijuricidad de la conducta 88. La apelante adujo que la falta que le fue reprochada no resulta antijurídica, puesto que no lesionó ningún bien jurídico ni afectó la prestación del servicio de gas. 89. La Corte Constitucional en sentencia C-259 de 201635, abordó el concepto de antijuricidad en materia penal, en los siguientes términos: […] Este escenario supone entonces que el elemento común que describe a cualquier sistema de imputación penal es el contenido de injusticia que se le atribuye a la conducta punible, o en otras palabras, su antijuridicidad.

Ella ha sido entendida no sólo como la existencia de una prohibición o mandato contenido en la ley penal que califica a un determinado comportamiento como delito (antijuridicidad formal), sino también como la necesidad de que la agresión realizada suponga una afectación de un bien jurídico que impacte en los derechos de los otros o en la posibilidad de realizar algunos de los valores o principios que emanan de la Carta (antijuridicidad material)36.

Ahora bien, la antijuridicidad es susceptible de valoración por el legislador, en cuanto a la respuesta que se debe brindar por el derecho penal. Así, por ejemplo, cuando el daño social es de menor entidad, la conducta puede ser sancionada a través de las contravenciones y no de los delitos37. Por lo demás, y dentro del ámbito de configuración, el legislador puede excluir el deber de imponer una pena o incluso de adelantar un procedimiento para verificar la ocurrencia de un acto ilícito, a pesar del carácter antijurídico que pueda tener un comportamiento, cuando se disminuye el impacto del daño causado o se repara el perjuicio en que se haya incurrido, tal como ocurre con el estado de necesidad, la legitima defensa o la retractación o rectificación en el ámbito de los delitos contra la integridad moral.

Finalmente, también es posible que pese a la vocación general de un delito, en ciertos casos se excluya la responsabilidad o punibilidad del mismo frente a algunos sujetos o respecto de determinados hechos, cuando de por medio surge la necesidad de lograr la satisfacción de otros derechos, valores o principios constitucionales, acorde con los mandatos que se derivan de los principios de razonabilidad y proporcionalidad38.

Lo 35 Corte Constitucional, sentencia C- 259 de 2016, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 36 Precisamente, la Corte se ha pronunciado sobre la materia en los siguientes términos: “(…) el concepto de antijuridicidad no ha sido siempre el mismo. Durante mucho tiempo se creyó que el contenido de injusticia del delito se determinaba sólo por la relación de contradicción existente entre la prohibición o el mandato contenido en la norma penal y la conducta del autor o partícipe.

Eran los tiempos de apogeo del positivismo formalista, tiempos en los que se creía que el ámbito de racionalidad de los delitos y de las penas estaba determinado por el tenor literal de la ley. No cabe duda que un tal sistema de imputación penal se ajustaba a la racionalidad propia del Estado legal de derecho: Una conducta era delito por el sólo hecho de que la ley la calificara como tal. // Pero el tiempo se encargó de develar la insuficiencia de esa concepción del injusto penal pues se presentaban muchos supuestos en los que, pese a concurrir esa relación de contradicción entre el mandato normativo y la conducta, ésta estaba desprovista de contenido alguno de injusticia. Entonces se cayó en cuenta que el delito debía tener un contenido de ilicitud no solo formal frente a la norma sino también un contenido material que consistía en la lesión o, al menos, en la puesta en peligro de un bien jurídico.

Así, la injusticia del delito radicaba en la afección de derechos ajenos. De esta manera, el delito se dotó de un referente material que, a través de la categoría del bien jurídico, racionalizó el ejercicio del poder punitivo. Siendo así, el solo tenor literal de la ley no definía ya el delito pues se precisaba también de un contenido sustancial que remitiera a la afección de derechos ajenos.// (…) [Ahora bien] la tipificación de conductas penales constituy[e] un límite al libre desarrollo de la personalidad impuesto por el ordenamiento jurídico.

No obstante, tal límite sólo será legítimo si las conductas tipificadas son susceptibles de vulnerar o poner en peligro los derechos de los demás. Si ello no ocurre, a la sombra de la penalización de conductas se encontrarán delirios autoritarios.” Sentencia C-420 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 37 Ley 599 de 2000, art. 19. 38 Tal es el caso de la interrupción voluntaria del embarazo o aborto, en el que esta Corporación consideró que no se incurre en dicho delito, cuando “con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debida-mente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de insemina-ción artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”. 25 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. anterior, bajo la advertencia previamente señalada de que no podría dejar de penalizar ciertas conductas que envuelven la comisión de atentados graves contra la humanidad, como ha sido resaltado por la Corte a través del deber constitucional de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones a los derechos humanos39 […]”. 90.

Por su parte, esta Corporación, en sentencia de 22 de octubre de 201240, precisó el alcance del principio de antijuricidad en procedimientos de naturaleza sancionatoria, como ocurre con los adelantados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así: “[…] b. La conducta objeto de sanción administrativa debe ser antijurídica.

El segundo presupuesto para imponer una sanción administrativa es que el comportamiento además de ser típico sea antijurídico. En la construcción tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no sólo contradiga el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) sino que además dicha acción u omisión lesione de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material).

Esta construcción constituye el punto de partida para la delimitación de este presupuesto en el derecho administrativo sancionatorio, sin embargo como ocurre con otras instituciones y principios es inevitable que sea objeto de matización y por ende presente una sustantividad propia41. Siempre se ha sostenido que el derecho penal reprocha el resultado, incluso en los denominados delitos de peligro, comoquiera que se requiere una puesta efectiva en riesgo del bien jurídico objeto de protección. Esta situación no se presenta en el ámbito administrativo en el que por regla general la “…esencia de la infracción radica en el incumplimiento de la norma42”, de allí que se sostenga que el reproche recae sobre “la mera conducta”.

En derecho sancionatorio, interesa la potencialidad del comportamiento, toda vez que el principal interés a proteger es el cumplimiento de la legalidad, de forma tal que tiene sustancialidad (antijuridicidad formal y material) “la violación de un precepto que se establece en interés colectivo, porque lo que se sanciona es precisamente el desconocimiento de deberes genéricos impuestos en los diferentes sectores de actividad de la administración43.” Así las cosas, el derecho administrativo sancionador se caracteriza por la exigencia de puesta en peligro de los bienes jurídicos siendo excepcional el requerimiento de la lesión efectiva.

Cosa distinta, es que el peligro del cual se habla pueda ser concreto (se pide en la norma la efectiva generación de un riesgo) o abstracto; en el último caso, el carácter preventivo de la potestad punitiva confiada a la administración conduce a una construcción no concebible en derecho penal: cobran importancia conductas que “…si consideradas singularmente pueden no ser perjudiciales, en el supuesto en el que se generalicen afectarían con toda probabilidad el bien jurídico protegido, lesionándolo44.

“ Por esta razón la doctrina ha afirmado: “…Se diferencia, además, el delito de la contravención [ilícito administrativo] en sus efectos jurídicos, pues el primero termina con la violación de un bien jurídico, y en la contravención con la posibilidad del peligro 39 Sentencias C-578 de 2002, C-936 de 2010 y C-715 de 2012. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, CP: Enrique Gil Botero, radicado: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). 41 RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho Administrativo Laboral.

Bogotá, Universidad Externado de Colombia. Pág. 595. 42 Ibídem. 43 BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo IV. El Poder de Policía. Limitaciones Impuestas a la Propiedad Privada en Interés Público. Administración Fiscal. Buenos Aires, Depalma. 1956. Pág. 69. 44 MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho… Ob. Cit. Pág. 972. 26 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. de violarse el bien jurídico.

En el delito hay un daño real, en la contravención un daño potencial, indeterminado45.” Lo anterior no quiere significar que el legislador en el momento de establecer la infracción no pueda acercarse a una construcción similar a la realizada en el ámbito penal, toda vez que en su libertad de configuración puede exigir dentro de la descripción del tipo el acaecimiento de un resultado concreto, de forma tal que la antijuridicidad sólo se presente en estos supuesto (sic) sí se da una lesión efectiva del bien jurídico que se pretende proteger46. […]”.

(Cursivas del texto y negrilla fuera del texto) 91. De los apartes jurisprudenciales antes transcritos, se destaca que el derecho administrativo sancionador, a diferencia del derecho penal, se caracteriza por la exigencia de la puesta en peligro de los bienes jurídicos, siendo excepcional que el legislador, investido del poder para consagrar las infracciones, determine que debe producirse una lesión efectiva del bien jurídico tutelado. 92.

Resulta preciso resaltar que la conducta que se le reprochó a la sociedad actora sí resulta antijurídica, puesto que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios consideró que el incumplimiento de la demandante del artículo 27 de la Ley 143 de 1994, ocasionó un riesgo inminente que afectó la prestación eficiente del servicio público de gas combustible, el cual tiene la condición de servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 de la Constitución Política y 4.° de la Ley 142 de 1994 y, ello con independencia de que se haya materializado un daño. II.5.2.

La falta de ponderación y proporcionalidad de la sanción 93. El Tribunal de primera instancia señaló que: i) los actos acusados sí valoraron los criterios para graduar la sanción, referentes a la naturaleza y gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia establecidos en el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 y; ii) la multa impuesta no desconoció el principio de proporcionalidad ni de dosificación de la sanción, pues “[…] el valor de la multa de $495.906.200 constituye un bajo porcentaje del monto máximo legalmente fijado para ese tipo de conductas, por cuanto esa cifra corresponde apenas al 49,90% del monto máximo posible que, para la fecha en que se impuso la sanción, era de $993.800.00047. […]”. 94.

Por su parte, la apelante considera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no explicó los parámetros utilizados para la dosificación de la sanción, como son el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia; no existió una afectación en la prestación del servicio ni se materializó el daño y; en últimas, la sanción procedente era la amonestación. 45 BIELSA, Rafael.

Derecho Administrativo… Ob. Cit. Pág. 70. 46 RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho Administrativo… Ob. Cit. Pág. 597. 47 El salario mínimo legal del año 2009 correspondía a la suma de $496.900,oo. 27 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 95. El artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994, señala que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, atendiendo los siguientes parámetros: i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y; ii) el factor de reincidencia. La norma supra es del siguiente tenor: “[…]

ARTÍCULO 81. Sanciones La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: […] 81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años.

Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. […]”. (Negrilla del texto y subrayado fuera del texto) 96. Esta Corporación, en sus pronunciamientos, ha señalado que la Ley 142 de 1994 faculta al funcionario investido de la potestad sancionatoria de la atribución para dosificar el monto de la sanción, en cada caso particular, teniendo en cuenta la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.

Sobre este aspecto particular, en sentencia de 10 de julio de 201448, indicó: “[…] las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales.

La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y si el administrado es reincidente o no. Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo49, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. […] De acuerdo con las precisiones anteriores, toda vez que no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma, para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que existan en el expediente. […]” (Negrilla fuera del texto) 48 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia, sentencia de 10 de julio de 2014, radicado núm.: 76001 2331 000 2003 03524 01 [19191]. 49 Artículo 36. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 28 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. 97.

Además, en sentencia de 23 de junio de 202350 se indicó lo siguiente respecto de la proporcionalidad y la dosificación de la sanción: “[…] Por lo demás, la dosificación de la sanción no requiere estrictamente que el acto administrativo que la disponga deba incluir un razonamiento amplio, expreso y especial para sustentar el monto de aquella, pues el mismo simplemente puede estar determinado o evidenciarse a partir de la gravedad de los hechos, aspecto sobre el cual esta Corporación puntualmente se ha referido, en los siguientes términos: “[…] En lo atinente a que la sanción no fue dosificada, cabe poner de presente que la dosificación no implica que en el acto administrativo se deba hacer un razonamiento expreso y especial para sustentar el quantum de la sanción, sino que ello puede estar dado en la valoración de la gravedad de los hechos, como en efecto se hace en la decisión aquí enjuiciada, de suerte que realizada esa ponderación se entiende que la Administración ha estimado que la sanción aplicada es la que ameritan los hechos, y pasa a ser de cargo del administrado demostrar que no lo es, es decir, que es desproporcionada a los mismos, lo cual no ha sido aducido y menos demostrado por la actora. […]” (Destacado fuera de texto).

Las directrices sentadas por esta Corporación sobre el tema responden al hecho de que, en realidad, no existe una reglamentación específica respecto a la gradualidad de la sanción, incluida la multa, motivo por el cual la ley faculta al funcionario competente para evaluar, en cada caso, la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma para, de esta forma, determinar la sanción de acuerdo con los hechos y pruebas que obren en el expediente.

Además, se debe resaltar que es una carga del administrado demostrar que la sanción aplicada no es la que ameritan los hechos, es decir, que es desproporcionada a los mismos, pues la sanción, en principio, se presume ajustada a la normativa pertinente, dada la presunción de legalidad del acto administrativo. Y que la sanción será proporcional cuando se demuestre la relación de la magnitud de dicha sanción con las características y circunstancias de los hechos que le sirvan de fundamento. […]”.

(Negrilla y subrayado del texto). 98. En el sub examine, la Resolución SSPD-20092400005085 de 26 de febrero de 2009, que impuso la sanción, sobre el particular indicó lo siguiente: “[…] Este Despacho hace énfasis en la oferta de suministro de gas natural (06-182) realizada por CHEVRON, a la empres PROELÉCTRICA & CIA S.C.A E.S.P., en donde se estipula (folios 22 a 30): 2.

OBJETO.- Suministro a título oneroso de Cantidades de Energía en forma de gas natural (GAS) bajo la modalidad Interrumpible por CVX y el pago de la misma por EL COMPRADOR de acuerdo con la presente Oferta Mercantil.

3. TIPO DE SUMINISTRO Y CARACTERÍSTICAS. - Bajo la modalidad de suministro interrumpible CVX suministraré a título oneroso Cantidades de Energía en forma de gas natural (GAS) a EL COMPRADOR durante el periodo de vigencia de la presente oferta 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: Nubia Margoth Peña, sentencia de 23 de junio de 2023, radicado núm.: 20001 2331 000 2012 00240 01. 29 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. mercantil, pero EL COMPRADOR se reserva el derecho de nominar o no nominar y CVX se reserva el derecho de aceptar o no aceptar dicha nominación (…)”.

Dicha oferta fue aceptada por PROELÉCTRICA & CIA S.C.A. E.S.P., según consta en comunicación obrante a folio 21 el día 31 de julio del año 2006. Como consecuencia de lo anterior, las partes procedieron a la firma y perfeccionamiento del contrato, de suministro de gas bajo la modalidad interrumpible, que por sus características no garantiza la continuidad del suministro de combustible. […] Que en consecuencia, este Despacho, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y teniendo en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y el hecho de que la empresa no es reincidente en esta conducta, procederá a imponer sanción de multa a la empresa PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA Y COMPANIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES-EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS […].

Que el Despacho considera que la conducta desplegada por PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA Y COMPAÑIA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES-EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS es grave, ya que con los contratos de suministro que tenía en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 30 de noviembre de 2006, no se garantizó el suministro de Gas Natural a largo plazo y en forma oportuna. […]” (Negrilla fuera del texto) 99.

La Resolución SSPD-20092400049325 de 20 de octubre de 2009, que resolvió el recurso de reposición, señaló: “[…] Sumado a lo anterior, la empresa investigada no demostró a lo largo de la presente actuación administrativa que los contratos, objeto de estudio, en la modalidad interrumpible, lograran de alguna manera, garantizar de manera inequívoca la continuidad y oportunidad en el suministro de combustible, con lo cual se hubiese inferido que se esta (sic) desobedeciendo la orden del regulador. […] Por lo tanto, la falta de garantía en el suministro del combustible sí afecta directamente la actividad de generación eléctrica de energía, reiterando que en los contratos interrumpibles, no se asume el compromiso confiable de continuidad del servicio. […] El despacho ha sido respetuoso de la discrecionalidad de la que goza, imponiendo las sanciones establecidas en el artículo 81 de la ley 142 de 1994 de manera prudente, guardado los limites cuantificables y calificables que la potestad sancionatoria de su competencia le permite.

En lo relacionado con la magnitud de la sanción, y la metodología sancionatoria, utilizada por ésta (sic) autoridad, el elemento sustancial necesario para la imposición de la sanción por parte de esta Superintendencia, está dado en el marco del artículo 81 de la ley 142 de 1994, cuando se presentan violaciones regulatorias de carácter general: 30 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P.

ARTICULO 81. SANCIONES. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta: En este entendido la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios examina la vulneración y determina si existe alguna razón válida que la exonere al prestador o por el contrario, si no encuentra algún elemento en ese sentido procede a imponer la sanción que considere adecuada.

Así mismo, el valor de la sanción, estimado bajo la metodología que se aplica sin excepción a todas las prestadoras, tiene motivación suficiente en los antecedentes que resultaron probados en el expediente, en las mismas declaraciones hechas por la investigada en concordancia con los factores consagrados por el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, debido al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. En consecuencia, los lineamientos que justifican la sanción varían de acuerdo a los hechos, su gravedad y la naturaleza del infractor, evidenciada, entre otros aspectos, en la afectación de la prestación del servicio que para el caso concreto se da a partir del desconocimiento que demostró la empresa, en la obligación que le asiste como generador térmico, que efectúa ventas de energía en el Sistema Interconectado Nacional en realizar contratos de suministro que garantizaran a largo plazo y en forma oportuna el suministro de combustible, enfrentando su participación a una inminente suspensión alterando claramente la buena marcha de su servicio.

En tal sentido, la metodología en el cálculo de las sanciones o su consecuencia son individuales de acuerdo al contexto de cada investigación, los cuales quedan plenamente justificados en la decisión administrativa. Por lo tanto la actuación surtida no va en contravía de las previsiones constitucionales que en todo momento resultan preferentes. […]”.

(Subrayado del texto y negrilla fuera del texto) 100. Por ende, la Sala considera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sí tuvo en cuenta los criterios previstos en el artículo 81.2. de la Ley 142 de 1994, esto es, i) el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y; ii) el factor de reincidencia. 101.

En efecto, para la imposición de la sanción de multa, se tuvo en cuenta el hecho de que la sociedad actora no era reincidente, dado que era la primera vez que era investigada por los hechos objeto de investigación. 102. Así mismo, la Superintendencia justificó el quantum de la multa al advertir que el valor de ella obedecía al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, impacto que por lo dicho resulta evidente en este caso, teniendo en cuenta que en el período investigado la sociedad actora no aportó los contratos de suministro que garantizaran la prestación continua e ininterrumpida del servicio. 103.

Nótese que la prestación continua e ininterrumpida de los servicios públicos domiciliarios constituye un mandato previsto en el artículo 2.4 de la Ley 142 de 1994, 31 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P. que apunta a que el Estado garantice la persistencia en la calidad del bien, su cobertura y la atención de las necesidades básicas de la ciudadanía51. 104.

Con fundamento en estos criterios, la parte demandada impuso una multa por valor de $495.906.200, que corresponden al 49.90% del monto máximo previsto para el año 2009,52 como de manera acertada lo indicó el a quo. 105. En consecuencia, acertó el Tribunal en su análisis al señalar que: i) los actos acusados sí valoraron los criterios para graduar la sanción y; ii) la multa impuesta no desconoció el principio de proporcionalidad ni de dosificación de la sanción. Por ende, el motivo de la alzada no prospera.

II.6. Condena en costas en segunda instancia 106. La Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 199853, no condenará en costas a la parte demandante, pues su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de marzo de 2024, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de octubre de 2000, CP: Manuel Santiago Urueta Ayola, radicado: 6309 52 El salario mínimo para el año 2009 era por valor de $496.900.00. Información que se puede consultar en: https://ole.mineducacion.gov.co/portal/noticias/Contenidos/Documento/388408:Historico-del-Salario-minimo-en-Colombia- 1894-2021. 53 “[…]

ARTÍCULO 171. Modificado por el art. 55, Ley 446 de 1998. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. […]”. 32 Radicación núm.: 25000 23 24 000 2010 00292 03 Demandante: Promotora de Energía Eléctrica de Cartagena CIA S.C.A. E.S.P.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta Aclara voto OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Ausente con permiso GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.